Pensioen met eindloonregeling kan zelfs na instemming OR niet eenzijdig gewijzigd worden in beschikbaar premiestelsel

Het gaat in deze zaak om de vraag of de werkgever met instemming van de OR maar zonder instemming van de werknemers de pensioenovereenkomst mocht wijzigen van een eindloonregeling in een beschikbare premieregeling. In de pensioenovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen ten behoeve van de werkgever.

Na een eerdere overgang van onderneming en een fusie wilde de werkgever de verschillende pensioenregelingen harmoniseren. Ook speelde mee dat de pensioenuitvoerder (NN) de uitvoeringsovereenkomst had opgezegd en had medegedeeld niet langer een eindloonregeling te willen en zullen uitvoeren. Als er al een andere pensioenuitvoerder zou worden gevonden die de regeling wel wil/kan uitvoeren, dan zou dat tegen extreem hoge kosten zijn. Bovendien zou vanwege het pensioenakkoord een eindloonregeling op korte termijn sowieso niet meer mogelijk zijn. De werkgever had de werknemers de mogelijkheid geboden uit twee nieuwe regelingen te kiezen. De centrale ondernemingsraad (COR) had ingestemd met dit voorstel. De betrokken werknemers weigerden echter een keuze te maken, omdat zij wilden vasthouden aan de eindloonregeling. Uiteindelijk heeft de werkgever zelf de knoop doorgehakt en voor een nieuwe regeling gekozen. De werkgever meende dat nu de COR met de wijziging had ingestemd voldoende rekening was gehouden met de belangen van de werknemers en  instemming van de individuele werknemers niet meer nodig zou zijn.

De werknemers bleven vasthouden aan de eindloonregeling en stelden dat de werkgever zonder de instemming van de werknemers de pensioenovereenkomst niet mocht wijzigingen en ook niet eenzijdig een werknemersbijdrage in de pensioenpremie mocht invoeren.

Zowel de kantonrechter als het gerechtshof oordelen met een verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van de WOR dat de (C) OR als het gaat om afgesproken arbeidsvoorwaarden geen vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft. Dit betekent dat afspraken gemaakt door een (C)OR niet (automatisch) doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomsten. Het hof wijst er in deze uitspraak nog eens op dat het gaat om een arbeidsvoorwaarde die voor de werknemers van groot financieel belang is, zodat het in dit geval nodig is dat de werknemers welbewust instemmen met een wijziging. Het hof sluit onder omstandigheden niet uit dat dit ook stilzwijgend zou kunnen, maar in dit geval is er geen enkele reden of aanwijzing dat dat het geval is.

Een dergelijk beding houdt in dat de werkgever eenzijdig de overeenkomst mag wijzigen als hij een zodanig zwaarwichtig belang bij wijziging heeft, dat de belangen van de werknemers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moeten wijken. De rechter moet hierbij, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, de belangen van de werkgever en de werknemer tegen elkaar afwegen. Meer over de wijziging van arbeidsvoorwaarden en de rol van de medezeggenschap daarbij leest u in onze eerdere blogs : ‘Coronavirus en arbeidsvoorwaarden: wat mag ik van mijn medewerker verwachten en wat kan ik zelf?’, ‘Werknemer kan zich blijven verzetten tegen wijziging pensioen, ook als OR en vakbonden hebben ingestemd!’ en ‘Wijziging pensioenregeling ondanks eenzijdig wijzigingsbeding en instemming van de ondernemingsraad van de baan!’

In het kader van deze belangenafweging oordeelt het hof allereerst over de vraag of het überhaupt nog mogelijk is een eindloonregeling uit te laten voeren. Uit onder meer rapportages van Willis Tower Watson blijkt dat het inderdaad niet meer mogelijk lijkt te zijn een uitvoerder te vinden die de eindloonregeling wil uitvoeren, althans niet voor het kleine personeelsbestand bij werkgever dat nog zo’n regeling heeft. Hiermee lijkt de stelling van werkgever dat er geen (betrouwbare) uitvoerders meer zijn die een eindloonregeling uitvoeren op voorhand bewezen. Desalniettemin stelt het hof de werknemers in de gelegenheid in een zitting op 9 augustus 2022 tegenbewijs te leveren.

Voor het geval de werknemers afzien van het leveren van tegenbewijs of in het geval,  dat zij niet in het tegenbewijs slagen, overweegt het hof alvast het volgende.

Het hof is van oordeel dat de feitelijke onmogelijkheid om de eindloonregeling nog te laten uitvoeren in beginsel van zodanig zwaarwichtig belang is,  dat de werkgever daarin voldoende reden en aanleiding had om een wijziging na te streven van de pensioenovereenkomst. Wel moet de werkgever daarbij steeds voldoende rekening houden met de belangen van de werknemers. Dat was in deze casus onvoldoende gebeurd, oordeelde het Hof.

De belangrijkste wijziging van de nieuwe regeling ten opzichte van de eindloonregeling is immers  dat het risico met betrekking tot de hoogte van de te bereiken pensioenen bij de werknemers werd neergelegd, terwijl de hoogte voorheen door werkgever gegarandeerd was. Om die reden lag – aldus het Hof – voor hen een wijziging naar een middelloonregeling in combinatie met een financiële compensatie meer voor de hand. De werkgever had dan ook eerst moeten onderzoeken of het mogelijk was om een middelloonregeling in te voeren die niet te zeer afweek van de eindloonregeling.

Een ander te onderzoeken alternatief was het invoeren van een nieuwe regeling onder gelijktijdige aanbieding van een compensatie, waarmee zo veel mogelijk tegemoet zou worden gekomen aan de nadelige gevolgen voor de werknemers. Nu de werkgever nagelaten heeft dat te onderzoeken, is van een zwaarwichtig belang in de zin van artikel 7:613 BW geen sprake.

Belangrijk is nog dat het hof hier expliciet uitspreekt dat als een middelloonregeling of een garantie of financiële compensatie voor de werkgever duur(der) is, dat niet betekent, althans niet zonder meer, dat de werkgever daartoe niet gehouden is vanuit het belang van de werknemers. Zeker niet als de wijziging van de pensioenregeling niet is ingegeven door financiële problemen bij de werkgever.

Zoals hiervoor benoemd, mogen de werknemers tegenbewijs leveren. Voor het geval zij daarvan afzien of daarin niet slagen, zal het hof moeten oordelen over de subsidiaire vordering van de medewerkers die erop neerkomt dat de werkgever een middelloonregeling moet aanbieden die zo veel mogelijk gelijk is aan de oorspronkelijke eindloonregeling. Omdat het hof niet zelf kan beoordelen of en onder welke voorwaarden een dergelijke middelloonregeling mogelijk is, zal het hof een deskundige benoemen om dat te onderzoeken. Het hof zal na het afzien van, of het falen van tegenbewijs, een tussenarrest wijzen waarin het hof voorlopige vragen zal formuleren voor een onderzoek door een te benoemen deskundige, waarover partijen zich dan nog kunnen uitlaten.

Wij houden het vervolg van deze zaak voor u in de gaten en informeren u zodra er meer bekend is.

Ons pensionstelsel gaat op de schop. De verwachting is dat de nieuwe regels voor pensioen ingaan vanaf 1 januari 2023. De sociale partners en pensioenuitvoerders krijgen dan 4 jaar de tijd om pensioenregelingen aan te passen aan de nieuwe wetgeving, dus tot 1 januari 2027.

Het is logisch dat werkgevers zich nu al op de nieuwe wetgeving voorbereiden en ervoor willen zorgen dat nieuw af te sluiten pensioenregelingen alvast in lijn met de nieuwe regels zullen zijn. De belangrijkste wijziging van het nieuwe pensionstelsel is een fundamentele en houdt in dat er niet langer sprake zal zijn van uitkeringsregelingen waarbij afspraken zijn gemaakt over de hoogte van je pensioenuitkering (DB regeling zoals de middelloon en eindloonregeling). Er kunnen alleen nog beschikbare premieregelingen worden afgesloten, waarbij de hoogte van de uitkering afhankelijk is van opbrengsten uit beleggingen, de zogenaamde DC-regelingen.

Dit betekent dat in de nieuwe pensioenregelingen het risico met betrekking tot de hoogte van de te bereiken pensioenen steeds bij de werknemers wordt gelegd, terwijl de hoogte bij eind- en middelloonregelingen voorheen gegarandeerd was. Het hof legt in deze uitspraak de vinger dan ook op de zere plek door te oordelen dat als werkgevers een uitkeringsregeling wijzigen in een beschikbare premieregeling, de werknemers voor dit risico in beginsel gecompenseerd moeten worden.

Pensioen is immers complexe materie, voor zowel werkgevers, werknemers, de medezeggenschap als ook voor rechters. Het is dan ook noodzakelijk dat werkgevers en de medezeggenschap, als vertegenwoordiger van de werknemers, zich bij wijziging van de pensioenregeling goed laten adviseren door deskundigen. Zeker als er geen sprake is van een bedrijfstakpensioenfonds of een in een cao dichtgetimmerde pensioenregeling en zeker als er moet worden onderhandeld over de hoogte en voorwaarden van een adequate compensatieregeling. Die deskundigen zijn bij uitstek pensioenjuristen, actuarissen en advocaten met verstand van medezeggenschap.

In deze kwestie, waarbij de wijziging niet was ingegeven door financiële motieven, hadden de werkgever en de COR in ieder geval afspraken moeten maken over een goede compensatieregeling. De tijd en kosten die aan deze juridische procedure zijn gespendeerd, hadden beter in een goede overgangsregeling kunnen worden gestoken. De rechter adviseert partijen dan ook te trachten er alsnog samen uit te komen. Dit is een opdracht, niet alleen aan de werkgever en de werknemers maar juist ook aan de medezeggenschap. Een zakelijke mediation ligt dan voor de hand.

De afgelopen jaren hebben wij zowel bestuurders als ondernemingsraden van verschillende grote concerns al dan niet  met buitenlandse moeders geadviseerd over pensioenvraagstukken. Het betrof veelal een versobering van het pensioen omdat men de stijgende kosten voor de pensioenlasten onbeheersbaar vindt en deze niet op de balans wil hebben. Nu krijgen wij te maken met veel pensioenregelingen die vanwege nieuwe wetgeving moeten worden gewijzigd. Wijzigingen in een pensioenregeling hebben vaak zeer ingrijpende gevolgen voor de werknemers en juist van de OR mag  ten aanzien van deze uiterst complexe materie dan ook een zeer kritische rol worden verwacht.

Voor de OR is dit een lastige rol omdat hij niet alleen het belang van de werknemers maar ook het belang van de onderneming in haar geheel te dienen heeft. Het is dan ook belangrijk dat ondernemingsraden zich bij pensioenkwesties goed laten adviseren, niet alleen door pensioendeskundigen en actuarissen maar juist ook door deskundigen op het gebied van medezeggenschapsrecht.

De specialisten uit ons WOR-team adviseren u daarbij  graag. Daarbij werken wij veel en goed samen met pensioenjuristen en actuarissen, zodat wij in staat zijn om zowel werkgevers als ondernemingsraden, met inachtneming van ieders rollen en belangen, goed in pensioentrajecten te begeleiden.

Ernst van Win Advocaat/Partner/mediator Arbeid, Medezeggenschap & Mediation

Barbara van Dam-Keuken Paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Mediation