Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

In een eerder blog is al toegelicht dat een onderneming een buitengerechtelijk akkoord zou kunnen treffen om een dreigend faillissement af te wenden en daarmee feitelijk een doorstart te maken. Daarbij is ook aangegeven dat een dergelijke regeling vaak lastig te treffen is, omdat iedere crediteur dient in te stemmen en daarbij ook een voordeel wil behalen. Het wetsvoorstel Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) dat door de Tweede Kamer is aangenomen, zal hier uitkomst bieden.

Het wetsvoorstel is bedoeld voor ondernemingen die succesvolle bedrijfsactiviteiten hebben, maar waar als gevolg van een hoge schuldenlast herstructurering eigenlijk noodzakelijk is. De schuldenaar dient te verkeren in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. In deze situatie, een dreigende insolventie, kan een akkoord aan zowel de schuldeisers als aandeelhouders worden aangeboden. Indien een schuldenaar geen akkoord wil aanbieden of onderzoeken, kan een schuldeiser, aandeelhouder, de ondernemingsraad of een personeelsvertegenwoordiging zelfstandig de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige te benoemen die in plaats van de schuldenaar een akkoord kan aanbieden.

Zodra de schuldenaar start met de voorbereiding van zijn akkoord, dient hij bij de rechtbank een verklaring te deponeren. Deze verklaring is belangrijk voor schuldenaar en schuldeisers. Een eventuele rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar de betreffende verklaring heeft gedeponeerd, kan (later) niet met een beroep op de faillissementspauliana worden vernietigd.

Bij het opstellen en inrichten van het akkoord worden schuldeisers en aandeelhouders in verschillende klassen ingedeeld, indien sprake is van rechten die zodanig verschillend zijn dat van een vergelijkbare positie geen sprake is. Hierbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan schuldeisers met zekerheidsrechten, of preferente crediteuren. Iedere individuele klasse zal een aanbod worden gedaan.

De stemming (goedkeuring) over het akkoord vindt vervolgens plaats per klasse van schuldeisers of aandeelhouders. De betreffende klasse heeft ingestemd met het akkoord als de schuldeisers die voor hebben gestemd ten minste twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen van schuldeisers die binnen die klasse hun stem hebben uitgebracht.

Indien de rechtbank het akkoord homologeert (goedkeurt), zijn de schuldenaar, alle stemgerechtigde schuldeisers en de aandeelhouders aan het akkoord gebonden. Dat geldt ook voor crediteuren met voorrangsrechten of zekerheden. Daarmee wijkt dit dus af van het buitengerechtelijk akkoord waar iedere crediteur mee dient in te stemmen. De rechten van werknemers zijn uitgezonderd van een akkoord.

Heeft u vragen naar aanleiding van het voorgaande? Neem dan contact op met Eveline Bakker

Voorlopig zijn wij nog niet van het coronavirus verlost. Duidelijk is ook dat de eerste steunmaatregelen van de overheid voor de lange termijn geen soelaas bieden. Faillissementen en ontslagen, ook van medewerkers met vaste contracten zullen onvermijdelijk zijn. Als alternatief kan ook aan een loonoffer worden gedacht. Wat is hierbij van belang en welke rol spelen de vakbonden en de OR daarbij?

Van baanbehoud naar continuïteit van de organisatie

Op 1 juni 2020 zal de eerste NOW-regeling plaats maken voor een tweede NOW-regeling (NOW-2). Waar het doel van de eerste regeling zag op baanbehoud, ligt de focus in de nieuwe regeling op de continuïteit van de onderneming. Het wordt dus mogelijk om met overheidssteun te herstructureren en tegelijkertijd mensen te ontslaan. Dit heeft wel gevolgen voor de hoogte van de definitieve (NOW)subsidie, maar op grond van NOW-2 zal geen sprake meer zijn van een boete (van 50%) bij ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen, in de periode van 1 juni t/m 31 augustus 2020. De verwachting is dan ook dat na de flexkrachten, binnenkort medewerkers met vaste contracten niet zullen worden gespaard (zie ook ons recente blog ‘Een intelligente ‘restart’ na corona’).

Loonoffer?

In met name Angelsaksische ondernemingen is een loonoffer een beproefd instrument om collectief ontslag of een faillissement te voorkomen. Dit lijkt een sympathieke maatregel, maar hieraan kleven toch een aantal grote bezwaren.

Nu met de inwerkingtreding van de tweede NOW-regeling de ontslagboete vervalt, is het de verwachting dat meer werkgevers een loonoffer aan hun werknemers zullen vragen, onder druk van het alternatief van herstructurering, (collectief) ontslag en/of faillissement (zoals destijds V&D en recent AON).

