Dat blijkt maar weer eens uit een recente uitspraak van het Gerecht EU. Het betrof een met chocolade omhulde marshmallow-reep (bestaande uit vier cirkels):
Geoordeeld werd dat het uiterlijk van dit product slechts een variant is op wat gebruikelijk is in de chocoladebranche. Door deze (iets) afwijkende vorm is er echter nog geen sprake van “onderscheidend vermogen”, het vereiste dat nodig is om van een merkrecht te kunnen spreken. Zonder onderscheidend vermogen zal het uiterlijk van het product immers door de gemiddelde consument niet als een ”herkomstteken” (een merk) worden opgevat . Geen merkrecht dus.
Er is al enkele malen eerder – met wisselend succes – getracht een chocoladereep als vormmerk te beschermen, zo ook in het geval van de Bounty.
Deze haalde het (ook) niet als vormmerk. Ten aanzien van de Bounty werd geoordeeld dat er sprake was van een in de markt (zeer) bekende en gebruikelijke vorm voor chocoladerepen. Bovendien – zo werd geoordeeld – zal het relevante publiek het vormmerk ook niet onmiddellijk als Bounty-reep herkennen. Ook het strepen-/visgraat-motief (‘chevron’) op de bovenzijde van de reep zal het publiek niet herleiden tot de Bounty-reep, maar hooguit als een decoratief element. Het ontbrak de Bounty dus aan onderscheidend vermogen.
Eentje die het wél haalde:
Deze specifieke driehoekige vorm werd wel bijzonder genoeg geacht om door het publiek als merk te kunnen worden opgevat voor een chocolade-reep. Kunt u er nog chocola van maken?