Disfunctioneren – dat bepaalt de werkgever?

Een werkgever kan een arbeidsovereenkomst met een werknemer opzeggen als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing (al dan niet met behulp van scholing) niet in de rede ligt. Onder een redelijke grond wordt in de wet onder meer verstaan de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (artikel 7:669 lid 3 sub d van het Burgerlijk Wetboek). Dit wordt in de praktijk vaak het ontslag wegens disfunctioneren genoemd (voor juristen: de d-grond).

De werknemer was sinds 2002 als facilitair manager werkzaam bij de werkgever, maar volgens werkgever functioneerde hij niet goed genoeg (meer) in die functie. Daarop heeft werkgever voorgesteld om werknemer te herplaatsen in de functie van facilitair uitvoerder. Werknemer wilde daar alleen aan meewerken onder de voorwaarde dat disfunctioneren niet de reden zou zijn voor de herplaatsing. Partijen hebben samen geen oplossing kunnen vinden en de kwestie heeft ertoe geleid dat de werkgever de kantonrechter heeft gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens (onder meer) disfunctioneren.

De kantonrechter heeft het verzoek van de werkgever afgewezen, kort gezegd omdat deze vond dat geen sprake was van een redelijke grond voor ontslag. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dacht daar anders over. Het gerechtshof oordeelde dat het disfunctioneren voldoende vast stond en dat de kantonrechter het verzoek tot ontbinding dus ten onrechte had afgewezen. Het gerechtshof heeft vervolgens bepaald dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn kwam te eindigen.

De Hoge Raad werd vervolgens gevraagd te oordelen over de maatstaf die de rechter bij een verzoek tot ontslag wegens disfunctioneren moet hanteren.

De Hoge Raad herhaalde wat hij al eerder in 2016 had bepaald, namelijk dat het ‘gewone’ bewijsrecht van toepassing is op een ontbindingsprocedure. In deze uitspraak verduidelijkt de Hoge Raad dat het door de werkgever beargumenteerd disfunctioneren niet onomstotelijk vast hoeft te staan om een ontbindingsverzoek te kunnen toewijzen. Er kan mee worden volstaan dat het disfunctioneren voldoende aannemelijk wordt. Absoluut bewijs is dus niet nodig.

Daarnaast oordeelt de Hoge Raad dat de werkgever bij de beoordeling of sprake is van disfunctioneren een zekere mate van beoordelingsruimte heeft. Zoals de wetgever in de wetsgeschiedenis al had opgemerkt is het in eerste instantie aan de werkgever om te beoordelen of een werknemer (nog) voldoet aan de eisen die aan een functie worden gesteld. De rechter zal echter niet overgaan tot ontbinding als duidelijk is dat de werkgever niet in redelijkheid tot zijn besluit tot ontslag heeft kunnen komen, of zelf ook een verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad zegt dus in feite dat de rechter niet op de stoel van de werkgever moet gaan zitten, maar slechts beperkt mag toetsen of de werkgever redelijk heeft gehandeld.

Voor de werkgever is het goed te weten welke bewijspositie hij heeft als hij overweegt een werknemer te ontslaan wegens disfunctioneren. De wet en de Hoge Raad geven de werkgever hier een zekere vrijheid om te beoordelen of sprake is van disfunctioneren.

Dat neemt natuurlijk niet weg dat de werkgever ook voor het aannemelijk maken van disfunctioneren een stevig dossier moet hebben en dat de werkgever met de werknemer een onsuccesvol verbetertraject moet hebben doorlopen. Als het verbetertraject succesvol is geweest, kan een ontslag immers niet aan de orde zijn. Voor meer informatie over het verbetertraject verwijs ik naar onze eerdere blog hierover. In concrete gevallen denken wij graag mee.