Onafhankelijkheid (individuele) commissarissen niet vereist

Bij beursgenoteerde bedrijven geldt op grond van de wet een verplichting tot het instellen van een toezichthoudend orgaan. Ook niet beursgenoteerde bedrijven kunnen een toezichthoudend orgaan instellen. De naam van het toezichthoudende orgaan is afhankelijk van de rechtsvorm van een organisatie. Zo wordt in de regel, in de non-profitsector (bij verenigingen, stichtingen en coöperaties) de term Raad van Toezicht (RvT) gehanteerd en wordt in de profitsector (bij een BV/NV) de term Raad van Commissarissen (RvC) gebruikt.

De Nederlandse Corporate Governance Code (Code) schrijft voor dat een RvC als orgaan voldoende onafhankelijk moet zijn. De Code heeft reflexwerking, zodat deze eis ook geldt voor het toezichthoudend orgaan van niet-beursgenoteerde bedrijven.

Als uitgangspunt geldt dat de leden van een toezichthoudend orgaan (commissarissen) hun werkzaamheden verrichten zonder last of ruggenspraak en zonder enig bijzonder belang te vertegenwoordigen. Daarnaast behoort de RvC het vertrouwen te hebben van degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. De verplichting van onafhankelijkheid ziet op de RvC als geheel en dus niet op individuele commissarissen. Dit betekent dat ook bij een RvC waarvan een minderheid van de commissarissen afhankelijk is, sprake kan zijn van een voldoende evenwichtige samenstelling.

Het aspect van (voldoende) onafhankelijkheid stond onlangs centraal in een uitspraak van de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. In deze kwestie verkeerden twee van de vijf commissarissen in een afhankelijke positie. Dit stond de onafhankelijkheid van de RvC als geheel niet in de weg, aangezien de meerderheid van de commissarissen onafhankelijk was en het bestuur in voldoende mate had toegelicht waarom voor twee afhankelijke commissarissen was gekozen.

De mate waarin een commissaris afhankelijk is van het bedrijf is ook belangrijk. Bepaalde functies en posities zijn onverenigbaar met het commissarisschap. Het gaat daarbij om (i) personen in dienst van de vennootschap, (ii) personen in dienst van een afhankelijke maatschappij en (iii) vakbondsfunctionarissen die betrokken zijn bij het vaststellen van arbeidsvoorwaarden in de onderneming. Een (groot)aandeelhouder of een werknemer van een moedervennootschap behoort opvallend genoeg niet tot de categorie van functies die met het commissarisschap onverenigbaar is, terwijl ook hier sprake kan zijn van een discutabele mate van afhankelijkheid.

De ondernemingsraad kan bij de samenstelling of wijziging van een RvC actie ondernemen, wanneer de onafhankelijkheid van de RvC in het geding komt op grond van de wet, de statuten dan wel reflexwerking van de Code. Zo kan de ondernemingsraad onder meer gebruik maken van zijn adviesrecht ten aanzien van de profielschets van de commissaris of een versterkt aanbevelingsrecht. Bij een effectief gebruik van deze instrumenten kan de ondernemingsraad zorg dragen voor een goede balans binnen de zogeheten ‘gouden driehoek’ bestaand uit de ondernemingsraad, de raad van bestuur en de RvC.

Zie voor een nadere uitwerking van deze instrumenten van de ondernemingsraad het door mijn collega’s geschreven artikel “Good governance”.

Heeft u vragen over de blog, neemt u dan contact op met Renate Vink-Dijkstra.