Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Voor het branchevakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander een blog geschreven over het forumkeuzebeding in de franchiseovereenkomst. In dit beding spreken de franchisegever en franchisenemer op voorhand af welke rechter bevoegd is. Maar een dergelijk beding blijkt in de praktijk niet altijd effectief. Klik hier om het volledige artikel te lezen.

Jan-Willem Kolenbrander is topexpert op het gebied van franchising. Hij deelt graag zijn kennis via (vak)media, seminars, bijeenkomsten en cursussen.

Wilt u kennismaken met Jan-Willem? Neem dan contact met hem op!

In het Financieele Dagblad van 15 augustus 2018 wordt onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander geïnterviewd naar aanleiding van geschillen tussen franchisegevers en franchisenemers omtrent e-commerce. Jan-Willem licht onder meer toe dat een webwinkel zich niets aantrekt van de exclusieve rayons van franchisenemers en dat het verstandig is voor franchisegevers en franchisenemers om duidelijke afspraken met elkaar te maken daarover met oog voor de belangen van beide partijen. Het volledige artikel is hier te raadplegen.

Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met onze specialist op het gebied van Franchise: Jan-Willem Kolenbrander! Of volg onze LinkedIn bedrijfspagina, dan blijft u altijd op de hoogte van de nieuw geplaatste blogs.

Franchiseformules zullen van tijd tot tijd hun assortiment willen aanpassen of uitbreiden teneinde concurrerend te kunnen blijven ten opzichte van de rest van de branche. Franchisegevers beogen daarmee hun formule verder te kunnen ontwikkelen. Dat een dergelijke formule wijziging niet altijd zonder slag of stoot gaan, blijkt treffend uit een recente uitspraak waarbij een verhuurder, aldus de rechter, terecht bezwaar maakt tegen een assortimentswijziging van de franchisegever.

De franchiseformule New York Pizza huurt sinds 2006 van de NS bedrijfsruimte op station Amsterdam Centraal. Op enig moment zou het restaurant naar de midden tunnel van het station verhuizen. Hoewel de NS aanstuurde op een bestemmingsbeding met inhoud “Winkelruimte ten behoeve van de verkoop van pizza’s” wilde New York Pizza een (bredere) bestemmingsbeding waarbij rekening werd gehouden met de New York Pizza-formule. Uiteindelijk zijn beide partijen akkoord gegaan met het navolgende bestemmingsbeding in de huurovereenkomst:

Winkelruimte ten behoeve van de exploitatie van een vestiging van de formule “New York Pizza”. In de winkelruimte mogen producten worden verkocht die horen bij de formule “New York Pizza”, met dien verstande dat het accent van de verkochte producten dient te liggen bij de verkoop van (slices van) pizza’s en aanverwante artikelen

Toen het moment van verhuizen naar de midden tunnel daar was, bleek echter dat het oppervlakte van het gehuurde niet 55 m2 was, doch bijna tweemaal zoveel (91 m2). Reden voor New York Pizza en de NS om wederom in overleg te gaan. Gezien de beschikbare ruimte wilde New York Pizza in het gehuurde een tweede formule exploiteren, doch de NS zag helaas weinig heil in de door New York Pizza voorstelde wok- en hamburgerformules.

In de nieuwe huurovereenkomst medio 2013 werd opgenomen dat de NS eisen stelde aan de bestemming, het gebruik en de uitstraling van het gehuurde. Het bestemmingsbeding in de nieuwe huurovereenkomst was inhoudelijk hetzelfde als voornoemd bestemmingsbeding in de oude huurovereenkomst, waarbij dus aansluiting werd gezocht bij de franchiseformule van New York Pizza.

Vanaf 2015 zijn New York Pizza-restaurants in Nederland ook hamburgers gaan verkopen en is de hamburger uiteindelijk opgenomen in de landelijke formule.

Medio 2017 heeft New York Pizza aan de NS bericht dat zij voornemens was om ‘burgerkitchen’ goed neer te zetten in het gehuurde, hetgeen volgens New York Pizza ook kon, omdat de verkoop van hamburgers ondertussen ook onder de landelijke formule viel en het accent op de verkoop van pizza’s bleef. De NS deelde deze mening niet en verbood New York Pizza om hamburgers te verkopen in het gehuurde.

