De Clercq Advocaten en Notariaat

Zoals bij medici en notarissen is voor advocaten het zijn van vertrouwenspersoon een beroepsmatig wezenskenmerk. Alleen als de cliënt verzekerd is van de vertrouwelijkheid van de communicatie met zijn of haar advocaat kunnen alle ins en outs van een zaak naar behoren worden geïnventariseerd en gewogen. Onder die voorwaarde kunnen beslissingen worden genomen over de aanpak van een zaak of de in te nemen procespositie. Zonder vertrouwelijkheid zou adequate rechtshulpverlening en een goede rechtsbedeling in het gedrang kunnen komen. Vertrouwelijkheid is van belang voor een goede rechtshulpverleningsrelatie en daarmee een goede rechtsbedeling. Meer nog, de waarborg van die vertrouwelijkheid is een mensenrecht van de rechtzoekende.
Artikel 10a lid 1 Advocatenwet bepaalt dat in het belang van een goede rechtsbedeling de advocaat zorgdraagt voor de rechtsbescherming van zijn cliënt. Daartoe is de advocaat bij de uitoefening van zijn beroep vertrouwenspersoon en neemt hij, binnen de door de wet en het recht gestelde grenzen, geheimhouding in acht. Aansluitend op de codificering van de kernwaarde vertrouwelijkheid heeft de wetgever in artikel 11a van de Advocatenwet dan ook de geheimhoudingsplicht van de advocaat geregeld.
De geheimhoudingsplicht is van oudsher een onlosmakelijk onderdeel geweest van de praktijkuitoefening. In gedragsregel 3 lid 1 is nader uitgewerkt wat volgens de heersende opvattingen onder de geheimhoudingsplicht van een advocaat valt: een advocaat dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. Een advocaat moet dus ook geheimhouding betrachten over het feit dat een bepaalde cliënt hem heeft geraadpleegd (HvD 4 februari 2019, ECLI:NL:TAHVD:2019:28).
Gedragsregel 3 lid 2 wijs de advocaat op de zorgplicht om passende maatregelen te nemen om de vertrouwelijkheid van de communicatie met de cliënt of derden te handhaven, in het bijzonder bij de keuze van communicatiemiddelen en het beveiligingsniveau daarvan, en van dataverwerking en dataopslag. Waar het gaat om telefonische communicatie voorziet onderdeel 6.3 van de Verordening op de advocatuur in specifieke regels voor het gebruik van de geheimhouderstelefoon.
De geheimhoudingsplicht betreft alles waarvan een advocaat ‘als zodanig’ kennisneemt. Het gaat dus om informatie die hij verkrijgt uit hoofde van zijn beroepsuitoefening en de werkzaamheden moeten dus de rechtsbescherming van zijn cliënt betreffen.
De geheimhoudingsplicht blijft ook voortbestaan na beëindiging van de beroepsuitoefening of de opdracht, en duurt voort na het overlijden van de cliënt (vergelijk HvD 28 januari 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:180).

Uitzonderingen

De kernwaarde vertrouwelijkheid is van wezenlijk belang in de relatie tussen advocaat en cliënt. De geheimhoudingsplicht die daarmee verband houdt is echter niet absoluut. Er zijn uitzonderingen mogelijk, gebaseerd op de wet en het recht. Zo zal de advocaat bijvoorbeeld bij onderhandelingen met de wederpartij of in een procedure informatie naar buiten moeten brengen. Gedragsregel 3 lid 3 stelt daaraan drie cumulatieve voorwaarden. Het delen van die informatie is toegestaan voor zover (1) een juiste uitvoering van de opgedragen taak dit rechtvaardigt, (2) de cliënt daartegen desgevraagd geen bezwaar heeft, en (3) dit in overeenstemming is met een goede beroepsuitoefening.
Uiteraard zal een advocaat om een zaak te kunnen behandelen informatie met naaste medewerkers moeten kunnen delen. Voor hen geldt dan evenzeer een geheimhoudingsplicht. De advocaat is er verantwoordelijk voor dat deze personen alleen kennis kunnen nemen van informatie voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijk is (HvD 24 augustus 2020, ECLI:NL:TAHVD:2020:151).
Een wettelijke uitzondering op de geheimhoudingsplicht volgt uit artikel 18a Wwft: advocaten zijn op grond van die bepaling niet gebonden aan de geheimhoudingsplicht bij het melden van een ongebruikelijke transactie of verschaffen van nadere gegevens of inlichtingen in het geval de Wwft van toepassing is op hun dienstverlening. Er geldt daarbij bovendien een ‘tipping off verbod’: de advocaat mag zijn client er niet van op de hoogte brengen dat hij een melding doet.
Artikel 45a lid 2 Advocatenwet ontslaat advocaten uit hun geheimhoudingsplicht jegens de deken ten behoeve van het houden van het toezicht. Op grond van gedragsregel 29 moet een advocaat in het kader van een (mogelijk) tuchtrechtelijk onderzoek de deken alle gevraagde inlichtingen verstrekken. Er geldt overigens een afgeleide geheimhoudingsplicht voor de deken als toezichthouder. Een vergelijkbare regeling bestaat voor deskundigen die zijn betrokken bij kwaliteitstoetsing (artikel 26 lid 4 Advocatenwet).
Een noodtoestand of overmacht zou de doorbreking van de geheimhoudingsplicht kunnen rechtvaardigen, hoewel de tuchtrechter niet snel oordeelt dat daarvan sprake is. Het hof van discipline neemt tot uitgangspunt dat de plicht tot geheimhouding behoort tot de kernwaarden van de advocatuur en dat doorbreking daarvan door de advocaat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag gebeuren. Daarbij valt te denken aan een directe dreiging van ernstig, toekomstig gevaar voor de advocaat zelf of een betrokkene dat zonder het doorbreken van het beroepsgeheim niet kan worden afgewend. Het betaamt een advocaat indien hij doorbreking van de geheimhoudingsplicht overweegt, daarover voorafgaand met de deken overleg te plegen en diens advies in te winnen (HvD 3 mei 2019, ECLI:NL:TAHVD:2019:22). Twijfels van een advocaat over de identiteit van zijn client en het vermoeden dat deze voor de Iraanse geheime dienst werkzaam was, waren onvoldoende om de geheimhouding te doorbreken (HvD 30 november 2018, ECLI:NL:TAHVD:2018:200).
Tot slot biedt het gedragsrecht in regel 3 lid 4 nog een uitzonding op de geheimhoudingsplicht wanneer de advocaat zich tegen een claim of tuchtklacht van de cliënt verdedigt of de cliënt in rechte moet aanspreken. De geheimhoudingsplicht kan volgens de tuchtrechter onder omstandigheden wijken voor de uitoefening van gerechtvaardigde rechten die noodzakelijk meebrengen het zwijgen te doorbreken. Dit kan het geval zijn waar sprake is van het recht op toegang tot de rechter voor de incasso van een declaratie. Dan krijgen derden, zoals een deurwaarder, de advocaat aan wie de incasso is opgedragen en de rechter kennis van vertrouwelijke informatie (HvD 19 december 2016, ECLI:NL:TAHVD:2016:257).

Verschoningsrecht

Ter borging van de geheimhoudingsplicht kunnen advocaten een beroep doen op hun verschoningsrecht. Dat verschoningsrecht ziet vooral op een uitzondering op de getuigplicht in onder meer artikel 218 Sv, artikel 165 lid 2 onder b Rv en artikel 5:20 lid 2 Awb. Dit verschoningsrecht vindt zijn grondslag in het algemene rechtsbeginsel dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde voor advies en bijstand tot een advocaat moet kunnen wenden. De vertrouwelijkheid weegt dan zwaarder dan het maatschappelijk belang van waarheidsvinding (HR 1 maart 1985, NJ 1986/173 , Notaris Maas).
Het verschoningsrecht strekt wel uitsluitend tot bescherming van wat een advocaat in zijn hoedanigheid is toevertrouwd. Treedt een advocaat in een andere hoedanigheid op, dat is informatie mogelijk niet aan hem ‘als zodanig’ toevertrouwd. De toelichting bij gedragsregel 3 geeft daarvan enkele voorbeelden, zoals de advocaat die in e-mailcorrespondentie in cc wordt gezet met geen ander doel dan de inhoud van de e-mail onder de vertrouwelijkheid te brengen of het laten deelnemen van een advocaat aan een gesprek met het enige doel om wat tijdens het gesprek ter tafel komt vertrouwelijk te laten zijn.

Vragen?

Heb je een vraag over het toepassen van een bepaalde kernwaarde? Of loop je tegen een situatie aan waarin meerdere kernwaarden met elkaar botsen? Neem voor advies gerust contact op met Robert Sanders, advocaat Tucht- en klachtrecht.

Lees ook:

Deze blog is deel 6 in de zesdelige blogserie “Kernwaarden advocatuur”.