Het besluit van de ACM dateert van 4 oktober 2014, maar is pas op 24 september 2014 openbaar gemaakt. Daisycon heeft (tevergeefs) de voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam verzocht een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van de in het besluit vervatte beslissing tot openbaarmaking. De ACM heeft eerder adverteerders en publishers (bijvoorbeeld eigenaren van websites) beboet wegens overtreding van het spamverbod. Nu is ook een affiliatenetwerk beboet. Op haar website omschrijft Daisycon een affiliatenetwerk als volgt:
“Een affiliatenetwerk is een intermediair tussen affiliates en adverteerder (…) Zo zorgt een actief affiliatenetwerk als Daisycon ervoor dat adverteerders en publishers beter met elkaar samenwerken. Daisycon adviseert adverteerders welke acties goed zouden kunnen werken en ondersteunt publishers met handige tools. Ook zorgen affiliatenetwerken ervoor dat campagnes actief beheerd worden. Ze zorgen er bijvoorbeeld voor dat adverteerders op tijd hun transacties keuren.”
Volgens het boetebesluit dient Daisycon te worden gekwalificeerd als medepleger, vanwege haar intermediërende rol als schakel tussen adverteerders en publishers. Met behulp van haar affiliatenetwerk hebben adverteerders en publishers het spamverbod overtreden. Als onmisbare schakel tussen de adverteerders en publishers heeft zij verzending van de ongevraagde communicatie mogelijk gemaakt.
Voor de voorzieningenrechter heeft Daisycon betoogd dat de ACM – ter kwalificatie van Daisycon als medepleger – zowel aan het begrip ‘toestemming’ als aan het begrip ‘verzender’ in de zin van art. 11.7 van de Telecommunicatiewet een te ruime invulling heeft gegeven. De voorzieningenrechter verwerpt beide stellingen, en merkt ten eerste op dat er in casu geen sprake van was dat de ontvangers van de spamberichten zodanig waren geïnformeerd dat zij begrepen waarvoor zij toestemming gaven (“informed consent”). Een verwijzing naar een bepaling in de algemene voorwaarden van Daisycon is niet aan te merken als een toestemming in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens en van hoofdstuk 11 van de Telecommunicatiewet. Ten aanzien van het begrip verzender geldt dat door de wetgever wordt uitgegaan van een ruime definitie. Het omvat niet alleen de feitelijke verzender (publisher), maar ook de opdrachtgever (adverteerder) en de aanbieder van de elektronische communicatiedienst als hij meer doet dan transporteren, zoals het verzamelen van adressen in het kader van het versturen van spam (Daisycon). Voor al deze verzenders geldt dat toestemming van de ontvanger in de vorm van “informed consent” noodzakelijk is.
De voorzieningenrechter voegt hier aan toe dat voor medeplegen niet is vereist dat de medepleger de kwaliteit van verzender heeft, doch dat Daisycon als beheerder en exploitant van het affiliatenetwerk wel voldoet aan die definitie. De definitie van verzender is immers blijkens wetsgeschiedenis ruim en omvat volgens die wetsgeschiedenis ook de transporteur die hand- en spandiensten verricht (zoals het verzamelen van adressen) in het kader van het versturen van spam. Volgens de voorzieningenrechter valt niet in te zien dat Daisycon als beheerder en exploitant van het affiliatenetwerk, die zelf onder meer de emailadressen aan publishers ten behoeve van verzending van ongevraagde communicatie door het affiliatenetwerk leverde, niet valt onder deze ruime definitie.
Daarnaast stelde Daisycon dat de hoogte van de boete van € 810.000,- op onzorgvuldige wijze door de ACM is vastgesteld. Bij het gebruikmaken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is de ACM gebonden aan het in artikel 15.4, vierde lid, van de Telecommunicatiewet vermelde maximum van € 450.000,-. De ACM heeft een zestal overtredingen vastgesteld. De boetehoogte per overtreding blijft ruimschoots onder het wettelijke boetemaximum. Verder heeft Daisycon het door de ACM geschatte voordeel, dat met de doorhet affiliatenetwerk gepleegde overtredingen ten minste zou liggen tussen afgerond € 1,7 en € 2,9 miljoen, niet betwist. Hierop gelet ziet de voorzieningenrechter in de boetehoogte vooralsnog geen beletselen liggen tot openbaarmaking van het bestreden besluit.
Aldus komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat hij geen grond ziet voor de verwachting dat het bestreden besluit niet (in essentie) in stand zal blijven. Het verzoek om een voorlopige voorziening – uitstel van openbaarmaking van het besluit – dient daarom te worden afgewezen. Dit betekent dat voor de ACM geen belemmering (meer) bestaat om het geschoonde boetebesluit te publiceren.
Naar eigen zeggen heeft de ACM met dit boetebesluit een belangrijk signaal afgegeven: “Adverteerders, publishers en affiliatenetwerken hebben elk een eigen verantwoordelijkheid om aan de spamwetgeving te voldoen. Spam is verboden omdat dit het vertrouwen van consumenten in elektronische communicatie beschadigt en voor ergernis en onnodige kosten zorgt. Daarom treden wij hiertegen op.” Daisycon heeft aangekondigd in beroep te gaan.
Vragen?
Heeft u vragen over de spamwetgeving, neemt u contact op met ons team IT, Privacy & Cybersecurity.