De rechter is ook van mening (ECLI:NL:RBAMS:2018:4251 – klik hier voor het vonnis) dat New York Pizza geen hamburgers mag verkopen in het gehuurde. Aldus de rechter hebben partijen beoogd duidelijke afspraken te maken over het gebruik van het gehuurde, waarbij tevens overeengekomen is dat voor afwijkingen, dan wel een assortimentswijziging, steeds toestemming aan de NS gevraagd moest worden. De uitleg die New York Pizza geeft aan voornoemd bestemmingsbepaling, namelijk dat de exploitatie zich ook mag gaan richten op andere producten indien deze tot de New York Pizza formule (gaan) horen, zolang op de verkoop van pizza’s maar de nadruk blijft liggen, is naar het oordeel van de kantonrechter ruimer dan New York Pizza op grond van de voorgeschiedenis redelijkerwijs mocht aannemen. De hamburger is geen aanverwant product en komt volgens de rechter te prominent in beeld in het gehuurde.

Een hamburger is inderdaad geen pizza. Er kan zeker begrip worden opgebracht voor het feit dat de belangen van de verhuurder in bescherming worden genomen, zeker aangezien er kennelijk al andere aanbieders van hamburgers aanwezig waren in het station. Anderzijds is het natuurlijk wel zeer zuur voor een franchisegever als New York Pizza dat de uniformiteit van haar franchiseformule – de pijler van een formule – op een dergelijke wijze doorkruist kan worden door een verhuurder. Had New York Pizza verder niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de zinsnede “de formule New York Pizza” in het bestemmingsbeding voldoende aanknopingspunten zou bieden om eventuele wijzigingen in de formule het hoofd te bieden? Wat daar ook van zij – onderhavige kwestie geeft treffend weer dat een formule wijziging ook vanwege huur-technische redenen de nodige voeten in de aarde kan hebben.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Onlangs is er een uitspraak gewezen die mogelijk weer een nieuw facet toevoegt aan het reeds zeer rijke palet van inzichten over hoe een rechter dient om te gaan met zaken waarbij de deugdelijkheid van de verstrekte prognose ter discussie staat. Maar betreft dit een volstrekt nieuw inzicht of kan het beschouwd worden als een voortzetting van de lijn die al eerder is ingezet?

Voor het vakblad Franchise+ schreef specialist franchiserecht Jan-Willem Kolenbrander een artikel waarin hij dit onderwerp toelicht. Klik hier voor het artikel.

Franchise+ is er voor iedereen die iets wil weten over franchising, in contact wil komen met franchisegevers en/of franchisenemers of geïnteresseerd is in het laatste nieuws. De missie is om mensen die iets met franchising hebben of willen bij elkaar te brengen. Daarvoor zet Franchise+ diverse media in. Ons kantoor werkt al jaren nauw samen met Franchise+.

Wilt u meer weten over franchiserecht? Neem dan contact op met Jan-Willem Kolenbrander!

In een recente uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is geoordeeld dat bepaalde afspraken in een huishoudelijk reglement verboden zijn op grond van het wettelijke kartelverbod. Daardoor bleken deze afspraken nietig te zijn en kon de franchisegever er geen beroep op doen richting haar franchisenemers.

Artikel 6 van de Mededingingswet (Mw) bepaalt onder meer dat het verboden is voor ondernemingen om afspraken met elkaar te maken die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging in Nederland wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dit wordt ook wel het kartelverbod genoemd. Worden dergelijke afspraken toch gemaakt dan kunnen deze op grond van de Mededingingswet nietig zijn. Dat betekent dat die afspraken geacht worden nooit bestaan te hebben.

Een voorbeeld van een afspraak in een franchise samenwerking die verboden kan zijn op grond van het kartelverbod is verticale prijsbinding. Dat is een prijsafspraak tussen de franchisegever en franchisenemer op grond waarvan de franchisenemer verplicht is om altijd de door de franchisegever voorgeschreven prijzen te berekenen aan zijn klanten. Hij kan nooit van deze verkoopprijzen afwijken.

In een recente zaak bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:2370 – klik hier voor het volledige arrest) was sprake van een franchise formule op het gebied van het geven van opleidingen en trainingen. Op grond van het huishoudelijke reglement waren de franchisenemers verplicht de door de franchisegever opgelegde verkoopprijzen te hanteren richting hun klanten. Aldus het hof was er sprake van een zogenaamde strekkingsbeperking van de mededinging op grond waarvan niet meer gekeken zou hoeven worden naar de merkbaarheid van de inbreuk. De overtreding van het kartelverbod van artikel 6 Mw stond daarmee vast volgens het hof en alle bepalingen in het huishoudelijke reglement waarin voornoemde verticale prijsbinding was opgenomen werden nietig verklaard.

Door de merkbaarheid van deze specifieke verticale prijsbinding in het geheel niet te beoordelen, dan wel te betrekken bij de vraag of er sprake is van een strekkingsbeperking, wijkt het hof af van andere jurisprudentie waaruit blijkt dat zelfs in het geval van verticale prijsbinding beoordeeld dient te worden of er sprake is van enige reële (negatieve) beïnvloeding van de concurrentie door die prijsbinding. Daarbij zou in dit specifieke geval nog de kanttekening kunnen worden geplaatst dat veel franchisegevers graag sturing willen geven aan de toegepaste verkoopprijzen binnen de formule en niet om de markt negatief te beïnvloeden, maar juist om de identiteit en de reputatie van de formule te kunnen waarborgen. De franchisegever wil immers zo veel mogelijk uniformiteit uitstralen richting de klanten en een uniform prijsbeleid kan daar een onderdeel van zijn. Ook om die reden kan de vraag gesteld worden of het in het geval van een franchisesamenwerking terecht is om verticale prijsbinding direct af te straffen met nietigheid zonder dat is gebleken van enige reële (negatieve) beïnvloeding van de concurrentie.

Wat daar ook van zij, voornoemde uitspraak onderstreept uiteraard wel zeer treffend dat franchisegevers er zeer goed aan doen om het kartelverbod nooit uit het oog te verliezen bij de exploitatie van hun franchiseformule. Worden bepaalde bepalingen of wellicht zelfs hele franchiseovereenkomsten nietig verklaard door een rechter, dan is dat natuurlijk uitermate onwenselijk.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

In een recente conclusie van de Hoge Raad over een franchise kwestie wordt gerefereerd aan de regelingen met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame in het kader van ondeugdelijke prognoses. Daarmee lijkt de Hoge Raad zich – na de ministers van Economische Zaken en Justitie & Veiligheid en de rechtbank te Zeeland-West Brabant – ook te scharen achter het idee dat de Wet Acquisitiefraude van toepassing kan zijn op prognose zaken. Maar hoe zat het ook alweer met de Wet Acquisitiefraude bij franchise?

 

De Wet Acquisitiefraude

In een artikel voor het tijdschrift BMM Bulletin (klik hier voor het volledige artikel) wees ik al op het bestaan van de Wet Acquisitiefraude en de mogelijke gevolgen daarvan voor de franchise praktijk. Op grond van deze wet is onder meer Afdeling 4 Titel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gewijzigd. Onder Afdeling 4 (‘Misleidende en vergelijkende reclame’) vallen ook de artikelen 6:194 en 6:195 BW.

In artikel 6:194 BW is thans geregeld – geparafraseerd – dat diegene die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf onrechtmatig jegens een andere (professionele) partij handelt als hij tegen deze laatste partij mededelingen doet die in één of meer opzichten misleidend zijn. Er is overigens niet alleen sprake van misleiding in de zin van artikel 6:194 BW als er onwaarheden worden verteld, maar ook als er essentiële informatie wordt weggelaten. Dat is informatie die de andere partij nu juist nodig had om een geïnformeerd besluit over de betreffende transactie te kunnen nemen.

Artikel 6:195 BW regelt vervolgens dat de partij die de mededelingen heeft gedaan moet stellen en bewijzen dat de mededelingen juist en volledig zijn geweest. De andere partij hoeft in tegenstelling tot het ‘normale’ bewijsrecht dus niet te stellen en te bewijzen dat deze mededelingen onjuist of onvolledig waren. Een aanzienlijke verlichting van de bewijslast voor de benadeelde partij derhalve.

