Aanbestedingsplicht juridische dienstverlening?

De Aanbestedingswet bepaalt in artikel 2.24 dat bepaalde opdrachten zijn uitgezonderd van een aanbestedingsplicht. De uitzondering ten aanzien van juridische dienstverlening is in verschillende onderdelen van die bepaling terug te vinden:

“d. betreffende arbitrage en bemiddeling;

(…)

h. op juridisch gebied betreffende:

1°.de vertegenwoordiging in rechte van een cliënt in een arbitrage- of bemiddelingsprocedure in een lidstaat van de Europese Unie, in een derde land of voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, in een procedure voor een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat van de Europese Unie of een derde land of voor een internationale rechter of instantie door een persoon die gerechtigd is deze werkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in een lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland;

2°.advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van de procedures, bedoeld in onderdeel 1°, of indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zal worden gevoerd, mits het advies is gegeven door een persoon die gerechtigd is deze werkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in een lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland;

(…)

5°. andere juridische diensten die in de betrokken lidstaat van de Europese Unie al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van openbaar gezag;”

Veruit de meest vormen van juridische ondersteuning aan aanbestedende diensten vallen hieronder. Wanneer een aanbestedende dienst een advocaat inschakelt, zal immers bijna altijd sprake zijn van een procedure of de voorbereiding daarop (uitzondering sub h onder 1) of van advies ten aanzien van het handelen of de positie van de aanbestedende dienst (uitzondering sub h onder 5).

Maar was als het geen (voorbereiding op een) procedure betreft of advies in verband met het openbaar gezag? Denk aan de situatie dat advies gewenst is over de positie van een specifieke ambtenaar die disfunctioneert? Ook voor die situaties is er een uitzondering in de Aanbestedingswet. In alle niet uitgezonderde gevallen valt juridische dienstverlening namelijk onder het begrip ‘sociale en andere specifieke diensten’ (art. 2.38 Aanbestedingswet). Wellicht kent u dit nog als ‘2B-dienst’, zoals dat voor invoering van de nieuwe richtlijnen werd genoemd. De drempelwaarde voor dergelijke diensten is echter hoog, namelijk € 750.000,-.

Dat verklaart waarom u op TenderNed zeer zelden een openbare aanbesteding tegenkomt voor advocaatdiensten. Dat geldt te meer omdat de waarde van die opdracht per dossier mag worden getoetst. Zelfs de vele miljoenen die de Staat aan haar (externe) advocaten uitgeeft, komen daarom niet boven de drempelwaarde van € 750.000,-. Eind 2021 heeft de minister van Justitie en Veiligheid er ook nog blijk van gegeven dat er feitelijk geen aanbestedingsplicht bestaat.

U zult zich afvragen of die bijzondere uitzonderingspositie wel toelaatbaar is, gelet op de Europese uitgangspunten die zijn opgenomen in het Verdrag betreffende de Europese Unie. Waarom is een uitzondering voor advocaatdiensten – ten opzichte van andere diensten – niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling? Het Europese hof heeft daarover aangegeven dat die uitzonderingspositie toelaatbaar is (en samengevat door het ministerie van Economische zaken), waarvan de kern is:

“36. Die relatie intuitu personae tussen de advocaat en zijn cliënt, die gekenmerkt wordt door de vrije keuze van de eigen raadsman en de vertrouwensband tussen de cliënt en zijn advocaat, bemoeilijkt evenwel de objectieve omschrijving van de verwachte kwaliteit van de te verlenen diensten.”

De vertrouwensrelatie tussen de advocaat en de cliënt rechtvaardigt dus die uitzondering. Die vrijheid om in vertrouwen een advocaat te kunnen raadplegen wordt bedreigd door de verplichting om gunningscriteria en een aankondiging te publiceren (overweging 37).

Voor vragen neemt u contact op met Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht