Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Het zelfstandig ondernemerschap is voor velen een droom. Franchise kan daarbij een hulpmiddel zijn om die droom te realiseren, omdat de startende ondernemer bij franchise niet zelf het wiel hoeft uit te vinden. Hij of zij kan immers terugvallen op de kennis en ervaring die de franchisegever heeft opgebouwd. Ook hoeft de startende ondernemer zich geen zorgen te maken over zaken als assortiment en uitstraling, omdat de franchisegever al een panklaar concept heeft klaarliggen waarvan de ondernemer gebruik kan maken.

Ondanks dat franchise drempelverlagend kan werken om als zelfstandig ondernemer aan de slag te kunnen gaan, is het uitermate onverstandig om te achteloos te starten als franchisenemer. Er komt immers het nodige bij kijken, zowel qua geld- als tijdsinvesteringen. Hieronder zijn 10 zaken benoemd waarmee u onder meer rekening moet houden als u van plan bent een franchise te starten. 

  1. Is het zelfstandig ondernemerschap wel iets voor mij?

De allerbelangrijkste vraag die wellicht beantwoord moet worden, is of u wel geschikt bent om als zelfstandig ondernemer aan de slag te gaan. De wens om zelfstandig ondernemer te worden is immers niet hetzelfde als de benodigde kwaliteiten bezitten om dat ook daadwerkelijk en succesvol te kunnen doen. Diverse partijen, zoals de Kamer van Koophandel, bieden u de mogelijkheid om via gesprekken of testjes erachter te komen of u uit ‘het juiste hout’ bent gesneden. Maak hiervan gebruik, zeker als u geen ervaring heeft met het zelfstandig ondernemerschap. 

  1. Past de betreffende franchise formule wel bij mij?

Op dit moment zijn er ongeveer 750 franchise formules actief in Nederland in diverse branches: food, non-food, retail, dienstverlening, zorg, et cetera. Er is dan ook een grote keus aan formules waarvan u franchisenemer kan worden. Vaak wordt daarbij door de franchisegever aangegeven dat specifieke kennis en ervaring niet noodzakelijk is om de franchise uit te voeren. U zou dus (bijna) overal terecht kunnen als franchisenemer.

Echter, het is vaak beter om op voorhand duidelijk te krijgen welke activiteiten u graag wilt gaan uitvoeren en op welke manier dat u het prettigste lijkt. Vervolgens zoekt u een franchise formule erbij die dat ideaalbeeld zo dicht mogelijk benadert. U zult waarschijnlijk een hoop tijd besteden aan uw franchise, dus het is prettig als die tijd besteed wordt aan activiteiten die u ook plezierig vindt.

  1. Hoe is het nu echt als franchisenemer van deze formule?

Waarschijnlijk krijgt u via diverse kanalen informatie over de franchiseformule waarvan u franchisenemer wil gaan worden. Om te voorkomen dat u enkel de positieve geluiden hoort, is het verstandig om zelf ook het nodige vooronderzoek uit te voeren naar hoe het nu echt is om franchisenemer van een bepaalde franchisegever te zijn. Is de sfeer binnen de formule prettig? Hoe verloopt de ondersteuning en bijstand vanuit de franchisegever? Worden er rendabele omzetten behaald door de franchisenemers of is het structureel sappelen?

Het internet kan daarbij een nuttige bron van informatie zijn, maar soms kan het gemakkelijker zijn om zelf een al bestaande franchisenemer van die formule te benaderen. U krijgt dan – als het goed is – meer te horen dan louter de positieve geluiden van de website en de glimmende brochures van de franchisegever. 

  1. Is er voldoende omzet te realiseren met de franchise?

U wilt natuurlijk een boterham kunnen verdienen met de exploitatie van de door u te starten franchise. In ieder geval moeten de rekeningen kunnen worden betaald. Het is dan ook van belang om op voorhand te bekijken wat de omzetmogelijkheden zijn van de door u te starten franchise.

Diverse partijen kunnen een vestigingsplaatsonderzoek voor u opstellen en daarbij een omzetprognose verstrekken zodat u een globaal inzicht krijgt wat er mogelijk aan omzet te behalen valt. Het is natuurlijk geen garantie, maar het is beter om een dergelijk onderzoek uit te (laten) voeren dan een franchise te starten zonder enig inzicht te hebben wat de mogelijke opbrengsten zijn. Heeft de franchisegever zelf een exploitatieprognose opgesteld? Kijk hier dan kritisch naar en laat deze bij voorkeur toetsen door een derde voor zover mogelijk. 

  1. Nieuwe franchise starten of bestaande onderneming overnemen?

Wat is beter? Het starten als franchisenemer op een nieuwe locatie of een al bestaande franchise onderneming overnemen? Beide routes kennen hun voor- en nadelen. Als nieuwe franchisenemer kunt u als pionier de markt gaan bewerken op uw manier, terwijl u bij de overname van een bestaande onderneming kiest voor een rayon dat al meer is bewerkt en daardoor (hopelijk) direct meer omzet genereert. Daaraan zit vaak wel een prijskaartje, omdat de vertrekkende franchisenemer vaak een vergoeding wil hebben voor de goodwill die er door diens toedoen is opgebouwd in het rayon. Ook kan een klantenbestand zo hangen aan een bepaalde franchisenemer dat een nieuwe franchisenemer niet alle klanten aan zich kan binden. En zo zijn er meer overwegingen te bedenken. 

  1. Is er een exclusief rayon?

Veelal zal een franchisegever een specifiek gebied aanwijzen waarbinnen de franchisenemer diens bedrijfsactiviteiten zal mogen ontplooien. Dit wordt doorgaans een ‘rayon’ genoemd. Aangezien dit rayon in hoge mate de door u te behalen omzet bepaalt, is het natuurlijk van belang om te weten in hoeverre er ook andere franchisenemers in het rayon activiteiten mogen ontplooien. Of dat de franchisegever zelf in het rayon activiteiten mag ontplooien. Als de beschikbare omzet in een rayon gedeeld moet worden dan zal er immers minder omzet voor u overblijven. Vandaar dat het van belang is om te weten of u een exclusief rayon krijgt en onder welke voorwaarden deze exclusiviteit kan worden doorbroken.

  1. Welke verkoopkanalen zijn er verder binnen de formule?

In het verlengde daarvan is het belangrijk om ook te weten welke verkoopkanalen er allemaal zijn binnen de formule. Uiteraard zullen dat de franchisenemers zijn, maar – zie hiervoor – worden zij beschermd in hun rayon of niet tegen concurrentie vanuit de formule? Wellicht dat de franchisegever zelf ook fysieke verkooppunten exploiteert die kunnen concurreren met u als startende franchisenemer? Of exploiteert de franchisegever wellicht ook een andere franchiseformule waarvan u als startende franchisenemer eventueel last kan krijgen?

En vergeet ook het internet niet: veelal zal een franchisegever een eigen website met een landelijke webshop exploiteren. Hoe verhoudt deze webshop zich ten aanzien van uw onderneming? Heeft u profijt van deze webshop of ondervindt u er juist alleen hinder van? Hoe regelt de franchisegever de e-commerce binnen de formule? Het is goed om dergelijke zaken op voorhand duidelijk te krijgen.

  1. Hoe zit het juridisch?

De franchisegever en u sluiten een overeenkomst met elkaar waarin jullie verplichtingen over en weer schriftelijk worden vastgelegd. Doorgaans betreffen dergelijke franchiseovereenkomsten uitvoerige contracten met het nodige juridische taalgebruik. Soms is het voor een startende ondernemer niet altijd even duidelijk wat er precies wordt bedoeld in het contract of wat er precies wordt afgesproken met de franchisegever. Het moge echter duidelijk zijn dat het noodzakelijk is om een franchiseovereenkomst op voorhand te laten toetsen door een deskundige. Vreemde of onredelijke bedingen kunnen dan op voorhand worden onderkend in plaats van achteraf als er al door u is getekend. Denk daarbij aan zeer knellende non concurrentiebedingen, een (te) ruime bevoegdheid van de franchisegever om de samenwerking te beëindigen of onredelijke boetes.

  1. Onderhuur of zelf huren?

Waarschijnlijk zult u voor de exploitatie van de franchise bedrijfsruimte moeten gaan huren. Huurt u dan zelf van de eigenaar van het bedrijfspand of gaat u voor een onderhuur-constructie waarbij u huurt van de franchisegever? Beide vormen van huur kennen hun voor- en nadelen. Naar gelang de specifiek situatie waarin u verkeert kan het bijvoorbeeld verstandiger zijn om voor een onderhuur-constructie te kiezen, terwijl een ander juist voor directe huur zou moeten kiezen.

  1. Hoe zit het met de geschillenbeslechting?

Een geschil met uw franchisegever is natuurlijk nooit leuk. Het wordt echter nog minder leuk als u bijvoorbeeld een dure arbitrage in New York moet starten om uw recht te kunnen halen. Voor de onverhoopte situatie dat u ooit in een conflict geraakt met uw franchisegever is het dan ook van belang om op voorhand te weten wat uw mogelijkheden zijn om uw recht te halen mocht dit nodig zijn. En op voorhand duidelijke afspraken daarover te maken.

Kortom

Het starten van een franchise kent meer facetten dan men wellicht op eerste gezicht zou vermoeden. De bovengenoemde onderwerpen zijn daarbij slechts enkele aandachtspunten die de revue passeren. Bent u geïnteresseerd in het starten van een franchise? Wees kritisch en laat u goed informeren door deskundige partijen zodat u op voorhand volledig op de hoogte bent van wat u kan verwachten. Het is immers vaak eenvoudiger en goedkoper om bij gerede twijfels een franchise niet te beginnen, dan om gedurende de looptijd van een franchise voortijdig het contract te willen beëindigen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

De Europese Erecode inzake Franchising (EEF) bevat gedragsregels voor zowel franchisegevers als franchisenemers hoe met elkaar om te gaan zowel voor, tijdens als na de franchise samenwerking. De EEF bevat onder meer regels omtrent de pre-contractuele fase en de wijze waarop franchisegevers dienen te werven. Ook bevat de EEF onder meer verplichtingen van franchisegever en franchisenemer gedurende de looptijd van de franchise, zoals het betrachten van goede trouw en billijkheid jegens elkaar. De meest recente versie van de EEF is hier te raadplegen.

Deze gedragsregels zijn al reeds opgesteld in 1972 door de Europese Franchise Federatie, een overkoepelende Europese brancheorganisatie van franchisegevers. Franchisegevers die lid zijn van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) zijn uit hoofde van dit lidmaatschap verplicht om de EEF toe te passen. Bij de civiele rechter blijkt de EEF echter niet gemakkelijk afdwingbaar, omdat het (zachte) gedragsregels betreft en geen (harde) contractuele verplichtingen. De EEF is uiteraard wel toe te passen als de toepasselijkheid daarvam uitdrukkelijk in de franchiseovereenkomst is opgenomen.

De Hoge Raad

In een recent arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1696 – klik hier voor het volledige arrest) is geoordeeld dat de in de EEF opgenomen afspraken “niet zonder meer” kunnen worden aangemerkt als de in Nederland levende rechtsovertuigingen. In die zaak was sprake – kort samengevat – van een franchisenemer die zich op het standpunt stelde dat de franchisegever hem ondeugdelijke prognoses had verstrekt. Daarbij deed de franchisenemer ook een beroep op de EEF. Met als onderbouwing dat de in de EEF opgenomen gedragsregels te beschouwen zouden zijn als de in Nederland levende rechtsovertuigingen omtrent franchise. Dergelijke rechtsovertuigingen kunnen via de werking van de redelijkheid en billijkheid doorwerken in contractuele relaties en daardoor toepassing krijgen. In onderhavige kwestie zag de Hoge Raad echter geen aanleiding de EEF toe te passen.

Einde oefening?

Betekent deze uitspraak van de Hoge Raad nu het einde van de EEF? Gedragsregels zijn immers leuk, maar als er geen consequenties zijn als (één van) partijen er niet aan voldoet, dan zetten dergelijke regels niet veel zoden aan de dijk. Het is dus duidelijk dat de uitspraak van de Hoge Raad het bestaansrecht van de EEF verder onder druk heeft gezet. Anderzijds blijkt niet (duidelijk) uit het arrest in hoeverre de EEF toch toepassing vindt als de betreffende franchisegever is aangesloten bij de NFV. Wellicht (ook) niet, maar het blijkt niet duidelijk uit het arrest. Hoe dan ook, de EEF staat onder zware druk en de overkoepelende Europese brancheorganisatie van franchisegevers zal zich achter de oren moeten krabben wat zij nu wil met deze tandeloze tijger.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor het branchevakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander een blog geschreven over het forumkeuzebeding in de franchiseovereenkomst. In dit beding spreken de franchisegever en franchisenemer op voorhand af welke rechter bevoegd is. Maar een dergelijk beding blijkt in de praktijk niet altijd effectief. Klik hier om het volledige artikel te lezen.

Jan-Willem Kolenbrander is topexpert op het gebied van franchising. Hij deelt graag zijn kennis via (vak)media, seminars, bijeenkomsten en cursussen.

Wilt u kennismaken met Jan-Willem? Neem dan contact met hem op!

In het Financieele Dagblad van 15 augustus 2018 wordt onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander geïnterviewd naar aanleiding van geschillen tussen franchisegevers en franchisenemers omtrent e-commerce. Jan-Willem licht onder meer toe dat een webwinkel zich niets aantrekt van de exclusieve rayons van franchisenemers en dat het verstandig is voor franchisegevers en franchisenemers om duidelijke afspraken met elkaar te maken daarover met oog voor de belangen van beide partijen. Het volledige artikel is hier te raadplegen.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met onze specialist op het gebied van Franchise: Jan-Willem Kolenbrander! Of volg onze LinkedIn bedrijfspagina, dan blijft u altijd op de hoogte van de nieuw geplaatste blogs.

Franchiseformules zullen van tijd tot tijd hun assortiment willen aanpassen of uitbreiden teneinde concurrerend te kunnen blijven ten opzichte van de rest van de branche. Franchisegevers beogen daarmee hun formule verder te kunnen ontwikkelen. Dat een dergelijke formule wijziging niet altijd zonder slag of stoot gaan, blijkt treffend uit een recente uitspraak waarbij een verhuurder, aldus de rechter, terecht bezwaar maakt tegen een assortimentswijziging van de franchisegever.

De franchiseformule New York Pizza huurt sinds 2006 van de NS bedrijfsruimte op station Amsterdam Centraal. Op enig moment zou het restaurant naar de midden tunnel van het station verhuizen. Hoewel de NS aanstuurde op een bestemmingsbeding met inhoud “Winkelruimte ten behoeve van de verkoop van pizza’s” wilde New York Pizza een (bredere) bestemmingsbeding waarbij rekening werd gehouden met de New York Pizza-formule. Uiteindelijk zijn beide partijen akkoord gegaan met het navolgende bestemmingsbeding in de huurovereenkomst:

Winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een vestiging van de formule “New York Pizza”. In de winkelruimte mogen producten worden verkocht die horen bij de formule “New York Pizza”, met dien verstande dat het accent van de verkochte producten dient te liggen bij de verkoop van (slices van) pizza’s en aanverwante artikelen

Toen het moment van verhuizen naar de midden tunnel daar was, bleek echter dat het oppervlakte van het gehuurde niet 55 m2 was, doch bijna tweemaal zoveel (91 m2). Reden voor New York Pizza en de NS om wederom in overleg te gaan. Gezien de beschikbare ruimte wilde New York Pizza in het gehuurde een tweede formule exploiteren, doch de NS zag helaas weinig heil in de door New York Pizza voorstelde wok- en hamburgerformules.

In de nieuwe huurovereenkomst medio 2013 werd opgenomen dat de NS eisen stelde aan de bestemming, het gebruik en de uitstraling van het gehuurde. Het bestemmingsbeding in de nieuwe huurovereenkomst was inhoudelijk hetzelfde als voornoemd bestemmingsbeding in de oude huurovereenkomst, waarbij dus aansluiting werd gezocht bij de franchiseformule van New York Pizza.

Vanaf 2015 zijn New York Pizza-restaurants in Nederland ook hamburgers gaan verkopen en is de hamburger uiteindelijk opgenomen in de landelijke formule.

Medio 2017 heeft New York Pizza aan de NS bericht dat zij voornemens was om ‘burgerkitchen’ goed neer te zetten in het gehuurde, hetgeen volgens New York Pizza ook kon, omdat de verkoop van hamburgers ondertussen ook onder de landelijke formule viel en het accent op de verkoop van pizza’s bleef. De NS deelde deze mening niet en verbood New York Pizza om hamburgers te verkopen in het gehuurde.

De rechter is ook van mening (ECLI:NL:RBAMS:2018:4251 – klik hier voor het vonnis) dat New York Pizza geen hamburgers mag verkopen in het gehuurde. Aldus de rechter hebben partijen beoogd duidelijke afspraken te maken over het gebruik van het gehuurde, waarbij tevens overeengekomen is dat voor afwijkingen, dan wel een assortimentswijziging, steeds toestemming aan de NS gevraagd moest worden. De uitleg die New York Pizza geeft aan voornoemd bestemmingsbepaling, namelijk dat de exploitatie zich ook mag gaan richten op andere producten indien deze tot de New York Pizza formule (gaan) horen, zolang op de verkoop van pizza’s maar de nadruk blijft liggen, is naar het oordeel van de kantonrechter ruimer dan New York Pizza op grond van de voorgeschiedenis redelijkerwijs mocht aannemen. De hamburger is geen aanverwant product en komt volgens de rechter te prominent in beeld in het gehuurde.

Een hamburger is inderdaad geen pizza. Er kan zeker begrip worden opgebracht voor het feit dat de belangen van de verhuurder in bescherming worden genomen, zeker aangezien er kennelijk al andere aanbieders van hamburgers aanwezig waren in het station. Anderzijds is het natuurlijk wel zeer zuur voor een franchisegever als New York Pizza dat de uniformiteit van haar franchiseformule – de pijler van een formule – op een dergelijke wijze doorkruist kan worden door een verhuurder. Had New York Pizza verder niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de zinsnede “de formule New York Pizza” in het bestemmingsbeding voldoende aanknopingspunten zou bieden om eventuele wijzigingen in de formule het hoofd te bieden? Wat daar ook van zij – onderhavige kwestie geeft treffend weer dat een formule wijziging ook vanwege huur-technische redenen de nodige voeten in de aarde kan hebben.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Onlangs is er een uitspraak gewezen die mogelijk weer een nieuw facet toevoegt aan het reeds zeer rijke palet van inzichten over hoe een rechter dient om te gaan met zaken waarbij de deugdelijkheid van de verstrekte prognose ter discussie staat. Maar betreft dit een volstrekt nieuw inzicht of kan het beschouwd worden als een voortzetting van de lijn die al eerder is ingezet?

Voor het vakblad Franchise+ schreef specialist franchiserecht Jan-Willem Kolenbrander een artikel waarin hij dit onderwerp toelicht. Klik hier voor het artikel.

Franchise+ is er voor iedereen die iets wil weten over franchising, in contact wil komen met franchisegevers en/of franchisenemers of geïnteresseerd is in het laatste nieuws. De missie is om mensen die iets met franchising hebben of willen bij elkaar te brengen. Daarvoor zet Franchise+ diverse media in. Ons kantoor werkt al jaren nauw samen met Franchise+.

Wilt u meer weten over franchiserecht? Neem dan contact op met Jan-Willem Kolenbrander!

In een recente uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is geoordeeld dat bepaalde afspraken in een huishoudelijk reglement verboden zijn op grond van het wettelijke kartelverbod. Daardoor bleken deze afspraken nietig te zijn en kon de franchisegever er geen beroep op doen richting haar franchisenemers.

Artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) bepaalt onder meer dat het verboden is voor ondernemingen om afspraken met elkaar te maken die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging in Nederland wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dit wordt ook wel het kartelverbod genoemd. Worden dergelijke afspraken toch gemaakt dan kunnen deze op grond van de Mededingingswet nietig zijn. Dat betekent dat die afspraken geacht worden nooit bestaan te hebben.

Een voorbeeld van een afspraak in een franchise samenwerking die verboden kan zijn op grond van het kartelverbod is verticale prijsbinding. Dat is een prijsafspraak tussen de franchisegever en franchisenemer op grond waarvan de franchisenemer verplicht is om altijd de door de franchisegever voorgeschreven prijzen te berekenen aan zijn klanten. Hij kan nooit van deze verkoopprijzen afwijken.

In een recente zaak bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:2370 – klik hier voor het volledige arrest) was sprake van een franchise formule op het gebied van het geven van opleidingen en trainingen. Op grond van het huishoudelijke reglement waren de franchisenemers verplicht de door de franchisegever opgelegde verkoopprijzen te hanteren richting hun klanten. Aldus het hof was er sprake van een zogenaamde strekkingsbeperking van de mededinging op grond waarvan niet meer gekeken zou hoeven worden naar de merkbaarheid van de inbreuk. De overtreding van het kartelverbod van artikel 6 Mw stond daarmee vast volgens het hof en alle bepalingen in het huishoudelijke reglement waarin voornoemde verticale prijsbinding was opgenomen werden nietig verklaard.

Door de merkbaarheid van deze specifieke verticale prijsbinding in het geheel niet te beoordelen, dan wel te betrekken bij de vraag of er sprake is van een strekkingsbeperking, wijkt het hof af van andere jurisprudentie waaruit blijkt dat zelfs in het geval van verticale prijsbinding beoordeeld dient te worden of er sprake is van enige reële (negatieve) beïnvloeding van de concurrentie door die prijsbinding. Daarbij zou in dit specifieke geval nog de kanttekening kunnen worden geplaatst dat veel franchisegevers graag sturing willen geven aan de toegepaste verkoopprijzen binnen de formule en niet om de markt negatief te beïnvloeden, maar juist om de identiteit en de reputatie van de formule te kunnen waarborgen. De franchisegever wil immers zo veel mogelijk uniformiteit uitstralen richting de klanten en een uniform prijsbeleid kan daar een onderdeel van zijn. Ook om die reden kan de vraag gesteld worden of het in het geval van een franchisesamenwerking terecht is om verticale prijsbinding direct af te straffen met nietigheid zonder dat is gebleken van enige reële (negatieve) beïnvloeding van de concurrentie.

Wat daar ook van zij, voornoemde uitspraak onderstreept uiteraard wel zeer treffend dat franchisegevers er zeer goed aan doen om het kartelverbod nooit uit het oog te verliezen bij de exploitatie van hun franchiseformule. Worden bepaalde bepalingen of wellicht zelfs hele franchiseovereenkomsten nietig verklaard door een rechter, dan is dat natuurlijk uitermate onwenselijk.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

In een recente conclusie van de Hoge Raad over een franchise kwestie wordt gerefereerd aan de regelingen met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame in het kader van ondeugdelijke prognoses. Daarmee lijkt de Hoge Raad zich – na de ministers van Economische Zaken en Justitie & Veiligheid en de rechtbank te Zeeland-West Brabant – ook te scharen achter het idee dat de Wet Acquisitiefraude van toepassing kan zijn op prognose zaken. Maar hoe zat het ook alweer met de Wet Acquisitiefraude bij franchise?

 

De Wet Acquisitiefraude

In een artikel voor het tijdschrift BMM Bulletin (klik hier voor het volledige artikel) wees ik al op het bestaan van de Wet Acquisitiefraude en de mogelijke gevolgen daarvan voor de franchise praktijk. Op grond van deze wet is onder meer Afdeling 4 Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gewijzigd. Onder Afdeling 4 (‘Misleidende en vergelijkende reclame’) vallen ook de artikelen 6:194 en 6:195 BW.

In artikel 6:194 BW is thans geregeld – geparafraseerd – dat diegene die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf onrechtmatig jegens een andere (professionele) partij handelt als hij tegen deze laatste partij mededelingen doet die in één of meer opzichten misleidend zijn. Er is overigens niet alleen sprake van misleiding in de zin van artikel 6:194 BW als er onwaarheden worden verteld, maar ook als er essentiële informatie wordt weggelaten. Dat is informatie die de andere partij nu juist nodig had om een geïnformeerd besluit over de betreffende transactie te kunnen nemen.

Artikel 6:195 BW regelt vervolgens dat de partij die de mededelingen heeft gedaan moet stellen en bewijzen dat de mededelingen juist en volledig zijn geweest. De andere partij hoeft in tegenstelling tot het ‘normale’ bewijsrecht dus niet te stellen en te bewijzen dat deze mededelingen onjuist of onvolledig waren. Een aanzienlijke verlichting van de bewijslast voor de benadeelde partij derhalve.

 

Wet Acquisitiefraude en franchise

Zoals in voornoemd artikel reeds aan de orde is gekomen, hebben de ministers van Economische Zaken en Veiligheid & Justitie naar aanleiding van vragen van Tweede Kamerlid Mei Li Vos eind 2016 bevestigd dat – wat hen betreft – artikelen 6:194 en 6:195 BW ook van toepassing kunnen zijn als een franchisenemer zich erop beroept dat zijn franchisegever hem voorafgaand aan de ondertekening van de franchiseovereenkomst ondeugdelijke prognoses zou hebben verstrekt (klik hier voor reactie van de ministers van Economische Zaken en Veiligheid & Justitie):

Antwoord 14 (…) Dit is bijvoorbeeld relevant in de context van franchising. Wanneer de franchisegever als aanbieder van de overeenkomst niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de juiste en volledige informatie geeft, kan de benadeelde de rechter verzoeken de overeenkomst te ontbinden. De bewijslast omtrent de juistheid en volledigheid van de vooraf verstrekte informatie rust hierbij op de franchisegever

Met voorgaand antwoord van de ministers leek de deur geopend voor franchisenemers om zich in prognose zaken te kunnen beroepen op de Wet Acquisitiefraude. Enige tijd na de publicatie van voornoemd artikel in BMM is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant ook bevestigd (ECLI:NL:RBZWB:2017:8013 – klik hier voor het volledige vonnis) dat een franchisenemer, die vindt dat de door de franchisegever verstrekte prognose ondeugdelijk is, een beroep toekomt op de Wet Acquisitiefraude. Daarbij is het wat betreft de rechtbank Zeeland-West-Brabant niet relevant of de franchiseovereenkomst vóór 1 juli 2016 is gesloten (de ingangsdatum van de Wet Acquisitiefraude) of daarna.

 

Parket van de Hoge Raad

In een recente conclusie van het Parket van de Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2018:461 – klik hier voor de volledige conclusie) wordt zeer uitvoerig aandacht besteed aan de wijze waarop aldus de Hoge Raad de rechtspraktijk dient aan te kijken tegen het leerstuk van het verstrekken van (ondeugdelijke) prognoses door de franchisegever aan een (kandidaat-)franchisenemer. Reeds om die reden is deze conclusie het lezen overigens meer dan waard.

In het kader van dit artikel wil ik echter de aandacht van de lezer vestigen op randnummer 3.7 van deze conclusie. Daarin merkt de Procureur-Generaal van de Hoge Raad op dat er in de onderhandelingsfase tussen franchisegever en franchisenemer sprake zal zijn van het gebruikelijke spel van loven en bieden, waarbij ieder van partijen (wel eens) de neiging zal hebben sommige zaken iets te rooskleurig te schetsen dan daadwerkelijk het geval. Dat kan echter slechts binnen bepaalde grenzen, te weten (mijn onderstreping):

3.7 (…) Betrokkenen horen daar in de precontractuele fase binnen zekere grenzen, die onder meer worden getrokken door de regeling van de wilsgebreken, de regelingen met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame en ook door art. 6:162 BW, rekening mee te houden en op voorbereid te zijn.”

Er wordt door de Hoge Raad dus onder meer verwezen naar de regelingen met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame (lees: artikelen 6:194 en 6:195 BW) in het kader van prognose zaken. Daarmee lijkt de Hoge Raad zich te scharen achter het eerdere standpunt van de ministers van Economische Zaken en Veiligheid & Justitie, alsmede het eerdere oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, over de Wet Acquisitiefraude bij franchise. De deur lijkt hiermee voor franchisenemers definitief geopend te zijn om zich op artikelen 6:195 en 6:195 BW te kunnen beroepen als zij menen dat zij ondeugdelijke prognoses hebben gekregen van hun franchisegever.

 

Ingangsdatum van de Wet Acquisitiefraude

Uit de conclusie van de Hoge Raad blijkt echter niet in hoeverre zij het standpunt ook deelt van de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat het voor de toepassing van artikelen 6:194 en 6:195 BW niet uitmaakt wat de ingangsdatum is van de franchiseovereenkomst. Het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant komt mij overigens juist over. De Wet Acquisitiefraude doet immers niets meer of minder dan datgene codificeren dat al sinds vóór 1980 als onrechtmatig werd beschouwd in het ongeschreven recht. Het is dus niet zo dat het verstrekken van ondeugdelijke prognoses eerst vanaf juli 2016 niet meer zou zijn toegestaan en daarvoor dus wel zou mogen. Al in de jurisprudentie vanaf de jaren ’80 van de vorige eeuw is duidelijk bepaald dat een franchisegever geen ondeugdelijke prognoses mag verstrekken aan een kandidaat-franchisenemer. De ingangsdatum van de franchiseovereenkomst is derhalve niet relevant.

Verder lijkt mij dat de ingangsdatum van de franchiseovereenkomst niet leidend dient te zijn voor de beoordeling of een franchisenemer een beroep toekomt op artikelen 6:194 en 6:195 BW. Leidend zou moeten zijn het moment waarop de franchisenemer daadwerkelijk een beroep op de Wet Acquisitiefraude doet. De norm dat een franchisegever geen ondeugdelijke prognoses mag verstrekken bestaat immers als sinds de vorige eeuw. Het enige element waarop een franchisenemer in de praktijk dan ook een beroep doet is de omkering van de bewijslast, zoals bedoeld in artikel 6:195 BW. Dat is wat mij betreft echter geen materieel beroep op de Wet Acquisitiefraude, maar louter een processueel beroep waarbij de ingangsdatum van de wet helemaal geen rol dient te spelen. Dit geldt te meer, omdat artikel 6:195 BW en de daarin opgenomen omkering van de bewijslast al bestond vóór juli 2016, zij het dat artikel 6:194 BW (nog) niet uitdrukkelijk het weglaten van essentiële informatie benoemde. In het geval van ondeugdelijke prognoses zal het er toch veelal om gaan dat de franchisegever in de visie van franchisenemer een misleidende prognose heeft verstrekt. Ook met de ‘oude’ artikelen 6:194 en 6:195 BW zou de rechter dan ook uit de voeten moeten kunnen. Voorgaande uitleg van de Wet Acquisitiefraude is ook te billijken, omdat in zowel nationaal als internationaal verband het besef groeit dat franchisenemers moeten worden beschermd tegen de (negatieve) effecten van ondeugdelijke prognoses.

 

Conclusie

Nu de Hoge Raad ook standpunt lijkt in te nemen over de Wet Acquisitiefraude in prognose zaken blijkt dat het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant geen ééndagsvlieg was. Het komt in ieder geval tegemoet aan de maatschappelijke wens om franchisenemers beter te beschermen tegen de negatieve gevolgen van ondeugdelijke prognoses.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

In de discussie over franchisewetgeving wordt (terecht) gewezen op de machtsasymmetrie tussen de franchisegever en haar franchisenemers. De franchisegever heeft doorgaans op diverse vlakken het overwicht ten opzichte van haar franchisenemers. Echter, in de praktijk blijkt een franchisegever kwetsbaar te zijn voor collectieve acties van de franchisenemers. Denk daarbij aan de situatie als franchisenemers collectief hun fee betalingen opschorten. In het uiterste geval kan dit zelfs leiden tot de ondergang van de franchiseformule, zoals ook blijkt uit een rechtszaak bij de rechtbank Gelderland.

Eerder merkte ik al op in het Het Financieele Dagblad (klik hier voor het volledige artikel) dat franchisegevers kwetsbaar zijn voor collectieve acties en dat met name collectieve opschortingen van fee betalingen de franchisegever veel pijn kunnen doen. In een recente kwestie bij de kort geding rechter van de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2018:2450 – klik hier voor het volledige vonnis) wordt nogmaals bevestigd dat een franchisegever in zwaar weer terecht komt als dit gebeurt.

De feiten van voornoemde kwestie zijn kort samengevat als volgt. Color Glo Benelux heeft op enig moment de rechten verkregen om als master franchisenemer de ‘Color Glo’ formule als franchisegever te gaan exploiteren. Als tegenprestatie daarvoor diende Color Glo gedurende een bepaalde periode een bepaalde maandelijkse fee te voldoen aan Recofix.

Helaas ontstond er op enig moment een geschil tussen Color Glo en haar franchisenemers, omdat laatstgenoemden klachten hadden over de wijze waarop binnen de formule opdrachten werden verdeeld onder de franchisenemers. Toen de franchisenemers meenden dat deze klachten niet naar behoren werden opgelost door Color Glo schortten zij hun maandelijkse fee betalingen op.

Als gevolg hiervan ontstonden er bij Color Glo liquiditeitsproblemen en kon zij op haar beurt de maandelijkse fees niet meer betalen aan Recofix. Deze zegde vervolgens primair de samenwerking op en ontbond subsidiair de master franchiseovereenkomst. Recofix vorderde daarna bij de rechter nakoming van de in de overeenkomst opgenomen ongedaanmakingsverplichtingen die er feitelijk op neerkwamen dat Color Glo haar exploitatie zou moeten staken.

Color Glo verweerde zich in deze procedure door te stellen dat zij onder een onjuiste voorstelling van zaken deze overeenkomst had gesloten. Color Glo veronderstelde dat zij een landelijk dekkend netwerk van franchisenemers zou verkrijgen en bovendien dat de franchisenemers goed zouden functioneren. Dat bleek niet het geval te zijn.

Dit verweer van Color Glo mag echter niet baten. De kort geding rechter stelt vast dat Color Glo inderdaad nalatig is geweest om aan haar betalingsverplichtingen jegens Recofix te voldoen en dat Recofix dus terecht de overeenkomst heeft beëindigd. Hoewel de rechter opmerkt dat de vorderingen van Recofix “ver gaan” en “in principe onomkeerbaar” zijn, wordt Color Glo desalniettemin veroordeeld tot het per direct staken van haar exploitatie als master franchisenemer.

Daarmee is het lot van deze formule bezegeld. Er vanuit gaande dat Color Glo de entiteit is die met de franchisenemers heeft gecontracteerd, kan op grond van het voorgaande geconcludeerd worden dat Color Glo niet (meer) in staat zal zijn om deugdelijk aan haar verplichtingen jegens de franchisenemers te voldoen. De franchisenemers kunnen die wanprestatie vervolgens aangrijpen om de franchiseovereenkomsten te ontbinden met Color Glo. De ondergang van deze formule is daarmee een feit.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Het is gangbaar bij franchise dat een franchisenemer een specifiek gebied van de franchisegever toebedeeld krijgt waarin hij of zij de gefranchisede onderneming moet gaan exploiteren. In dat specifieke gebied mag de franchisegever geen andere franchisenemers plaatsen dan wel zelf de franchise gaan exploiteren. Dit specifieke gebied wordt ook wel ‘exclusief rayon’ genoemd. Het doel van een dergelijk exclusief rayon is om te voorkomen dat de franchisenemer hinder ondervindt van concurrentie vanuit de eigen formule. Inbreuk op een exclusief rayon kan immers uiterst onplezierig zijn voor een franchisenemer.

Onlangs heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:4395 – lees hier het volledige arrest) een uitspraak gewezen waarbij onder meer een exclusief rayon aan de orde was. Een franchisenemer had op 23 februari 2012 een franchiseovereenkomst gesloten met de franchisegever. In een bijlage van de franchiseovereenkomst was opgenomen dat het exclusieve rayon zich uitstrekte in een straal van 300 meter rondom de vestiging. Op 8 november 2012 werd op een afstand van 380 meter van deze vestiging een tweede vestiging geopend van dezelfde formule.

De franchisenemer stelde dat zij er niet van op de hoogte was dat er al op zulke korte termijn een tweede vestiging in haar buurt zou worden geopend. Aldus de franchisenemer had zij daardoor onder een onjuiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst getekend (dwaling). Eveneens was de franchisenemer van mening dat de franchisegever onrechtmatig jegens haar had gehandeld door daarover in de precontractuele fase niets te zeggen, dan wel er niet op te wijzen wat de consequenties waren van de opening van de tweede vestiging. Daarmee zou de franchisegever haar mededelingsplicht hebben verzaakt.

Tijdens de gerechtelijke procedure komt echter niet vast te staan dat de franchisenemer inderdaad niet wist dat er een tweede vestiging zou worden geopend in de buurt. Er waren diverse conflicterende getuigenverklaringen op dat punt waardoor de franchisenemer haar bewijs niet sluitend kreeg. Het beroep op dwaling wordt om die reden dan ook afgewezen.

Ook het beroep op de onrechtmatige daad wordt niet gehonoreerd door het gerechtshof. Omdat de franchisenemer geen cijfers overlegt van de omzetten vóór en na de opening van de tweede vestiging kan het hof niet vaststellen in hoeverre de onderneming van de franchisenemer inderdaad te lijden heeft gehad onder de opening van de tweede vestiging. De vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad blijft daardoor onbeantwoord.

Een discussie over een exclusief rayon is niet goed voor de betrokken partijen. Duidelijke schriftelijke afspraken maken over de aard en omvang van het exclusieve rayon zijn dan ook een must. Daarnaast zal de franchisegever de belangen van de zittende franchisenemer in de gaten moeten houden en moeten voorkomen dat er onaanvaardbare kannibalisatie optreedt tussen de beide vestigingen. Bij twijfel dient men niet in te halen, want één tevreden franchisenemer is doorgaans meer waard dan twee morrelende franchisenemers.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht