1 - Herstel inschrijving
Het vorige jaaroverzicht stond in het teken van herstel van inschrijvingen (AG Connect, mei 2022). Wij schreven toen dat rechters meer oog hadden gekregen voor de menselijke maat: herstel van fouten werd vaker toegestaan. Zo bood het Hof Arnhem-Leeuwarden een inschrijver de mogelijkheid tot herstel van zijn Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Het Hof liet zelfs toe dat meerdere (!) ontbrekende antwoorden werden aangevuld, zoals welke partij als
onderaannemer zou optreden en of alle belastingen waren voldaan. Veelzeggend voor die welwillendheid was toen de overweging: “Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.”
Een relevante uitspraak, aangezien het aantal uitspraken van gerechtshoven beperkt is en deze uitspraak de deur wijd leek open te zetten voor herstel van onbeantwoorde vragen in het UEA. Van deze ontwikkeling hebben inschrijvers in 2022 volop gebruik geprobeerd te maken. Wat bijvoorbeeld als de inschrijver het gehele UEA (uniform Europees aanbestedingsdocument) vergeet in te dienen? Mag deze dan alsnog worden nagezonden als op basis van de metadata vaststaat dat het document voorafgaand aan inschrijving is ondertekend en daarna niet meer is gewijzigd? Op 28 december 2022 oordeelde een voorzieningenrechter dat dit te ver gaat.[1] Reden? De ontbrekende informatie was niet elders verwerkt in of afleidbaar uit de inschrijving en dan zou herstel niet zijn toegestaan, aldus de voorzieningenrechter te Breda. Wij hebben onze vraagtekens bij deze redenering. In de hiervoor genoemde
uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden werd namelijk een lagere drempel gehanteerd: uit de inschrijving bleek immers ook niet of alle belastingen waren voldaan. Voor de uitkomst in deze zaak had een ruimere interpretatie van de herstelmogelijkheid overigens geen verschil gemaakt. In het aanbestedingsdocument was namelijk een bepaling opgenomen die uitsluiting uitdrukkelijk als enige sanctie aanwees voor dit type vormgebrek. In dat geval
dient deze sanctie logischerwijs ook te worden toegepast. In de zomer van 2022 deed het gerechtshof Den Bosch ook een uitspraak over herstel. De inschrijver diende een onvolledig referentiedocument in, maar mocht die fout herstellen.[2] Reden? De inschrijver had elders aangegeven aan alle eisen te voldoen en had de ontbrekende informatie ook langs andere weg verstrekt aan de aanbestedende dienst. Herstel deed in dit geval daarom geen afbreuk aan het beginsel van gelijke behandeling en transparantie.