 

Wet Acquisitiefraude en franchise

Zoals in voornoemd artikel reeds aan de orde is gekomen, hebben de ministers van Economische Zaken en Veiligheid & Justitie naar aanleiding van vragen van Tweede Kamerlid Mei Li Vos eind 2016 bevestigd dat – wat hen betreft – artikelen 6:194 en 6:195 BW ook van toepassing kunnen zijn als een franchisenemer zich erop beroept dat zijn franchisegever hem voorafgaand aan de ondertekening van de franchiseovereenkomst ondeugdelijke prognoses zou hebben verstrekt (klik hier voor reactie van de ministers van Economische Zaken en Veiligheid & Justitie):

Antwoord 14 (…) Dit is bijvoorbeeld relevant in de context van franchising. Wanneer de franchisegever als aanbieder van de overeenkomst niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de juiste en volledige informatie geeft, kan de benadeelde de rechter verzoeken de overeenkomst te ontbinden. De bewijslast omtrent de juistheid en volledigheid van de vooraf verstrekte informatie rust hierbij op de franchisegever

Met voorgaand antwoord van de ministers leek de deur geopend voor franchisenemers om zich in prognose zaken te kunnen beroepen op de Wet Acquisitiefraude. Enige tijd na de publicatie van voornoemd artikel in BMM is door de rechtbank Zeeland-West-Brabant ook bevestigd (ECLI:NL:RBZWB:2017:8013 – klik hier voor het volledige vonnis) dat een franchisenemer, die vindt dat de door de franchisegever verstrekte prognose ondeugdelijk is, een beroep toekomt op de Wet Acquisitiefraude. Daarbij is het wat betreft de rechtbank Zeeland-West-Brabant niet relevant of de franchiseovereenkomst vóór 1 juli 2016 is gesloten (de ingangsdatum van de Wet Acquisitiefraude) of daarna.

 

Parket van de Hoge Raad

In een recente conclusie van het Parket van de Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2018:461 – klik hier voor de volledige conclusie) wordt zeer uitvoerig aandacht besteed aan de wijze waarop aldus de Hoge Raad de rechtspraktijk dient aan te kijken tegen het leerstuk van het verstrekken van (ondeugdelijke) prognoses door de franchisegever aan een (kandidaat-)franchisenemer. Reeds om die reden is deze conclusie het lezen overigens meer dan waard.

In het kader van dit artikel wil ik echter de aandacht van de lezer vestigen op randnummer 3.7 van deze conclusie. Daarin merkt de Procureur-Generaal van de Hoge Raad op dat er in de onderhandelingsfase tussen franchisegever en franchisenemer sprake zal zijn van het gebruikelijke spel van loven en bieden, waarbij ieder van partijen (wel eens) de neiging zal hebben sommige zaken iets te rooskleurig te schetsen dan daadwerkelijk het geval. Dat kan echter slechts binnen bepaalde grenzen, te weten (mijn onderstreping):

3.7 (…) Betrokkenen horen daar in de precontractuele fase binnen zekere grenzen, die onder meer worden getrokken door de regeling van de wilsgebreken, de regelingen met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame en ook door art. 6:162 BW, rekening mee te houden en op voorbereid te zijn.”

Er wordt door de Hoge Raad dus onder meer verwezen naar de regelingen met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken en misleidende reclame (lees: artikelen 6:194 en 6:195 BW) in het kader van prognose zaken. Daarmee lijkt de Hoge Raad zich te scharen achter het eerdere standpunt van de ministers van Economische Zaken en Veiligheid & Justitie, alsmede het eerdere oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, over de Wet Acquisitiefraude bij franchise. De deur lijkt hiermee voor franchisenemers definitief geopend te zijn om zich op artikelen 6:195 en 6:195 BW te kunnen beroepen als zij menen dat zij ondeugdelijke prognoses hebben gekregen van hun franchisegever.

