Het vergeten recht van de OR over de door de ondernemer in te schakelen adviseur

Eind 2020 is bij de OK voor het eerst geprocedeerd over de vraag of een aan de accountant KPMG, als ingehuurde externe deskundige, verstrekte opdracht was te beschouwen als een adviesplichtige adviesopdracht in de zin van art. 25 lid 1 onder n WOR waarover de OR om advies had moeten worden gevraagd. In deze kwestie ging het echter niet om de vraag of KPMG kwalificeert als deskundige in de zin van de WOR maar of de aan KPMG verstrekte opdracht kwalificeert als een adviesopdracht in de zin van de WOR. De OK stelde in dit geval de OR in het ongelijk. Hoewel het natuurlijk aardig geweest zou zijn als deze eerste uitspraak na het Uniface-arrest in het voordeel van de OR was uitgevallen, menen wij dat dit in dit geval een juiste uitspraak is.

Wat zegt de wet: art. 25 lid 1 onder n WOR

De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over elk door hem genomen besluit tot “ het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming betreffende een der hiervoor bedoelde aangelegenheden” ( Dat zijn alle in artikel 25 genoemde adviesplichtige onderwerpen)

In deze kwestie oordeelde de OK dat geen sprake was van een adviesplichtige adviesopdracht. Dat kwam omdat de werkzaamheden van KPMG – anders dan de OR uit de adviesaanvraag kon afleiden (daarin was namelijk sprake van een ’advies van KPMG’ en ‘opdracht aan KPMG’) – niet zagen op het verstrekken van een concreet inhoudelijk advies maar op het verlenen van ondersteunende diensten. Dat de OR door de formuleringen in de adviesaanvraag op het verkeerde been was gezet, doet daar niet aan af. Om te beoordelen of inhoudelijk gezien sprake is van een adviesopdracht, toetst de OK secuur welke werkzaamheden de deskundige in het kader van de opdrachtverstrekking daadwerkelijk heeft verricht. De uitspraak geeft dan ook gelijk een waarschuwing om voorzichtig te zijn met de naamgeving “advies” in een adviesaanvraag aan de OR.

Nadat de Deense Scandinavian Tobacco Group (STG) het Nederlandse familiebedrijf Royal Agio Cigars heeft overgenomen wordt overgegaan tot het sluiten van de fabrieken van Agio in Eersel en Duizel. Na de overname is onder de naam “Dame Blanche” een mondiaal integratietraject ingezet, waarbij KPMG is gevraagd te assisteren. De opdracht die aan KPMG is verstrekt, omvat het volgende: de optimalisatie van het productienetwerk: optimalisatie van de producttoewijzing aan de productlocaties op basis van totaal cash, naleving van de planning, totale cyclustijd, kwaliteit en veiligheidsprestaties. Het rapport van KPMG, dat een samenvatting bevatte van de bevindingen van KPMG, was aan de adviesaanvraag gehecht, die zag op de sluiting van beide fabrieken. De ondernemingsraden meenden vervolgens dat het KPMG-rapport als basis voor de adviesaanvraag was gebruikt en aldus, in strijd met artikel 25 lid 1 sub n WOR, was opgesteld, immers zonder dat de ondernemingsraden in de gelegenheid  waren gesteld daarover te adviseren.

Kern van het geschil is de vraag of en in hoeverre aan KPMG daadwerkelijk een adviesopdracht is verstrekt. Hoewel de bewoordingen uit de adviesaanvraag daar wel op wezen bleek uit de toets van de OK dat feitelijk geen sprake was van een adviesopdracht en dat de bewoording in de adviesaanvraag eerder te beschouwen was als een ‘slip of the pen’, zoals door de advocaat van de ondernemer betoogd. De OK heeft getoetst welke werkzaamheden KPMG concreet in het kader van de verstrekte adviesopdracht heeft verricht. Dat waren de navolgende, aldus de OK:

–         Ten behoeve van de volledige integratie van Agio Cigars in het wereldwijde STG-concern is een eigen integratieteam opgericht met verschillende ‘workstreams’, gecoördineerd door het Integration Management Office, die ieder in afzonderlijke projecten integratieonderzoek zijn gaan doen met betrekking tot verschillende producten/productgroepen, activiteiten en locaties wereldwijd.

–         De workstreams worden gevormd door werknemers van de STG-groep (inclusief werknemers van het voormalige Agio Cigars).

–         KPMG is ingehuurd vanwege hun expertise in projectmanagement en de inrichting van een dergelijk onderzoek over verschillende workstreams. KPMG heeft daarbij structuur, IT-tools en processen ter beschikking gesteld om het onderzoek, de planning en uitvoering ervan goed te laten verlopen.

–         KPMG heeft de workstreams ondersteund met extra mankracht om te helpen bij de dataverwerking, schoning en analyse van data en de inrichting van netwerkmodellen, op instructies van de workstreams.

–         KPMG ondersteunde bij het bewaken van de planning en voortgang van de workstreams. De richting van het onderzoek en de te behandelen onderwerpen voor het project Dame Blanche werden door de zogenoemde lead van de workstream Operations & Procurement, bepaald en de beslissingen zijn door hem genomen. De workstream Operations & Procurement is uiteindelijk tot (onder meer) de aanbeveling gekomen dat de fabrieken in Eersel en Duizel zouden moeten sluiten.

–         In de bij de adviesaanvraag gevoegde rapportage van KPMG is een disclaimer opgenomen waarin expliciet staat vermeld dat “While KPMG collected data, created analyses and modelled various scenarios as inputs for qualified decision-making, all decisions made (such as, but not limited to, deciding on decommissioning of wp-content) were made by STG. When solicited, KPMG consultants provided their professional opinion, however KPMG did not provide any direct recommendations regarding a future course of action for STG. Any such recommendations were made and agreed on by the core team, with KPMG in a facilitating role. (…)”

De OK concludeerde dan ook dat deze activiteiten uitdrukkelijk niet kwalificeren als adviserend, maar als ondersteunend en faciliterend. Met deze conclusie heeft, zo menen wij, de OK de betekenis die aan het begrip adviesopdracht moet worden toegekend wel erg beperkt uitlegt. Hoewel door KPMG niet daadwerkelijk een advies werd geformuleerd maar de analyses en inrichting van het project werden gemaakt door de door het bedrijf in het leven geroepen werkgroepen is de scheidslijn hier wel dun. Het uiteindelijke besluit van STG om de beide vestigingen te sluiten, stoelt immers in belangrijke mate op de in die werkgroepen verkregen bevindingen en inzichten, waarbij KPMG – als deskundige in een meer faciliterende rol – betrokken was .

Hoewel naar de letter van de wet dus geen sprake is van een ‘inhoudelijk advies’ menen wij dat de invloed van KPMG middels de workstreams wellicht dusdanig sturend en van invloed kan zijn geweest dat het ons inziens goed zou zijn geweest als de OR betrokken was bij de formulering van de aan KPMG verstrekte opdracht en ter voorkoming van dit geschil gewoon gevraagd was te adviseren. De achtergrond van dit adviesrecht is immers dat bij de keuze van de deskundige en het formuleren van de adviesopdracht vaak al gedeeltelijk richting wordt gegeven aan het daaruit voortvloeiende, eveneens adviesplichtige, voorgenomen besluit.

Dit adviesrecht kan overigens niet los worden gezien van het zogenaamde ‘artikel 24-overleg’; De twee jaarlijkse overlegvergadering.

Tijdens dit overleg moet de ondernemer de aankomende belangrijke ontwikkelingen met de ondernemingsraad delen, zodat de ondernemingsraad tijdig wordt geïnformeerd over de advies- en/of instemmingsplichtige trajecten die hij kan verwachten. Het is immers  de bedoeling dat al in een vroegtijdig stadium afspraken kunnen worden gemaakt over  wanneer en op welke wijze de OR in de besluitvorming wordt betrokken. Dit om het medezeggenschapstraject efficiënt en met voldoende betrokkenheid van de OR te kunnen doorlopen.

Het ‘artikel 24-overleg’ is voor de ondernemer dan ook het moment bij uitstek om de ondernemingsraad in een vroeg stadium te informeren en te polsen over de langetermijnvisie, beleidsmotieven en strategische keuzes van de onderneming de zogenaamde “stip aan de horizon”. Ook het ter sprake brengen van de wens om ten aanzien van een bepaalde kwestie een externe deskundige in te willen schakelen hoort daarbij. De ondernemer en de OR kunnen dan gezamenlijk bepalen of een dergelijke opdracht adviesplichtig is of toch meer faciliterend zoals in deze kwestie. Ook kan zo worden voorkomen dat de ondernemer achteraf geconfronteerd wordt met vertraagde besluitvorming door informatieverzoeken en alternatieve scenario’s, die al in een eerder stadium hadden kunnen worden onderzocht en besproken. Als de ondernemer en zijn adviseurs dit zogenaamde ‘voortraject’ verwaarlozen dan slaat dat uiteindelijk terug op het definitieve adviestraject.

De angel in deze discussie zit hem er met name in, dat ondernemers en bestuurders in het voorbereidend stadium van belangrijke besluiten veelal nog niet op de vingers willen worden gekeken. Het besef dat men ook al in dat stadium gebruik kan en soms moet maken van de medezeggenschap ontbreekt vaak. De grens tussen de voorbereiding van een besluit en concrete plannen is niet altijd duidelijk. Bij internationale concerns is dat aanmerkelijk complexer, alleen al omdat op het niveau waar de besluitvorming plaats vindt geen besef van of gevoel bij het Nederlandse poldermodel en de daaruit voortvloeiende medezeggenschap bestaat. Te vaak wordt gedacht dat de besluitvorming binnen een internationaal concern niet kan worden gefrustreerd door de ondernemingsraden van in Nederland gevestigde dochter/kleindochters. Maar daarmee wordt de invloed van de Nederlandse medezeggenschap miskent. In de rechtspraak is immers eerder geoordeeld dat ook voor concerns geldt dat (bijvoorbeeld wanneer sprake is bij medeondernemerschap) het uitgangspunt is dat de eigen ondernemer zelf een belangenafweging moet maken over de te nemen besluiten. Ook als deze besluiten worden ‘opgedragen’ door een andere ondernemer binnen het concern. Dit betekent dat de ondernemer zich niet mag verschuilen achter besluiten die binnen het concern zijn genomen, maar zelf moet afwegen of het concernbesluit in het belang van de eigen onderneming is. Deze belangenafweging wordt mede ingekleurd door het concernbelang. De eigen ondernemer zal dus rekening moeten houden met het belang van de eigen onderneming (het vennootschappelijk belang), het concernbelang en het belang van de medewerkers. Daarbij moet hij, als de WOR dat voorschrijft, de ondernemingsraad betrekken. Op deze wijze wordt de (lokale) medezeggenschap ook gewaarborgd. (zie bijvoorbeeld de zogenaamde Seaway Heavy Lifting Engineering beschikking uit 2016)

De zorg voor het goede verloop van het medezeggenschapstraject al in een voorbereidend stadium, wordt door wetgever en door de Ondernemingskamer belangrijk gevonden, ook als er in concernverband op een hoger niveau en wellicht buiten Nederland beslissingen worden genomen.

De medezeggenschap heeft zich in Nederland ontwikkeld tot een professionele overlegpartner, die geacht wordt vanuit zijn eigen specifieke rol op constructieve wijze met de ondernemer de besluitvorming van een buitenlandse moeder op lokaal niveau te versterken. Dan is het wel nodig dat de bestuurder de OR als een gelijkwaardig partner beschouwt en hem op een tijdig bij de besluitvorming betrekt en informeert over die zaken die van belang zijn voor de inrichting van de organisatie. Hier is een belangrijke rol voor de (juridische) adviseur van de ondernemer weggelegd. In de praktijk zien wij te vaak dat gerenommeerde kantoren (M&A adviseurs) die worden ingeschakeld bij de verkoop van een bedrijf of verkoop dan wel uitbesteding van bedrijfsactiviteiten in hun processtappen weinig aandacht besteden aan de belangrijke rol van de medezeggenschap in dergelijke trajecten. Zelfs zien we dat zij het belang van dit adviesrecht, waar het de inschakeling van adviseurs betreft, bagatelliseren met alle risico’s van dien.

En dat is zorgelijk, want als het medezeggenschapstraject manco’s vertoont is de uiterste consequentie dat de deal klapt of zo wordt vertraagd, dat er schade ontstaat aan het proces en aan de reputatie van het betrokken bedrijf.

Het in het kader van complexe en gevoelige trajecten, zoals fusies, overnames en reorganisaties inhuren van externe deskundigen kan de interne verhoudingen op scherp zetten. Het gaat dan vaak niet om de hiermee gemoeide kosten maar om het gevoel bij de andere partij dat deze onvoldoende wordt betrokken, niet serieus genomen wordt of belangrijke informatie dreigt te missen. Wanneer het de bestuurder is die een externe deskundige inhuurt, komt daar voor de OR de vrees bij dat zijn advies niet van wezenlijke invloed kan zijn op de besluitvorming. Een medezeggenschapstraject is een proces dat bestaat uit verschillende stapjes die met elkaar samenhangen en dus ook voor een zorgvuldig medezeggenschapstraject van belang zijn. Een enkel gemist stapje, zoals de adviesaanvraag ten aanzien van de in te huren externe deskundige, kan gaandeweg het proces nog worden geheeld door bijvoorbeeld achteraf de rapportages etc. te verstrekken. Het overtreden van dit adviesrecht zal er veelal niet toe leiden dat onmiddellijk sprake zal zijn van een kennelijk onredelijk besluit. Wel wordt hiermee een belangrijke slag in het medezeggenschapstraject gemist en kan dit ertoe leiden, dat het draagvlak voor het besluit afneemt en de relatie tussen de OR en de bestuurder in andere trajecten onder druk komt te staan.

Ook deze uitspraak leert dat bij technisch ingewikkelde trajecten met verschillende, ook buitenlandse partijen, de inschakeling van een advocaat, gespecialiseerd in het medezeggenschapsrecht geen overbodige luxe is.

Heeft u vragen over medezeggenschap, neemt u dan contact op met Ernst van Win.