Omdat het eenzijdig wijzigen van (primaire) arbeidsvoorwaarden niet snel rechtsgeldig zal zijn, heeft een werkgever, in beginsel de individuele instemming van een werknemer nodig voor het wijzigen van een (primaire) arbeidsvoorwaarde. Betrokkenheid van vakbonden en OR kan hierbij van (groot) belang zijn.

Rol vakbonden

In Nederland zijn arbeidsvoorwaarden vaak geregeld bij cao en deze arbeidsvoorwaarden zijn een resultaat van onderhandelingen tussen werkgevers(verenigingen) en (representatieve) vakbonden. Een loonoffer in overeenstemming met de bonden maakt de individuele instemming van iedere individuele werknemer, in principe, overbodig. De kans dat de bonden met een loonoffer akkoord gaan, is echter klein. Naast de hierboven genoemde risico’s, zou hiermee ook een onwenselijke vorm van loonconcurrentie in de hand worden gewerkt, terwijl een cao juist tot doel heeft concurrentie op arbeidsvoorwaarden te verkleinen.

Hoewel vakbonden en ondernemingsraden veel raakvlakken hebben en elkaars positie kunnen versterken, zijn de uitgangspunten fundamenteel anders. Zo heeft een vakbond als doel de belangen van haar leden te behartigen, terwijl de OR niet alleen werknemersbelangen in acht moet nemen, maar ook de continuïteit van de organisatie.

Rol OR

Voor zover een loonoffer ziet op de wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde is de rol van de OR wettelijk gezien beperkt. Toch kan het voor werkgevers interessant zijn de OR tijdig bij het (vragen van) een loonoffer te betrekken. Niet omdat het moet, maar omdat het kan. Een loonoffer is immers gebaseerd op vrijwillige deelname, zodat draagvlak onder de medewerkers hiervoor van groot belang is. De OR kan behulpzaam zijn bij het creëren van draagvlak en ook de bestuurder informeren over wat er op de werkvloer leeft.

Daarbij zullen afspraken met de OR (juridisch) ok van belang zijn in het geval van een (eenzijdige) wijziging van arbeidsvoorwaarden. Overeenstemming met de OR is immers een aanwijzing dat sprake is van een zwaarwegend (bedrijfs)belang bij de voorgestelde wijziging. Er moet dan wel sprake zijn geweest van een volwaardig verloop van het medezeggenschapstraject, waarbij de OR is geadviseerd door een deskundige (jurist, accountant etc.), overleg met de achterban heeft plaatsgevonden en de input van de OR in het besluit van de werkgever is meegenomen.

Eenzijdig doorvoeren loonoffer

Bij de belangenafweging in verband met het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder bijvoorbeeld ook de mogelijkheid van de NOW. Omdat de verslechtering van de arbeidsvoorwaarden een ingrijpende maatregel is zullen enkel slechte prognoses onvoldoende zijn om (eenzijdig) overeengekomen arbeidsvoorwaarden te verslechteren. Voorkomen moet worden dat de maatregel van een loonoffer slechts uitstel van executie is (zeker bij bedrijven die voor de coronacrisis al noodlijdend waren). Het is dan ook twijfelachtig of een loonoffer vanwege (slechts) slechte verwachtingen in verband met de coronacrisis kwalificeert als een zwaarwichtig bedrijfsbelang, op grond waarvan van een werknemer kan worden verwacht om met een verslechtering van arbeidsvoorwaarden in te stemmen. Vanzelfsprekend spelen voorwaarden, zoals tijdelijkheid en eventuele compensatie – en een loonoffer als onderdeel van een herstructurering (zonder gedwongen ontslagen), hierbij ook een rol.

Akkoord met loonoffer? Maak afspraken (en leg deze goed vast)!

Als na een zorgvuldige belangenafweging blijkt dat een loonoffer een serieuze optie is om een faillissement en ontslagen, ook op de langere termijn, te voorkomen, dan moeten hierover goede afspraken worden gemaakt. Denk hierbij aan de volgende zaken:

Conclusie

In bijzondere tijden moet het nemen van bijzondere maatregelen ook overwogen en onderzocht worden, als alternatief voor collectief ontslag of een faillissement. Een loonoffer is daar een voorbeeld van. Voor vakbonden betekent dit niet alleen aandacht voor de belangen van hun leden op de korte termijn, maar ook aandacht voor de continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid op de langere termijn. Op dat vlak zouden vakbonden en de OR elkaar moeten kunnen vinden. Zoals wij eerder schreven zal een goede samenwerking tussen vakbonden en OR moeten leiden tot goede afspraken en voldoende draagvlak!

Janka Sintemaartensdijk advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen en Barbara van Dam-Keuken paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

De coronacrisis stelt ondernemers voor grote uitdagingen. Met creatieve oplossingen en noodmaatregelen vanuit de overheid wordt getracht deze ondernemingen zo veel en zo goed mogelijk door de crisis heen te loodsen. In een eerder blog is toegelicht dat een buitengerechtelijk akkoord een mogelijkheid kan zijn om een faillissement te voorkomen. In een aantal gevallen komt een dergelijk akkoord niet meer op tijd om een faillissement te voorkomen. Ook dan is het, nadat het faillissement is uitgesproken, nog mogelijk een regeling te treffen met (een aantal van) de schuldeisers. Dit betreft het gerechtelijk akkoord.

De gefailleerde heeft in beginsel de mogelijkheid daarvoor een voorstel te doen aan de gezamenlijke schuldeisers en dit eventueel op een later moment nog verder toe te lichten. Het is aan de curator en een schuldeiserscommissie om bij de verificatievergadering schriftelijk advies uit te brengen over het gedane voorstel.

Voor het aannemen van een akkoord dient een gewone meerderheid van de schuldeisers in te stemmen met het aanbod van de gefailleerde. Indien deze meerderheid niet wordt behaald, kan ook de rechter-commissaris het akkoord alsnog vaststellen. De kans bestaat dat een schuldeiser het niet eens is met het akkoord, bijvoorbeeld omdat een te laag percentage van zijn vordering onder het akkoord zal worden voldaan. In dat geval dient hij dit schriftelijk bij de rechter-commissaris aan te geven. Deze gronden kunnen vervolgens ter zitting worden toegelicht.

Het is uiteindelijk aan de rechtbank het akkoord goed te keuren (te homologeren) of deze goedkeuring juist te weigeren. De rechtbank dient het akkoord te weigeren in de volgende situaties:

  1. Indien de baten van de boedel het totaal van het akkoord ver te boven gaan;
  2. Indien de nakoming van het getroffen akkoord onvoldoende is gewaarborgd;
  3. Indien het akkoord op ‘oneerlijke wijze’ tot stand is gekomen.

Schuldeisers met een vordering waaraan geen voorrangsrecht is verbonden, zijn gebonden aan een door de rechtbank goedgekeurd akkoord. Schuldeisers met een vordering waaraan wel een voorrangsrecht is verbonden, worden niet getroffen door een akkoord.

Als crediteur is het belangrijk goed na te gaan wat een dergelijk gerechtelijk akkoord precies inhoudt voor het verhaal van een vordering. Met name het feit dat voorrangscrediteuren zijn uitgesloten, kan ertoe leiden dat een akkoord uiteindelijk weinig zin heeft.

Heeft u vragen over uw positie bij het treffen van een gerechtelijk akkoord? Neem dan contact op met Eveline Bakker.


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

Verkeert uw onderneming in financiele moeilijkheden? Overweegt u om deze opnieuw in te richten en bent u op zoek naar tips en handvatten? Om u op weg te helpen hebben onze specialisten een tool ontwikkeld.

U hoeft alleen de vragen te beantwoorden, de tips en aandachtspunten die op uw situatie van toepassing zijn verschijnen direct en bieden eerste handvatten om mee aan de slag te gaan.

Heeft u vragen? Dan kunt u uiteraard contact opnemen met onze specialisten.


Bij een onderneming in financiële moeilijkheden zien betrokken partijen zich in korte tijd geconfronteerd met veel problemen. Daarbij bestaat behoefte aan snel en doortastend handelen, advies over posities en oplossingen, maar ook aan inzichten vanuit diverse invalshoeken. Niet alleen met als doel de onderneming of een deel daarvan in veilig vaarwater te brengen, maar ook om belangen van bijvoorbeeld crediteuren, aandeelhouders of werknemers veilig te stellen.

De advocaten van De Clercq hebben jarenlange ervaring op alle gebieden die relevant zijn voor het adviseren en – als het nodig is – het procederen in situaties waar ondernemingen in moeilijkheden verkeren. Snelle actie kan immers essentieel zijn. Alle expertise die hierbij komt kijken, is samengebracht in het herstructureringsteam van De Clercq en indien nodig wordt met andere specialisten zoals accountants en fiscalisten samengewerkt. Op deze wijze kan het beste resultaat behaald worden. In de afgelopen jaren is het herstructureringsteam bij diverse grote landelijke kwesties betrokken geweest en heeft zij, zowel aandeelhouders, bestuurders, ondernemingsraden als crediteuren, daarin geadviseerd.

Door de huidige crisis krijgt zij steeds vaker vragen op het vlak van herstructurering. Naar aanleiding daarvan heeft het team een whitepaper geschreven met daarin een overzicht van de belangrijkste zaken waaraan moet worden gedacht. Een en ander is weergegeven in een infographic.

Wilt u het whitepaper graag ontvangen? Laat dan hieronder uw gegevens achter. Het whitepaper wordt per e-mail aan u toegezonden.


Ja, ik ontvang graag het whitepaper 'Herstructurering'

De eerste faillissementen hebben zich in deze Coronacrisis inmiddels voorgedaan en het is de verwachting dat er helaas nog vele zullen volgen. Door een onderneming tijdig ‘opnieuw in te richten’ (herstructureren) kan een faillissement worden voorkomen. Hieronder valt bijvoorbeeld het op orde brengen van de financiën, het ‘losmaken’ van de niet goed draaiende delen van de onderneming en het waarborgen van de continuïteit. Het is daarbij van belang oog te houden voor de positie van alle betrokkenen. Zo moet bijvoorbeeld worden voorkomen dat de schuldeisers van de onderneming worden benadeeld. Zij hebben een sleutelpositie bij (de aanvraag van) een eventueel faillissement. Daarnaast zijn het personeel, de ondernemingsraad, aandeelhouders, het bestuur en de eventuele raad van commissarissen van belang in de beoordeling welke maatregelen kunnen worden genomen en de wijze waarop een oplossing kan worden gevonden.

Achterliggende gedachte bij de beslissing om te herstructureren, is dat de onderneming (of een deel daarvan) nog potentie heeft en kansen gezien worden, de negatieve elementen weggedacht. Klanten zijn een belangrijk onderdeel van deze potentie, net als bijvoorbeeld leverancierscontracten. Bij een herstructurering zal hier dan ook zorgvuldig mee moeten worden omgegaan. De eerste stap op dit punt is inventariseren welke (leveranciers)contracten essentieel zijn voor het voortbestaan van de onderneming en de belangrijkste rechten en plichten daarvan duidelijk te krijgen. Aandachtspunt is namelijk niet alleen de relatie met de betreffende partij, maar ook wat juridisch wel en niet mogelijk is. Bovendien kan een overeenkomst – ingeval een nieuwe entiteit wordt opgericht – niet zondermeer worden overgedragen of worden voortgezet. Daarvoor bestaan wettelijke vereisten waaraan moet worden voldaan. Dit, tezamen met het feit dat voorkomen moet worden dat partijen ongelijk behandeld worden, maakt dat een goede analyse wordt uitgevoerd, maar ook dat een communicatiestrategie wordt uitgedacht. De wens om bepaalde contractspartijen zo snel als mogelijk te informeren, is begrijpelijk, maar verdient niet de voorkeur. Bij voorkeur wordt de herstructurering pas bij derden bekend als alle noodzakelijke stappen al zijn gezet en alles geregeld is.

Hetzelfde geldt feitelijk voor de relatie met de klanten van de onderneming. Klanten zijn essentieel, maar voorkom zoveel als mogelijk dat zij op de hoogte geraken van een mogelijke herstructurering. Het is de ervaring dat zodra bekend wordt dat een herstructurering zal plaatsvinden, onrust ontstaat, klanten bevestiging zoeken en dit niet gegeven kan worden.  Het gevaar bestaat dan dat klanten weglopen, de zorgen van de onderneming in de markt bekend worden ,met als gevolg dat een neerwaartse spiraal wordt ingezet die niet kan worden gekeerd. Stelregel is dan ook zoveel als mogelijk geheimhouding in acht te nemen en pas naar buiten te treden als alles rond is.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Eveline Bakker of Sacha Krekel.


Blog 1: Noodzaak tot ingrijpen

Blog 2: De rol van de ondernemingsraad bij herstructurering

Blog 3: De rol van de schuldeisers

Blog 4: De positie van de werknemers bij herstructurering

De eerste faillissementen hebben zich in deze coronacrisis inmiddels voorgedaan en het is de verwachting dat er helaas nog vele zullen volgen. Door een onderneming tijdig ‘opnieuw in te richten’ (herstructureren) kan een faillissement worden voorkomen. Hieronder valt bijvoorbeeld het op orde brengen van de financiën, het ‘losmaken’ van de niet goed draaiende delen van de onderneming en het waarborgen van de continuïteit. Het is daarbij van belang oog te houden voor de positie van alle betrokkenen. Zo moet bijvoorbeeld worden voorkomen dat de schuldeisers van de onderneming worden benadeeld. Zij hebben een sleutelpositie bij (de aanvraag van) een eventueel faillissement. Daarnaast zijn het personeel, de ondernemingsraad, aandeelhouders, het bestuur en de eventuele raad van commissarissen van belang in de beoordeling welke maatregelen kunnen worden genomen en de wijze waarop een oplossing kan worden gevonden.

Een herstructurering kan ook gevolgen hebben voor de medewerkers van de onderneming. Daarbij kunnen de volgende situaties worden onderscheiden:

  1. De herstructurering leidt tot een overname of fusie van de onderneming;
  2. Tegelijkertijd met de herstructurering vindt een reorganisatie plaats;
  3. De herstructurering leidt tot een faillissement en mogelijk een doorstart.

Deze situaties hebben verschillende arbeidsrechtelijke gevolgen.

  1. Fusie of overname

Bij het herstructureren van een onderneming kan het voorkomen dat een nieuwe entiteit wordt opgericht, waarbij de gezonde onderdelen uit de mogelijk verlieslijdende entiteit worden gehaald en worden overgenomen door of gefuseerd met een andere onderneming. Er kan dan arbeidsrechtelijk sprake zijn van een overgang van onderneming. Daarvoor moet aan de volgende criteria worden voldaan:

Deze criteria zijn in de rechtspraak nader uitgewerkt. In de praktijk is het niet altijd gemakkelijk te bepalen of aan deze criteria wordt voldaan.

Als een overname of fusie arbeidsrechtelijk moet worden gekwalificeerd als een overgang van onderneming, dan kan het zo zijn dat de werknemers van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger. In dat geval gaan ook alle rechten en plichten die uit de bestaande arbeidsovereenkomst voortvloeien over naar de verkrijger. De verkrijger kan dan worden geconfronteerd met arbeidsvoorwaardelijke regelingen die niet in de eigen onderneming van toepassing zijn. Toch zal de verkrijger deze regelingen (in eerste instantie) moeten respecteren. Het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van onderneming is namelijk niet toegestaan. Het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden is wel mogelijk als hieraan zogenaamde ETO-redenen ten grondslag liggen (economische, technische of organisatorische redenen). Dit zal de verkrijger dan wel goed moeten onderbouwen. Vaak wordt de intentie tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden al vooraf besproken en meegenomen in de afspraken over de overgang, waarbij ook de medezeggenschap is betrokken.

Uitgangspunt blijft dat een overgang van onderneming niet (direct) leidt tot een wijziging van arbeidsvoorwaarden. Alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst gaan automatisch mee over naar de verkrijger en daar mag en kan niet gemakkelijk van worden afgeweken.

Voor pensioen geldt een andere regeling. De pensioenregeling kan wel wijzigen. Of dat mogelijk is of zelfs verplicht, is afhankelijk van de wijze waarop pensioen is geregeld bij de oude werkgever en de nieuwe werkgever. Als hoofdregel geldt dat ook de pensioenregeling gelijk blijft bij een overgang van onderneming. Op deze hoofdregel zijn echter een aantal belangrijke uitzonderingen:

Pensioen is een hele kostbare arbeidsvoorwaarde, zodat het belangrijk is de pensioenverplichting goed in kaart te brengen voorafgaand aan een overgang van onderneming. Gebeurt dit niet? Dan kan dit grote financiële gevolgen met zich brengen zowel voor de verkrijger als de vervreemder. Beiden zijn namelijk tot een jaar na de overgang nog hoofdelijk aansprakelijk voor de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die zijn overgegaan.

2.      Reorganisatie

Daarnaast kan een herstructurering leiden tot een grootschalige wijziging in het beleid en de identiteit van de onderneming. De werkzaamheden kunnen wijzigen, delen van de onderneming kunnen worden afgestoten en de focus van de onderneming kan verschuiven. Dergelijke wijzigingen kunnen gevolgen hebben voor het aantal medewerkers en de samenstelling daarvan. De noodzaak kan ontstaan om functies anders in te delen of zelfs te laten vervallen. Een reorganisatie is dan onoverkomelijk.

Bij een reorganisatie is het niet toegestaan zelf te bepalen welke medewerkers voor ontslag in aanmerking komen. Aan de hand van wet- en regelgeving moet worden vastgesteld welke functies onderling uitwisselbaar zijn en wie  als eerst voor ontslag in aanmerking komt. Hiervoor hebben wij apart een stappenplan ontwikkeld, dat wij desgewenst graag met u delen en op maat maken.

Voor de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen, moet bij UWV toestemming worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, tenzij de werknemer bereid is het dienstverband middels een vaststellingsovereenkomst te beëindigen. Dat heeft uiteraard steeds de voorkeur.

Ten slotte verdient aandacht dat bij collectieve ontslagen steeds ook een melding bij UWV moet worden gedaan en de vakbonden moeten worden betrokken. Er is al sprake van een collectief ontslag als er in een periode van 3 maanden in één werkgebied 20 dienstverbanden worden beëindigd. Ook dit is een belangrijk formaliteit die in herstructureringstrajecten niet over het hoofd mag worden gezien.

3       Faillissement en doorstart

Een herstructurering kan ook betekenen dat een faillissement met doorstart noodzakelijk of gewenst is. In dat geval kan de curator de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers beëindigen, met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal 6 weken. Vervolgens kan een geschikte koper van de onderneming worden gezocht, die (delen van) de failliete onderneming opkoopt en daarmee eventueel een doorstart maakt.

De regels van overgang van onderneming zijn bij een doorstart niet van toepassing als de arbeidsovereenkomsten door de curator zijn beëindigd. Dat betekent dat de verkrijger kan bepalen welke onderdelen worden aangekocht, zonder zich geconfronteerd te zien met werknemers die stellen recht te hebben op een dienstverband bij de verkrijger.

In de praktijk is echter vaak al vóór het faillissement een partij geïnteresseerd in de aankoop van (delen van) de onderneming. Er wordt dan een doorstart voorbereid voorafgaand aan het faillissement. Dit wordt ook wel een pre-pack genoemd. In 2018 heeft de Hoge Raad bepaald dat in beginsel ook bij een pre pack de regeling van overgang van onderneming van toepassing is. Dat betekent dat de arbeidsrechtelijke gevolgen van een pre-pack ingrijpender zijn dan die bij een faillissement en vooraf volledig in kaart moeten worden gebracht om te bekijken of er nog (creatieve) oplossingen bestaan.

Inmiddels is er een wetsvoorstel ingediend: Wet overgang van onderneming in faillissement. Dit wetsvoorstel geeft een geheel nieuw licht op deze situatie en kan ertoe leiden dat de verkrijger – degene die na het faillissement de failliete onderneming voortzet – wordt verplicht de werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op dit moment moet de Tweede Kamer het wetsvoorstel nog verder behandelen. Als duidelijk is of en op welke wijze dit wetsvoorstel zal worden aangenomen, zullen wij u hierover nader informeren.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Renate Vink-Dijkstra.


Zie ook:

Blog 1: Noodzaak tot ingrijpen

Blog 2: De rol van de ondernemingsraad bij herstructurering

Blog 3: De rol van de schuldeisers

De eerste faillissementen hebben zich in deze coronacrisis inmiddels voorgedaan en het is de verwachting dat er helaas nog vele zullen volgen. Door een onderneming tijdig ‘opnieuw in te richten’ (herstructureren) kan een faillissement worden voorkomen. Hieronder valt bijvoorbeeld het op orde brengen van de financiën, het ‘losmaken’ van de niet goed draaiende delen van de onderneming en het waarborgen van de continuïteit. Het is daarbij van belang oog te houden voor de positie van alle betrokkenen. Zo moet bijvoorbeeld worden voorkomen dat de schuldeisers van de onderneming worden benadeeld. Zij hebben een sleutelpositie bij (de aanvraag van) een eventueel faillissement. Daarnaast zijn het personeel, de ondernemingsraad, aandeelhouders, het bestuur en de eventuele raad van commissarissen van belang in de beoordeling welke maatregelen kunnen worden genomen en de wijze waarop een oplossing kan worden gevonden.

De schuldeisers van een onderneming vormen een belangrijke groep betrokkenen van wie de belangen bij een herstructurering in acht dienen te worden genomen. Zij hebben over het algemeen een sterke positie. Iedere schuldeiser met een opeisbare vordering kan, indien sprake is van een steunvordering, het faillissement van een onderneming aanvragen. Het gebeurt regelmatig dat – onder dreiging van de aanvraag van een faillissement – een schuldeiser betaling eist.

Daarnaast dient een onderneming waakzaam te zijn bij handelingen die worden verricht terwijl een faillissement dreigt. Indien namelijk geen verplichting bestaat tot de betreffende handeling, maar deze er bijvoorbeeld wel toe leidt dat een schuldeiser zijn vordering in mindere mate zal verhalen én deze benadeling bekend was of had kunnen zijn, kan deze handeling worden teruggedraaid met alle gevolgen van dien.

Bij iedere stap die wordt gezet bij een herstructurering dient dan ook te worden beoordeeld of de positie van de schuldeiser niet verslechtert. Het onderbrengen van goed lopende bedrijfsactiviteiten in een andere vennootschap, is mogelijk benadelend voor de schuldeiser indien daarmee ook de mogelijkheid om omzet en daarmee betaling van zijn vordering wordt weggenomen. Dat is anders indien bijvoorbeeld voor de overdracht een marktconforme prijs wordt betaald en met de betreffende schuldeiser afspraken worden gemaakt over het verhaal van de vordering.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Eveline Bakker of Sacha Krekel.


Zie ook:

Blog 1: Noodzaak tot ingrijpen

Blog 2: De rol van de ondernemingsraad bij herstructurering

De eerste faillissementen hebben zich in deze coronacrisis inmiddels voorgedaan en het is de verwachting dat er helaas nog vele zullen volgen. Door een onderneming tijdig ‘opnieuw in te richten’ (herstructureren) kan een faillissement worden voorkomen. Hieronder valt bijvoorbeeld het op orde brengen van de financiën, het ‘losmaken’ van de niet goed draaiende delen van de onderneming en het waarborgen van de continuïteit. Het is daarbij van belang oog te houden voor de positie van alle betrokkenen. Zo moet bijvoorbeeld worden voorkomen dat de schuldeisers van de onderneming worden benadeeld. Zij hebben een sleutelpositie bij (de aanvraag van) een eventueel faillissement. Daarnaast zijn het personeel, de ondernemingsraad, aandeelhouders, het bestuur en de eventuele raad van commissarissen van belang in de beoordeling welke maatregelen kunnen worden genomen en de wijze waarop een oplossing kan worden gevonden.

Een herstructurering heeft vaak grote impact op de onderneming. De zeggenschap kan wijzigen, bevoegdheden worden anders verdeeld, werkzaamheden worden afgestoten of juist aangetrokken of de organisatie ondergaat een belangrijke wijziging. Dat betekent dat ook de medezeggenschap moet worden betrokken bij de besluitvorming rondom een herstructurering.

Uitgangspunt is dat iedere onderneming waarin in de regel 50 personen of meer werkzaam zijn, verplicht is een ondernemingsraad in te stellen. Voor een ondernemingsraad bestaat een adviesrecht over belangrijke voorgenomen besluiten van financieel-economische en bedrijfsorganisatorische aard.

Een herstructurering zal in de regel adviesplichtig zijn. Dat betekent dat de ondernemer verplicht is het voorgenomen besluit tijdig ter advisering aan de ondernemingsraad voor te leggen. Het advies van de ondernemingsraad moet van ‘wezenlijke invloed’ kunnen zijn op de definitieve besluitvorming. Dit betekent enerzijds dat op het moment van raadplegen inzicht voor de ondernemer moet bestaan in de belangrijkste gevolgen van het besluit. Anderzijds moeten (eventuele) alternatieve suggesties van de ondernemingsraad serieus worden genomen. Het besluit dient dus niet al op voorhand vast te staan.

Het adviestraject is wettelijk voorgeschreven en dient steeds zorgvuldig te worden doorlopen. Globaal ziet het adviestraject er als volgt uit:

  1. Een schriftelijke adviesaanvraag voor de ondernemingsraad, waarin de beweegredenen, de personele gevolgen en de personele maatregelen worden beschreven;
  2. Een overlegvergadering met de ondernemingsraad, waarin de adviesaanvraag wordt besproken;
  3. Een advies van de ondernemingsraad, waarin de ondernemingsraad ofwel positief adviseert ofwel negatief adviseert (eventueel met voorwaarden);
  4. Een definitief besluit van de ondernemer, waarin het advies van de ondernemingsraad al dan niet wordt opgevolgd;
  5. Uitvoering van het besluit:
    1. Indien de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd of het advies van de ondernemingsraad wordt opgevolgd: directe uitvoering van het besluit mogelijk.
    2. Indien de ondernemingsraad negatief heeft geadviseerd en het advies van de ondernemingsraad niet wordt opgevolgd: opschorting van de uitvoering van het besluit van één maand.
  6. Eventueel een beroepsprocedure bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam, indien de ondernemingsraad van oordeel is dat sprake is van een kennelijk onredelijk besluit van de ondernemer.

Ook wanneer er 10 tot <50 personen werkzaam zijn binnen de onderneming, is een vorm van medezeggenschap vereist, wanneer de meerderheid van het personeel hierom verzoekt. De ondernemer dient in dat geval namelijk een personeelsvertegenwoordiging (PVT) in te stellen.

Een PVT heeft een ‘light’ adviesrecht. Dit adviesrecht ziet op besluiten die kunnen leiden tot het verlies van arbeidsplaatsen, een belangrijke verandering van de arbeid of arbeidsvoorwaarden van ten minste ¼ van de medewerkers. Daarvan is bij een herstructurering niet altijd sprake. Aan de hand van de gevolgen van de herstructurering zal moeten worden vastgesteld of de PVT bij de besluitvorming moet worden betrokken.

Een soepel en voortvarend medezeggenschapstraject heeft steeds de voorkeur. Het stappenplan geeft daarvoor alvast een aantal handvatten. Het begint echter met het tijdig informeren van een ondernemingsraad of PVT. Hoewel veel ondernemers nog vaak de neiging hebben de medezeggenschap alleen te betrekken als het echt niet meer anders kan, heeft het juist de voorkeur hen al in vroegtijdig stadium bij de besluitvorming te betrekken. Ziet u een herstructurering aankomen? Kondig dit dan alvast aan tijdens een artikel-24 overleg (de halfjaarlijkse overlegvergadering over de algemene gang van zaken van de onderneming). Komt de herstructurering sneller dan verwacht? Plan dan een extra overlegvergadering in om de ondernemingsraad te informeren. Op deze manier wordt de ondernemingsraad niet verrast door dit vaak ingrijpende besluit, kan de ondernemingsraad proactief meedenken en kan het formele adviestraject vaak veel sneller worden afgerond. Dit is in het belang van iedereen en leidt tot een groter draagvlak voor het besluit, ook als dit ingrijpende gevolgen heeft.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Renate Vink-Dijkstra.


Zie ook:

Blog 1: Noodzaak tot ingrijpen

De eerste faillissementen hebben zich in deze coronacrisis inmiddels voorgedaan en het is de verwachting dat er helaas nog vele zullen volgen. Door een onderneming tijdig ‘opnieuw in te richten’ (herstructureren) kan een faillissement worden voorkomen. Hieronder valt bijvoorbeeld het op orde brengen van de financiën, het ‘losmaken’ van de niet goed draaiende delen van de onderneming en het waarborgen van de continuïteit. Het is daarbij van belang oog te houden voor de positie van alle betrokkenen. Zo moet bijvoorbeeld worden voorkomen dat de schuldeisers van de onderneming worden benadeeld. Zij hebben een sleutelpositie bij (de aanvraag van) een eventueel faillissement. Daarnaast zijn het personeel, de ondernemingsraad, aandeelhouders, het bestuur en de eventuele raad van commissarissen van belang in de beoordeling welke maatregelen kunnen worden genomen en de wijze waarop een oplossing kan worden gevonden.

Wel of niet ingrijpen?

De beslissing of wel of niet binnen de onderneming moet worden ingegrepen, is moeizaam en wordt regelmatig zo lang mogelijk uitgesteld. Niet ingrijpen kan echter vaak veel ernstigere gevolgen hebben. Als sprake is van een onderneming in moeilijkheden, dient het bestuur tijdig maatregelen te nemen om het tij te keren. Dit kan bijvoorbeeld zijn als het duidelijk is dat hoog oplopende kosten op termijn tot problemen zullen leiden of plots teruggelopen omzet niet wordt opgevangen terwijl het de verwachting is dat dit niet snel verandert. Indien dit niet wordt gedaan met een mogelijk faillissement tot gevolg, bestaat het risico van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijk bestuur. Dit dient te worden voorkomen. Belangrijker is echter dat met tijdige actie de continuïteit van een onderneming kan worden veiliggesteld.

‘In control’ blijven

Het is van groot belang dat het bestuur van een onderneming ‘in control’ is en blijft. Door een herstructurering in gang te zetten wordt dit bereikt. Regelmatig wordt zo lang als mogelijk (of liever gezegd: te lang) gewacht met het nemen van ingrijpende maatregelen. Daarmee wordt het risico dat het bestuur de controle verliest groter. Facturen worden steeds later betaald, toezeggingen worden vaker niet nagekomen en klanten en contractspartijen merken dat afspraken niet worden nagekomen. Uiteindelijk wordt een punt bereikt dat derden zelf in actie komen. Dit kan zijn met deurwaarders, gerechtelijke stappen of een faillissementsaanvraag. In al deze situaties zal het bestuur uitsluitend reactief kunnen zijn en niet proactief. Daarmee wordt het initiatief prijsgegeven. Dit is anders ingeval van een herstructurering; in dat geval kan – zij het onder tijdsdruk – goed worden geanalyseerd hoe en op welke wijze verder wordt gegaan, wat de sterke en zwakke kanten van de onderneming zijn, welke partijen en hoeveel personeel daarvoor nodig zal zijn en wat dient te gebeuren. Deze analyse en de daaruit volgende maatregelen zullen – naarmate langer wordt gewacht – steeds moeilijker kunnen worden uitgezet en op een gegeven moment zelfs onmogelijk worden. Het is dan ook van belang dat het bestuur de situatie tijdig onderkent zodat actie kan worden ondernomen en men ‘in control’ blijft zonder dat (teveel) schade wordt aangericht aan alle betrokken partijen.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog? Neem dan contact op met Eveline Bakker of Sacha Krekel.