 

Ingangsdatum van de Wet Acquisitiefraude

Uit de conclusie van de Hoge Raad blijkt echter niet in hoeverre zij het standpunt ook deelt van de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat het voor de toepassing van artikelen 6:194 en 6:195 BW niet uitmaakt wat de ingangsdatum is van de franchiseovereenkomst. Het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant komt mij overigens juist over. De Wet Acquisitiefraude doet immers niets meer of minder dan datgene codificeren dat al sinds vóór 1980 als onrechtmatig werd beschouwd in het ongeschreven recht. Het is dus niet zo dat het verstrekken van ondeugdelijke prognoses eerst vanaf juli 2016 niet meer zou zijn toegestaan en daarvoor dus wel zou mogen. Al in de jurisprudentie vanaf de jaren ’80 van de vorige eeuw is duidelijk bepaald dat een franchisegever geen ondeugdelijke prognoses mag verstrekken aan een kandidaat-franchisenemer. De ingangsdatum van de franchiseovereenkomst is derhalve niet relevant.

Verder lijkt mij dat de ingangsdatum van de franchiseovereenkomst niet leidend dient te zijn voor de beoordeling of een franchisenemer een beroep toekomt op artikelen 6:194 en 6:195 BW. Leidend zou moeten zijn het moment waarop de franchisenemer daadwerkelijk een beroep op de Wet Acquisitiefraude doet. De norm dat een franchisegever geen ondeugdelijke prognoses mag verstrekken bestaat immers als sinds de vorige eeuw. Het enige element waarop een franchisenemer in de praktijk dan ook een beroep doet is de omkering van de bewijslast, zoals bedoeld in artikel 6:195 BW. Dat is wat mij betreft echter geen materieel beroep op de Wet Acquisitiefraude, maar louter een processueel beroep waarbij de ingangsdatum van de wet helemaal geen rol dient te spelen. Dit geldt te meer, omdat artikel 6:195 BW en de daarin opgenomen omkering van de bewijslast al bestond vóór juli 2016, zij het dat artikel 6:194 BW (nog) niet uitdrukkelijk het weglaten van essentiële informatie benoemde. In het geval van ondeugdelijke prognoses zal het er toch veelal om gaan dat de franchisegever in de visie van franchisenemer een misleidende prognose heeft verstrekt. Ook met de ‘oude’ artikelen 6:194 en 6:195 BW zou de rechter dan ook uit de voeten moeten kunnen. Voorgaande uitleg van de Wet Acquisitiefraude is ook te billijken, omdat in zowel nationaal als internationaal verband het besef groeit dat franchisenemers moeten worden beschermd tegen de (negatieve) effecten van ondeugdelijke prognoses.

 

Conclusie

Nu de Hoge Raad ook standpunt lijkt in te nemen over de Wet Acquisitiefraude in prognose zaken blijkt dat het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant geen ééndagsvlieg was. Het komt in ieder geval tegemoet aan de maatschappelijke wens om franchisenemers beter te beschermen tegen de negatieve gevolgen van ondeugdelijke prognoses.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

In de discussie over franchisewetgeving wordt (terecht) gewezen op de machtsasymmetrie tussen de franchisegever en haar franchisenemers. De franchisegever heeft doorgaans op diverse vlakken het overwicht ten opzichte van haar franchisenemers. Echter, in de praktijk blijkt een franchisegever kwetsbaar te zijn voor collectieve acties van de franchisenemers. Denk daarbij aan de situatie als franchisenemers collectief hun fee betalingen opschorten. In het uiterste geval kan dit zelfs leiden tot de ondergang van de franchiseformule, zoals ook blijkt uit een rechtszaak bij de rechtbank Gelderland.

Eerder merkte ik al op in het Het Financieele Dagblad (klik hier voor het volledige artikel) dat franchisegevers kwetsbaar zijn voor collectieve acties en dat met name collectieve opschortingen van fee betalingen de franchisegever veel pijn kunnen doen. In een recente kwestie bij de kort geding rechter van de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2018:2450 – klik hier voor het volledige vonnis) wordt nogmaals bevestigd dat een franchisegever in zwaar weer terecht komt als dit gebeurt.

De feiten van voornoemde kwestie zijn kort samengevat als volgt. Color Glo Benelux heeft op enig moment de rechten verkregen om als master franchisenemer de ‘Color Glo’ formule als franchisegever te gaan exploiteren. Als tegenprestatie daarvoor diende Color Glo gedurende een bepaalde periode een bepaalde maandelijkse fee te voldoen aan Recofix.

