Voor het uitvoeren van een opdracht is een onderaannemer vaak noodzakelijk. Denk bijvoorbeeld aan de hardware leverancier die voor bepaalde dienstverlening gebruikt maakt van het platform van een andere partij. De noodzaak voor partijen om met onderaannemers te werken, resulteert in een aanbesteding vaak in eisen over de inzet van onderaannemers.
In de eerste uitspraak van 2024 oordeelde de voorzieningenrechter over een dergelijke eis en de mogelijkheid tot het afwijken daarvan (klik). Belangrijk is dat het aanbestedingsdocument over de inzet van onderaannemers de volgende eis bevatte:
Eis 35
“Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving.”
Als een inschrijver dus een onderaannemer aanvoert, dan moest die onderaannemer ook worden ingezet bij de uitvoering van de opdracht. Hierover is een vraag gesteld door een van de inschrijvers, namelijk:
“Wij verzoeken u toe te voegen ‘behoudens wijziging(en) welke door opdrachtgever akkoord is/zijn bevonden’.
De gemeente heeft toen geantwoord:
“Nee, de eis blijft ongewijzigd van kracht.”
Volgens de rechter is hiermee duidelijk dat een inschrijver bij het winnen van de opdracht, de gehele looptijd dezelfde onderaannemer moet betrekken en dat die onderaannemer niet mag worden gewijzigd. Dat brengt ons bij de vraag of die eis – in goed overleg tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver – dan wél mag worden gewijzigd?
Wijziging eis toelaatbaar?
De gemeente wilde wijziging van de onderaannemer toch toestaan. De vraag is dan of deze voorgenomen wijziging, zonder nieuwe aanbestedingsprocedure, is toegestaan. Het gaat dan om de vraag of sprake is van een ‘niet-wezenlijke wijziging’. Alleen in dat geval, kan die wijziging zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.
De wet beschrijft uitvoerig wanneer sprake is van een wezenlijke wijziging (artikel 2.163g lid 2 onder a tot en met d Aanbestedingswet). Deze regeling is echter niet uitputtend. Ondanks dat de voorliggende situatie niet beschreven is als wijziging, meent de voorzieningenrechter dat toch sprake is van een wezenlijke wijziging. Reden: de gemeente heeft eis 35 kennelijk zelf als een ‘wezenlijke’ eis aangemerkt.
In de NvI is immers door een inschrijver aan gemeente verzocht om eis 35 aan te passen en zij heeft dat verzoek afgewezen. De gemeente wil nu in feite terugkomen op deze door haarzelf gestelde wezenlijke eis; wat eerst absoluut niet mocht (het wisselen van onderaannemer met toestemming van de gemeente), mag nu wel. Dat is een wezenlijke wijziging. Deze wijziging mag daarom niet zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd, aldus de voorzieningenrechter.
Vragen?
Heeft u vragen over aanbestedingen, neem dan contact op met Menno de Wijs.