Klacht
Ryanair klaagt over de manier waarop KLM en Schiphol in nauw gezamenlijk overleg (1) de maximum capaciteit aan vliegbewegingen op Schiphol vaststellen en (2) de allocatie van die vastgestelde capaciteit aan KLM, die andere luchtvaartmaatschappijen – waaronder Ryanair – zou benadelen. Ook verwijt Ryanair KLM zich aan “slothoarding” schuldig te maken, dwz het stelselmatig ieder jaar meer slots aanvragen dan die uiteindelijk daadwerkelijk worden benut maar die wel meetellen voor de slot aanspraken voor een volgend jaar (“grandfather rights”). Dit zou misbruik van de economische machtspositie zijn die KLM volgens Ryanair inneemt. Een nadere beschrijving van de relevante markten waarop KLM die machtspositie inneemt zoekt men in het besluit tevergeefs, maar dat is begrijpelijk omdat het feitelijk onderzoek van ACM slothoarding niet aannemelijk maakt.
Het besluit
Het besluit is interessant ten aanzien van de eerste 2 verwijten, de vaststelling van het capaciteitsplafond en de toedeling van capaciteit aan KLM. ACM stelt vast dat dit capaciteitsplafond niet de vrucht is van een onderlinge afstemming tussen KLM en Schiphol, maar het resultaat is van een “breed maatschappelijk overleg” dat heeft plaatsgevonden aan een “overlegtafel” onder leiding van toenmalig minister Alders (2008; zie Besluit, par 30 e.v.).Deelnemers aan dit overleg waren – naast KLM en Schiphol – provinciale en gemeentelijke bestuurders, de Staat ( Ven W, VROM) en Luchtverkeersleiding Nederland. Het uit te brengen advies zou “de politiek in staat moeten stellen te besluiten over de toekomst van Schiphol en het benutten van beschikbare milieuruimte , waarbij een balans moest worden gevonden tussen de ontwikkeling van de luchtvaart, hinder beperkende maatregelen, kwaliteit van de leefomgeving en het gebruik van de ruimte rond de luchthaven.”
Het capaciteitsplafond is daarmee een compromis tussen diverse belangen en –aldus de ACM – niet de vrucht van concurrentiebeperkend overleg tussen de luchthaven en KLM.
Conclusie
Dit is een – vanuit het mededingingsrecht bezien -wel zeer lichtvoetig bereikte conclusie, die geenszins overtuigt. Het deelnemen van de ondernemingen KLM (als enige luchtvaartmaatschappij) en Schiphol aan wat in wezen een breed opgezet industrie overleg was, met het doel de structuur van de aanbodzijde van de markt nader vorm te geven, is potentieel mededingingsbeperkend ten nadele van alle andere luchtvaartmaatschappijen die van Schiphol gebruik maken. Die afspraken hebben immers een effect op hun bedrijfsvoering. Dat voor dat overleg objectief bezien goede redenen bestonden, doet hier niets aan af. Dit zou alleen anders zijn wanneer dit overleg er slechts toe had gediend de overheid te adviseren over het door de overheid zelf tav Schiphol te voeren beleid. Van een uiteindelijk beslissende rol van de overheid lijkt hier echter geen sprake: de marktpartijen hebben hun “advies” zelf uitgevoerd. Dit is polderen. Ondernemingen moeten niet polderen.