Helaas ontstond er op enig moment een geschil tussen Color Glo en haar franchisenemers, omdat laatstgenoemden klachten hadden over de wijze waarop binnen de formule opdrachten werden verdeeld onder de franchisenemers. Toen de franchisenemers meenden dat deze klachten niet naar behoren werden opgelost door Color Glo schortten zij hun maandelijkse fee betalingen op.

Als gevolg hiervan ontstonden er bij Color Glo liquiditeitsproblemen en kon zij op haar beurt de maandelijkse fees niet meer betalen aan Recofix. Deze zegde vervolgens primair de samenwerking op en ontbond subsidiair de master franchiseovereenkomst. Recofix vorderde daarna bij de rechter nakoming van de in de overeenkomst opgenomen ongedaanmakingsverplichtingen die er feitelijk op neerkwamen dat Color Glo haar exploitatie zou moeten staken.

Color Glo verweerde zich in deze procedure door te stellen dat zij onder een onjuiste voorstelling van zaken deze overeenkomst had gesloten. Color Glo veronderstelde dat zij een landelijk dekkend netwerk van franchisenemers zou verkrijgen en bovendien dat de franchisenemers goed zouden functioneren. Dat bleek niet het geval te zijn.

Dit verweer van Color Glo mag echter niet baten. De kort geding rechter stelt vast dat Color Glo inderdaad nalatig is geweest om aan haar betalingsverplichtingen jegens Recofix te voldoen en dat Recofix dus terecht de overeenkomst heeft beëindigd. Hoewel de rechter opmerkt dat de vorderingen van Recofix “ver gaan” en “in principe onomkeerbaar” zijn, wordt Color Glo desalniettemin veroordeeld tot het per direct staken van haar exploitatie als master franchisenemer.

Daarmee is het lot van deze formule bezegeld. Er vanuit gaande dat Color Glo de entiteit is die met de franchisenemers heeft gecontracteerd, kan op grond van het voorgaande geconcludeerd worden dat Color Glo niet (meer) in staat zal zijn om deugdelijk aan haar verplichtingen jegens de franchisenemers te voldoen. De franchisenemers kunnen die wanprestatie vervolgens aangrijpen om de franchiseovereenkomsten te ontbinden met Color Glo. De ondergang van deze formule is daarmee een feit.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Het is gangbaar bij franchise dat een franchisenemer een specifiek gebied van de franchisegever toebedeeld krijgt waarin hij of zij de gefranchisede onderneming moet gaan exploiteren. In dat specifieke gebied mag de franchisegever geen andere franchisenemers plaatsen dan wel zelf de franchise gaan exploiteren. Dit specifieke gebied wordt ook wel ‘exclusief rayon’ genoemd. Het doel van een dergelijk exclusief rayon is om te voorkomen dat de franchisenemer hinder ondervindt van concurrentie vanuit de eigen formule. Inbreuk op een exclusief rayon kan immers uiterst onplezierig zijn voor een franchisenemer.

Onlangs heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:4395 – lees hier het volledige arrest) een uitspraak gewezen waarbij onder meer een exclusief rayon aan de orde was. Een franchisenemer had op 23 februari 2012 een franchiseovereenkomst gesloten met de franchisegever. In een bijlage van de franchiseovereenkomst was opgenomen dat het exclusieve rayon zich uitstrekte in een straal van 300 meter rondom de vestiging. Op 8 november 2012 werd op een afstand van 380 meter van deze vestiging een tweede vestiging geopend van dezelfde formule.

De franchisenemer stelde dat zij er niet van op de hoogte was dat er al op zulke korte termijn een tweede vestiging in haar buurt zou worden geopend. Aldus de franchisenemer had zij daardoor onder een onjuiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst getekend (dwaling). Eveneens was de franchisenemer van mening dat de franchisegever onrechtmatig jegens haar had gehandeld door daarover in de precontractuele fase niets te zeggen, dan wel er niet op te wijzen wat de consequenties waren van de opening van de tweede vestiging. Daarmee zou de franchisegever haar mededelingsplicht hebben verzaakt.

Tijdens de gerechtelijke procedure komt echter niet vast te staan dat de franchisenemer inderdaad niet wist dat er een tweede vestiging zou worden geopend in de buurt. Er waren diverse conflicterende getuigenverklaringen op dat punt waardoor de franchisenemer haar bewijs niet sluitend kreeg. Het beroep op dwaling wordt om die reden dan ook afgewezen.

Ook het beroep op de onrechtmatige daad wordt niet gehonoreerd door het gerechtshof. Omdat de franchisenemer geen cijfers overlegt van de omzetten vóór en na de opening van de tweede vestiging kan het hof niet vaststellen in hoeverre de onderneming van de franchisenemer inderdaad te lijden heeft gehad onder de opening van de tweede vestiging. De vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad blijft daardoor onbeantwoord.

Een discussie over een exclusief rayon is niet goed voor de betrokken partijen. Duidelijke schriftelijke afspraken maken over de aard en omvang van het exclusieve rayon zijn dan ook een must. Daarnaast zal de franchisegever de belangen van de zittende franchisenemer in de gaten moeten houden en moeten voorkomen dat er onaanvaardbare kannibalisatie optreedt tussen de beide vestigingen. Bij twijfel dient men niet in te halen, want één tevreden franchisenemer is doorgaans meer waard dan twee morrelende franchisenemers.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor het vaktijdschrift ‘Contracteren’ heb ik onlangs een artikel geschreven waarin ik de laatste rechtspraak op het gebied van het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst bespreek.

Postcontractuele non-concurrentiebedingen betreffen bedingen in de franchiseovereenkomst die het een vertrekkende franchisenemer verbieden om gedurende een bepaalde periode in een bepaald gebied bepaalde activiteiten te ontplooien. De rechtspraak op dit gebied is kleurrijk en veelvuldig. Het volledige artikel is raadpleegbaar via Legal Intelligence en via deze link. Een bloemlezing van dit artikel is via deze link te raadplegen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Een postcontractueel non-concurrentiebeding verbiedt een vertrekkende franchisenemer om na het einde van de franchise concurrerende activiteiten te ontplooien. Dergelijke concurrentiebedingen zijn doorgaans beperkt in tijd (bijvoorbeeld één jaar) en geografie (vaak het rayon of het vestigingspunt). Een ex-franchisenemer kan proberen om een concurrentiebeding te vernietigen op grond van het kartelverbod, maar zal daarvoor wel voldoende moeten kunnen bewijzen.

Een ex-franchisenemer van een bepaalde uitvaart-formule was gebonden aan een postcontractueel non-concurrentiebeding dat hem verbood om gedurende een periode van één jaar in het eerdere rayon te concurreren met de formule. Aldus deze ex-franchisenemer was dit concurrentiebeding echter in strijd met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet (Mw). Door het beding zou de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan zou worden verhinderd, beperkt of vervalst. De ex-franchisenemer startte vervolgens een kort geding en vorderde mede op die grond schorsing van het non-concurrentiebeding. De rechter (ECLI:NL:RBMNE:2018:1117 – klik hier voor het vonnis) is echter van mening dat onvoldoende is vast komen te staan dat het postcontractuele non-concurrentiebeding inderdaad in strijd is met het kartelverbod van artikel 6 Mw.

Hoewel het altijd verleidelijk is om eerst te kijken of er sprake is van een mogelijke vrijstelling van het kartelverbod op grond waarvan de (vermeende) inbreuk toch toelaatbaar is, doorloopt de rechter in deze een juiste route door eerst te inventariseren of er sprake is van enige inbreuk op het kartelverbod. Daarbij merkt de rechter op dat diegene die zich erop beroept dat er sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht ook de bewijslast heeft van die stelling. Die partij dient voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die aannemelijk maken dat de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord.

Aldus de rechter heeft de ex-franchisenemer echter niet voldoende feiten en omstandigheden aangedragen om daartoe te kunnen komen. Verder merkt de rechter op de franchiseovereenkomst een verticale overeenkomst is en het non-concurrentiebeding een verticale beperking. Die zijn over het algemeen minder schadelijk dan horizontale beperkingen. Bedingen die noodzakelijk zijn om de franchiseformule te laten werken zijn derhalve niet mededingingsbeperkend en vallen niet onder het kartelverbod.

Deze uitspraak bevestigt dat een beroep op het kartelverbod geen eenvoudige vingeroefening is. Een franchisenemer zal zijn huiswerk uiterst secuur moeten doen om een beroep op het kartelverbod te laten slagen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht