Een verlofplafond zonder instemming van de OR gaat niet door

Arriva rijdt in de maanden juli en augustus altijd een afgeschaalde dienstregeling. Hierdoor is het in die periode voor de chauffeurs mogelijk om verlof op te nemen. In de maanden juni en september, rijdt Arriva weer de reguliere dienstregeling en ontstaan er geregeld problemen als teveel werknemers tegelijkertijd verlof willen opnemen. Ook leidt een hoog verlofpercentage tot onrust en onvrede onder de werknemers die niet op vakantie zijn omdat zij dan extra hard moeten werken en soms zelfs verlofdagen moeten inleveren. Om die reden stelde Arriva voor een bovengrens af te spreken waarbij in beginsel zou gaan gelden dat maximaal 11% van het personeel tegelijk verlof mag opnemen. Met name de werknemers van regio Zuid verzetten zich tegen de wijziging, omdat zij een onvoorwaardelijk recht hadden om verlofdagen op te nemen in iedere gewenste periode.

De COR stelt dat een maximaliseringsregel voor vakantie en verlof schuurt met het wettelijke (en Europese) uitgangspunt dat een werknemer vakantie moet kunnen opnemen wanneer hij dat wil. Volgens de COR zijn andere oplossingen denkbaar, zoals het aantrekken van extra personeel, een betere planning om problemen in piekperiodes te voorkomen en onderling overleg. Bovendien zou de grens van 11% maximale verlof afwezigheid arbitrair en discutabel zijn.

Op grond van art. 27 lid 4 WOR geldt dat eerst een belangenafweging moet plaatsvinden waarbij de argumenten van Arriva (voor het voorgenomen besluit) en de argumenten van de COR (om zijn instemming hieraan te onthouden) inhoudelijk tegen elkaar worden afgewogen. Dit wordt wel de ‘redelijkheidstoets’ genoemd. De kantonrechter wijst er in deze procedure op dat vaste lijn in de jurisprudentie is dat de kantonrechter zich terughoudend opstelt bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van de wijze waarop de OR van zijn instemmingsrecht gebruik maakt. Dit vanwege de aard van het aan de OR verleende instemmingsrecht en de strekking van art. 27 lid 4 WOR.  Wegen de argumenten van de ondernemer zwaarder, dan zal het verzoek worden toegewezen. Als de argumenten van de OR zwaarder wegen dan zal het verzoek worden afgewezen. Als de inhoudelijke argumenten van de OR en de ondernemer even zwaar wegen, dan zal geen vervangende toestemming worden gegeven, tenzij de ondernemer kan aantonen dat er zwaarwegend bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen zijn, die het voorgenomen besluit noodzakelijk maken (de zwaarwegende redenen toets). Deze twee stappen moeten goed uit elkaar worden gehouden.

De kantonrechter heeft ten aanzien van de weging van de wederzijdse argumenten en belangen geoordeeld dat het niet onredelijk is dat de werknemers, vertegenwoordigd door de COR, bezwaar maken tegen de wijziging. Dit vanwege de volgende omstandigheden:

• het is niet onredelijk dat de werknemers willen vasthouden aan het wettelijke uitgangspunt om in beginsel zelf te mogen bepalen wanneer zij verlof opnemen;
• ook als een kleine minderheid van de werknemers niet bereid is vrijwillig in te stemmen met de voorgestelde wijziging, betekent dat nog niet dat het besluit van de COR om die minderheid te steunen onredelijk is;
• de toepasselijke CAO’s verplichten partijen niet tot het treffen van een regeling met een bovengrens maar geven juist aan dat het aanwijzen van bepaalde tijdvakken voor verlof en spreiding van verlof en/of bundeling van vrije dagen een kwestie is van overleg met de OR;
• de wens om te komen tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden voor de hele organisatie is weliswaar begrijpelijk, maar levert geen zwaarwichtig belang op om het wettelijk uitgangspunt met betrekking tot verlofaanspraken van werknemers te verlaten.

Arriva heeft vervolgens nog betoogd dat er sprake is van zwaarwegende belangen die het besluit vergen. Hoewel het uitgangspunt is dat de kantonrechter niet op de stoel van de ondernemer gaat zitten, blijkt dit in de praktijk een zware toets. Zo ook in dit geval waar de kantonrechter onder meer oordeelde dat de huidige krapte op de arbeidsmarkt niet kan worden meegewogen als een zwaarwegend bedrijfseconomisch argument voor Arriva omdat het probleem om tegenwoordig (goed) personeel te vinden een algemeen maatschappelijk probleem is en het volgens de kantonrechter te ver gaat om van het personeel te verwachten dat zij rechten prijsgeven om mogelijke sancties van de concessieverlener te voorkomen.

Bezint eer ge begint. Als een OR niet wenst in te stemmen met een instemmingsverzoek, tot wijziging van een arbeidsvoorwaardelijke regeling is dat vaak niet alleen vanwege de inhoud maar met name ook vanwege een verstoorde werkrelatie. Wij adviseren dan ook altijd de medezeggenschap in een vroeg stadium te informeren en bij de besluitvorming te betrekken, hem mee te laten denken over oplossingen en alternatieven en goede (proces)afspraken te maken. De ervaring leert dat deze investering zich meestal terugbetaalt. Als de samenwerking toch uit de rails loopt, kan mediation ook helpen. Dat hoeft niet altijd iets groots en meeslepends te zijn. Soms helpt een gesprek met een onafhankelijke gespreksleider al om de kou uit de lucht te halen en de neuzen weer dezelfde kant uit te laten wijzen. Bestuurder en OR hebben immers een gedeeld belang: de continuïteit van de organisatie en daarmee het belang van de werknemers. Wij helpen bestuurders en OR-ren hier graag bij, als adviseurs en als mediator.

Ernst van Win, Advocaat/partner/mediator Arbeid, Medezeggenschap & Mediation, Barbara van Dam-Keuken, juridisch medewerker