Continuïteit van de medezeggenschap bij fusies en overnames

Bij fusies en overnames is het belangrijk de positionering van de medezeggenschap goed in het oog te houden. Ook als het integratieproces nog niet is afgerond en nog niet precies duidelijk is hoe de nieuwe organisatiestructuur eruit gaat zien, moet door de ondernemer in goed overleg met de OR wel alvast worden nagedacht over de medezeggenschapsstructuur. Gebeurt dat niet en wordt er onvoldoende recht gedaan aan de (continuïteit) van de medezeggenschap, dan kan dit ertoe leiden dat de ondernemer zijn besluit niet in redelijkheid heeft kunnen nemen. Dat ging mis bij TNT.

Wat was er aan de hand?

Pakketbezorger FedEx heeft in 2016 TNT Express overgenomen. De centrale ondernemingsraad (de COR) heeft toen positief geadviseerd. TNT had in dat kader toegezegd dat overleg over de medezeggenschap binnen de geïntegreerde organisatie met de COR zou  worden gestart zodra er meer duidelijkheid bestond over de nieuwe structuur.  Het is dan  de vraag wanneer daarvan sprake is. Er is door de ondernemer  gekozen voor een gefaseerd integratie- en besluitvormingsproces. Nadat de topmanagement structuur en de vice president structuur zijn geïmplementeerd vraagt TNT in 2017 de COR om advies ten aanzien van de managing director organisatie in Nederland. Net als het top management en de vice presidents in Nederland zullen deze in dienst treden van FIB. FIB is opgericht om te fungeren als werkgever van het hoger management van de ondernemingen van TNT en FedEx voorafgaand aan de integratie van beide ondernemingen. Bij FIB is geen medezeggenschapsorgaan ingesteld.

De COR stelt dat het besluit geen passend voorstel bevat over de (tijdelijke organisatie van de) medezeggenschap van de werknemers van TNT die bij FIB in dienst treden en dat er zo tijdens het integratieproces een vacuüm ontstaat in de medezeggenschap. De COR heeft voorgesteld tijdelijk de bevoegdheden van de ondernemingsraad van het hoofdkantoor van TNT uit te breiden tot FIB ten aanzien van de managing directors die van TNT afkomstig zijn, of de ondernemingsraad van het hoofdkantoor van TNT uit te breiden met leden die van FIB afkomstig zijn. TNT staat weliswaar open voor een discussie over het vervolg van de medezeggenschap maar schuift deze discussie steeds voor zich uit omdat er geen definitieve duidelijkheid over de juridische structuur op landenniveau zou bestaan. Dat schiet de COR in het verkeerde keelgat. De zaak wordt voorgelegd aan de Ondernemingskamer van het Amsterdamse Hof.

Wat oordeelde de OK?

De Ondernemingskamer oordeelde als volgt.

• Er is als gevolg van het besluit een vacuüm in de medezeggenschap ontstaan omdat bij FIB geen medezeggenschapsorgaan is ingesteld en de managing directors ook niet langer onder de medezeggenschap van de OR van het hoofdkantoor van TNT of van de COR vallen, terwijl zij wel werkzaam blijven voor de onderneming van TNT.
• Van TNT mocht verwacht worden dat zij maatregelen zou treffen om ook de continuïteit van de medezeggenschap van deze werknemers te waarborgen. Dat is niet alleen in het belang van de COR maar ook TNT zelf wordt geacht belang te hebben bij het waarborgen van de continuïteit van de medezeggenschap gedurende het integratieproces.
• TNT heeft zonder goede motivering de voorstellen van de COR om het tijdelijk vacuüm in medezeggenschap te overbruggen afgewezen.
• De toezegging van TNT om zich in te spannen om medezeggenschap binnen FIB op korte termijn vorm te geven zijn vaag, zeker nu onvoldoende is gebleken dat TNT daadwerkelijk bereid is die inspanning te leveren en een tijdpad dan wel een concreet vooruitzicht over de aanpak daartoe niet in het besluit is opgenomen.
• Er is sprake van een gefaseerd integratie- en besluitvormingsproces, zodat het besluit is te beschouwen als een deelbesluit van een aantal nog te nemen besluiten die met elkaar samenhangen. Het risico bestaat dat met dit besluit een voorschot wordt genomen op het verdere proces van integratie, zonder dat duidelijk is op welke wijze de medezeggenschap bij het tot stand komen van de nieuwe structuur zal worden betrokken. Temeer  was constructief overleg met de COR over de toekomstige medezeggenschapsstructuur op zijn plaats geweest.

Conclusie

De OK stelt de OR in het gelijk. TNT heeft, in strijd met artikel 25 lid 3 WOR, nagelaten voldoende (tijdelijke) maatregelen te treffen ten aanzien van de gevolgen die het besluit heeft voor de medezeggenschap voor de managing directors die in dienst komen van FIB. Deze werknemers vallen buiten het bereik van de medezeggenschap, zonder dat daar iets tegenover staat. Daarmee wordt afbreuk gedaan aan de reikwijdte van de bevoegdheden van de COR. TNT heeft aldus in redelijkheid niet tot het besluit kunnen komen, voor zover dat betrekking heeft op het regelen van de gevolgen van het besluit voor de medezeggenschap.

Tip

Deze uitspraak onderstreept het belang van het waarborgen van de continuïteit van medezeggenschap tijdens fusies en overnames. Bij het verbouwen van de winkel moeten de werknemers hun stem kunnen laten horen. Voor alle betrokkenen vaak een spannende en onzekere periode, waarbij het gaat om de toekomst van de onderneming! Tijdens een gefaseerd integratie- en besluitvormingsproces is het vaak lastig een duidelijk moment aan te wijzen waarop het nodig is afspraken te maken over de toekomstige medezeggenschapsstructuur. Om te voorkomen dat de medezeggenschap tussen  wal en het schip valt, kunnen de bestaande medezeggenschapsorganen, in overleg met de ondernemer, al in een vroeg stadium besluiten een BOR (bijzondere OR) of een TOR (tijdelijke OR) in te stellen. Een dergelijke medezeggenschapsorgaan richt zich volledig op de fusieorganisatie en de uiteindelijke vormgeving van de medezeggenschap binnen de nieuwe organisatie. Dat voorkomt onduidelijkheid en daarmee procedures.

Ernst van Win, advocaat/partner en Barbara van Dam-Keuken, paralegal medezeggenschap