Retentierecht inschrijven in het Kadaster

Je hebt je verplicht tegen betaling een zaak af te geven. De wederpartij moet betalen, maar betaalt niet. Oefen je een retentierecht uit, dan houd je de zaak, totdat de wederpartij heeft betaald.

Het is essentieel dat naar buiten toe zichtbaar is dat degene die het retentierecht uitoefent – de retentor – de feitelijke macht over de zaak uitoefent.

Het retentierecht rust altijd op een zaak. Het kan dus rusten op een roerende of een onroerende zaak.

Een inschrijving in het Kadaster – om terug te komen op het vraagstuk – is alleen relevant als het gaat om een onroerende zaak.

Stel: een eigenaar van een perceel grond geeft aan een aannemer de opdracht een woning te bouwen. De eigenaar betaalt niet alle vervallen aanneemtermijnen. De bouw is nog niet klaar. Wegens de achterstand in de betaling van de aanneemsom stopt de aannemer met de bouwwerkzaamheden. De aannemer stuurt de eigenaar een aanmaning en hij informeert de eigenaar dat hij zijn retentierecht op het woonhuis uitoefent en niet oplevert.

De eigenaar verkoopt het perceel grond met de in aanbouw zijnde woning aan koper A en gaat vervolgens failliet. De curator laat de koopovereenkomst intact. Koper A wordt eigenaar en verkoopt en levert weer door aan koper B.

Dit is de casus van het Hoge Raad-arrest Deen (aannemer) / Van der Drift Beheer B.V. (koper B, de nieuwe eigenaar). De aannemer en de nieuwe eigenaar twisten over de vraag of was afgesproken dat de nieuwe eigenaar de aannemer zou betalen.

Ook speelde in die situatie de vraag hoe duidelijk het retentierecht kenbaar was uit de feiten. Het terrein was niet afgesloten of bewaakt. De woning in aanbouw was wel dichtgetimmerd, maar provisorisch. Wel had er nog geen oplevering plaatsgevonden en was er een bord van de aannemer op de gevel aangebracht.

De Hoge Raad oordeelde in het voordeel van de aannemer dat het retentierecht voortduurt als er geen oplevering of (volledige) ontruiming heeft plaatsgevonden.

Had een in het Kadaster ingeschreven verklaring over de uitoefening van het retentierecht Deen nog kunnen helpen?

Wijlen prof. mr. W.M. Kleijn schreef veel over het thema ‘retentierecht’, waaronder een noot bij dit arrest. Kleijns opinie over de inschrijfbaarheid van het retentierecht komt op het volgende neer:

Het retentierecht is geen zakelijk recht. Het retentierecht ontstaat – in tegenstelling tot zakelijke rechten – niet door inschrijving in het Kadaster.

Om ervoor te zorgen dat het retentierecht werking heeft ten opzichte van een derde, is het nodig dat:

• het voor deze derde voldoende duidelijk is dat de retentor de feitelijke macht uitoefent, óf
• deze derde op andere gronden bekend is met de uitoefening van het retentierecht, bijvoorbeeld door een mededeling van de retentor aan deze derde, maar bijvoorbeeld ook als het kenbaar maken en de uitoefening van het retentierecht is ingeschreven in het Kadaster.

Een verklaring van de notaris betreffende de uitoefening van een retentierecht kan worden ingeschreven in het Kadaster. Ik noem het voor het gemak een “retentierecht-verklaring”.

Een dergelijke verklaring houdt in een verklaring van de retentor dat hij op een voor derden duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij een retentierecht uitoefent.

De retentor dient met bewijsstukken, die aan de notariële verklaring worden gehecht, de notaris voldoende aan te tonen dat het retentierecht wordt uitgeoefend.

Voorbeelden van bewijsstukken zijn:

1. correspondentie waaruit de uitoefening van het retentierecht voortvloeit,
2. een foto van de bouwplaats met een bord waaruit de uitoefening van het retentierecht volgt,
3. een in een stuk neergelegde getuigenverklaring, waaruit de uitoefening van het retentierecht volgt.

Als een retentierecht-verklaring is ingeschreven in het Kadaster, kan het retentierecht aan een derde worden tegengeworpen, mits de feitelijke situatie deze derde voldoende aanleiding geeft na te gaan of een retentierecht-verklaring is ingeschreven in het Kadaster.

Kleijn schreef hierover: “Toch heeft de inschrijving naast het feitelijk kenbaar maken zin, omdat het ingeschreven zijn ten tijde van de verkrijging door een derde diens goede trouw wegneemt, zodat het retentierecht op die grond tegen derden werkt ook al zou het feitelijk niet zo erg duidelijk zijn.”

Wat nu als de bewijsstukken niet voldoende aantonen aan de notaris dat het retentierecht wordt uitgeoefend?

Ook dan kan het zin hebben een notariële verklaring ter inschrijving in het Kadaster aan te bieden, waarin de notaris verklaart dat niet voldoende is aangetoond dat het retentierecht wordt uitgeoefend .

De bewaarder van het Kadaster boekt deze aanbieding in het register van voorlopige aantekeningen. Vervolgens kan de rechter in kort geding beoordelen of het toch om een inschrijfbaar feit gaat en dat deze behoort te worden ingeschreven. Zo ja, dan wordt ingeschreven met terugwerkende kracht tot het moment van boeking in het register van voorlopige aantekeningen

Op verzoek kan een notaris een verklaring over de uitoefening van een retentierecht inschrijven in het Kadaster.

1. Wat levert dit op?

Dit levert op dat het retentierecht aan een derde kan worden tegengeworpen, mits de feitelijke situatie deze derde voldoende aanleiding geeft na te gaan of een retentierecht-verklaring is ingeschreven in het Kadaster.

2. Als onvoldoende blijkt dat het retentierecht wordt uitgeoefend, wat is dan de waarde van de inschrijving?

Ook dan kan aanbieding ter inschrijving van een notariële verklaring zinvol zijn. De aanbieding wordt geboekt in het register van voorlopige aantekeningen. De rechter in kort geding kan dan beoordelen of het toch om een inschrijfbaar feit gaat en dat deze behoort te worden ingeschreven.

Michele van Velzen

Heeft u vragen over deze blog, neemt u dan contact op met Annemarie van Egmond.