Ernstige fout medewerker en zustervennootschap: wel of geen uitsluiting?

Het voormalige BAO kende dan ook een regeling op grond waarvan ondernemers die een ernstige fout hebben begaan in de uitoefening van hun beroep – denk aan een onherroepelijke veroordeling dat in strijd is gehandeld met de mededingingswet – kunnen worden uitgesloten van deelname aan een aanbesteding. Ook de huidige aanbestedingswet kent een dergelijke regeling.

Eerder gaf het Europese Hof van Justitie al antwoord op de vraag of ook het niet nakomen van een overeenkomst kan worden aangemerkt als een ernstige beroepsfout (LJN: BY7194). In beginsel kan de niet nakoming van een overeenkomst als een ernstige beroepsfout worden aangemerkt, maar niet iedere niet nakoming kan als zodanig worden aangemerkt. Een ernstige fout ziet op gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst. Niet iedere onjuiste, onnauwkeurige of gebrekkige uitvoering is dan ook aan te merken als een ernstige fout.

Wat nu als een medewerker van een inschrijver – zonder medeweten van de directie – in de uitoefening van zijn functie frauduleus heeft gehandeld? Kwalificeert dit gedrag dan als ernstige fout van de onderneming? Nee, zo oordeelde de voorzieningenrechter vorige week. De medewerker handelde op eigen houtje, zonder medeweten van de directie en de medewerker is na ontdekking berispt. Tegen deze achtergrond oordeelt de voorzieningenrechter dat geen sprake is van een ernstige fout van de onderneming van de inschrijver.

Ook de fouten van buitenlandse zustervennootschappen kunnen niet aan de inschrijver worden toegerekend. De integriteit van een zustervennootschap kan niet worden meegenomen in de beoordeling als: de inschrijver bij (de uitvoering van) zijn inschrijving geen beroep doet op die zustervennootschappen, de inschrijver niet financieel afhankelijk is van de zustervennootschappen bij de uitvoering van de opdracht, er geen sprake is van een moeder- dochter relatie en de zustervennootschappen geen invloed kunnen uitoefenen op de uitvoering van de opdracht door de inschrijver.

Heeft u vragen over het uitsluiten van inschrijvers, neemt u dan contact op met Per van der Kooi,  en Menno de Wijs, advocaten bouwrecht en aanbestedingsrecht.