Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Onlangs heeft de wetgever haar wetsvoorstel voor de Wet Franchise ter consultatie voorgelegd. Op grond van deze wet wordt de franchiseovereenkomst alsnog een zogenaamde in de wet geregelde (‘benoemde’) overeenkomst en gaan er speciale wettelijke regels gelden tussen franchisegevers en franchisenemers. In deze blog zullen in vogelvlucht enkele elementen van het wetsvoorstel Wet Franchise besproken worden.

Een korte voorgeschiedenis van het wetsvoorstel

Zoals in eerdere blogs al aan de orde is gekomen, is er vanaf eind 2013 vanuit de overheid steeds meer aandacht gekomen voor franchisewetgeving (klik hier voor de betreffende blog). Omdat de wetgever op dat moment de tijd nog niet rijp achtte voor franchisewetgeving is er toentertijd eerst ingezet op een franchise gedragscode (klik hier voor de betreffende blog). Dat heeft uiteindelijk geresulteerd in de Nederlandse Franchise Code (klik hier voor de volledige code). Omdat de NFC als gedragscode echter onvoldoende draagvlak leek te krijgen in de franchise branche is er eind 2016 door de toenmalige minister van Economische Zaken aangegeven dat hij een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer zou sturen om de NFC te voorzien van een wettelijke basis. Toen echter ook deze route niet het beoogde resultaat opleverde, is eind 2018 alsnog het wetsvoorstel Wet Franchise gepresenteerd (klik hier voor het wetsvoorstel en de memorie van toelichting daarop).

Wat staat er onder meer in het wetsvoorstel?

Het uitgangspunt van het wetsvoorstel Wet Franchise is dat de franchiserelatie wettelijk wordt geregeld. Volgens de Memorie van Toelichting geldt het wetsvoorstel op alle soorten franchise, ongeacht de typering die partijen zelf aan hun samenwerking geven. Daarnaast gelden onder meer de navolgende onderwerpen:

Kortom

Hoewel het nog een wetsvoorstel betreft, is het helder dat de wetgever met het wetsvoorstel Wet Franchise verregaande plannen heeft om de franchiseovereenkomst wettelijk vast te gaan leggen. Het plan voor een gedragscode zoals de NFC lijkt daarmee verlaten. Indien het wetsvoorstel kracht van wet krijgt, dan zullen franchisegevers minutieus hun franchiseovereenkomsten moeten beoordelen teneinde te voorkomen dat één of meerdere bepalingen in strijd met de wet zijn. In dat geval kan een franchisenemer zich immers beroepen op de vernietigbaarheid van het beding. Het wachten is derhalve op de definitieve wet zodat de branche weet waar zij aan toe is.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Inleiding

Als een rechter een partij veroordeelt tot het doen of nalaten van een bepaalde handeling dan kan de rechter op verzoek van de eisende partij daaraan ook een dwangsom verbinden. Voldoet de veroordeelde partij niet aan het opgelegde gebod of verbod dan worden dwangsommen verbeurd. Het opleggen van een dwangsom is dan uiteraard bedoeld om de veroordeelde partij voldoende te ‘prikkelen’ om het vonnis stipt na te komen. Bijna altijd zal de rechter een maximum hangen aan het bedrag dat een veroordeelde partij via dwangsommen kan verbeuren. Soms wordt van dit maximumbedrag gedacht dat dit een soort afkoopsom zou zijn. En dat de veroordeelde partij – na betaling van dit maximumbedrag – het vonnis niet meer hoeft na te komen. Ten onrechte, blijkt ook uit een recente uitspraak.

De casus

In deze zaak ging het om het volgende. Een sport- en fitnessketen had bedrijfsruimte gehuurd op de begane grond van een complex om een sportschool te kunnen exploiteren. Op de eerste verdieping van dit complex woonden mensen. De verhuurder van deze woningen ontving herhaaldelijk klachten van de bewoners over overlast van de onderliggende sportschool. De door de keten genomen maatregelen mochten helaas niet baten.

De verhuurder stapte vervolgens naar de rechter. Bij rechterlijk vonnis werd de keten veroordeeld om de exploitatie van de sportschool te staken en gestaakt te houden. Zou de keten dat niet doen, dan zou zij een dwangsom verbeuren van € 1.000 voor elke dag dat de exploitatie van de sportschool zou voortduren, met een maximum van € 50.000 aan dwangsommen.

Ondanks dit vonnis staakte de keten de exploitatie van de sportschool niet, maar voldeed zij een bedrag van € 50.000 aan de verhuurder onder de vermelding “penalty court“. Kennelijk omdat de keten van mening was dat het bedrag van € 50.000 een soort van afkoopsom zou zijn en dat verdere nakoming van het vonnis daardoor niet meer nodig was.

Ten onrechte, oordeelt de kort geding rechter in Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:1260 – klik hier voor het volledige vonnis). Een rechterlijk vonnis moet immers stipt nageleefd worden en dat doet de keten niet door de exploitatie in strijd met het vonnis voort te zetten. De eerste rechter dacht dat een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 50.000 een voldoende prikkel voor de keten zou moeten zijn om haar de exploitatie van de sportschool te doen staken. Dat blijkt in de praktijk echter niet het geval te zijn. De kort geding rechter overweegt dan ook dat er kennelijk onvoldoende prikkel is uitgegaan van die eerdere (maximale) dwangsom en hij verhoogt de maximale dwangsom van € 50.000 naar € 250.000. De reeds door de keten verbeurde dwangsommen van € 50.000 maken daar overigens geen onderdeel van uit, dus in theorie kan de verhuurder op basis daarvan totaal € 300.000 aan dwangsommen opeisen als de keten onwelwillend blijft om aan het vonnis te voldoen.

Kortom

Een gebod of verbod in een rechterlijk vonnis dient stipt nageleefd te worden door de veroordeelde partij. Als deze partij daaraan niet voldoet, en er zijn dwangsommen opgelegd door de rechter, dan kan hij dwangsommen verbeuren tot een bepaald maximum. Zoals uit voorgaande uitspraak blijkt, heeft het dan geen zin voor de veroordeelde partij om de (maximale) dwangsom te voldoen aan de eisende partij om vervolgens het vonnis te (blijven) overtreden. De eisende partij kan dan naar de rechter stappen om een verhoging van de maximale dwangsom te vorderen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor Boom Juridisch heeft Jan-Willem Kolenbrander recent het webinar ‘Franchiserecht Actueel 2018’ opgenomen. Na het volgen van deze online cursus heeft u inzicht in recente rechtspraak en ontwikkelingen op het gebied van franchise, onder andere ten aanzien van prognose-problematiek en de handhaving van non-concurrentiebedingen. Na afloop bent u weer helemaal ‘up to date’ wat betreft het franchiserecht. Het webinar is inclusief cursusmateriaal en is hier op te vragen.

Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

Het branche vakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander gevraagd naar zijn eerste indrukken over het wetsvoorstel franchise.

De eerste indrukken van Jan-Willem zijn positief, omdat enkele kernverplichtingen duidelijk wettelijk worden vastgelegd. Ook is het wat betreft Jan-Willem positief dat de precontractuele fase de nodige aandacht krijgt in het wetsvoorstel. Wel benadrukt Jan-Willem dat voorkomen moet worden dat partijen onnodig belemmerd worden in hun exploitatie door ‘knellende’ wetgeving. Ook wijst Jan-Willem er onder meer op dat voorkomen moet worden dat dergelijke beschermende wetgeving te eenvoudig omzeild kan worden door het recht van een ander land te kiezen in de franchiseovereenkomst. Voor de volledige reactie van Jan-Willem kan hier geklikt worden.

Jan-Willem Kolenbrander is advocaat en topexpert op het gebied van franchising. Daarnaast ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team. Hij deelt graag zijn kennis via (vak)media, seminars, bijeenkomsten en cursussen.

De Staatssecretaris van Economische Zaken en de Minister van Rechtsbescherming hebben het voorontwerp Wet Franchise openbaar gemaakt. Op grond van dit wetsvoorstel zal Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek worden gewijzigd in verband met de invoering van nadere wetgeving omtrent de franchiseovereenkomst. Het wetsvoorstel Wet Franchise en de Memorie van Toelichting daarop is hier te raadplegen.

Voor het branche tijdschrift Franchise+ heeft Jan-Willem Kolenbrander een column geschreven over de Europese Erecode inzake Franchising. In zijn column gaat Jan-Willem in op recente rechtspraak omtrent deze Erecode Franchise. Klik hier om de volledige column van Jan-Willem te raadplegen.

Voor het branchevakblad Franchise+ heeft Jan-Willem Kolenbrander een artikel geschreven over de voordelen en nadelen van geschillenbeslechting via arbitrage bij franchise geschillen. Waarom zouden een franchisegever en franchisenemer kiezen voor arbitrage als zij betrokken zijn bij een geschil? Het volledige artikel is hier te raadplegen!

 

Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

 

Voor vragen naar aanleiding van dit artikel kunt u terecht bij franchisespecialist Jan-Willem Kolenbrander.

Het zelfstandig ondernemerschap is voor velen een droom. Franchise kan daarbij een hulpmiddel zijn om die droom te realiseren, omdat de startende ondernemer bij franchise niet zelf het wiel hoeft uit te vinden. Hij of zij kan immers terugvallen op de kennis en ervaring die de franchisegever heeft opgebouwd. Ook hoeft de startende ondernemer zich geen zorgen te maken over zaken als assortiment en uitstraling, omdat de franchisegever al een panklaar concept heeft klaarliggen waarvan de ondernemer gebruik kan maken.

Ondanks dat franchise drempelverlagend kan werken om als zelfstandig ondernemer aan de slag te kunnen gaan, is het uitermate onverstandig om te achteloos te starten als franchisenemer. Er komt immers het nodige bij kijken, zowel qua geld- als tijdsinvesteringen. Hieronder zijn 10 zaken benoemd waarmee u onder meer rekening moet houden als u van plan bent een franchise te starten. 

  1. Is het zelfstandig ondernemerschap wel iets voor mij?

De allerbelangrijkste vraag die wellicht beantwoord moet worden, is of u wel geschikt bent om als zelfstandig ondernemer aan de slag te gaan. De wens om zelfstandig ondernemer te worden is immers niet hetzelfde als de benodigde kwaliteiten bezitten om dat ook daadwerkelijk en succesvol te kunnen doen. Diverse partijen, zoals de Kamer van Koophandel, bieden u de mogelijkheid om via gesprekken of testjes erachter te komen of u uit ‘het juiste hout’ bent gesneden. Maak hiervan gebruik, zeker als u geen ervaring heeft met het zelfstandig ondernemerschap. 

  1. Past de betreffende franchise formule wel bij mij?

Op dit moment zijn er ongeveer 750 franchise formules actief in Nederland in diverse branches: food, non-food, retail, dienstverlening, zorg, et cetera. Er is dan ook een grote keus aan formules waarvan u franchisenemer kan worden. Vaak wordt daarbij door de franchisegever aangegeven dat specifieke kennis en ervaring niet noodzakelijk is om de franchise uit te voeren. U zou dus (bijna) overal terecht kunnen als franchisenemer.

Echter, het is vaak beter om op voorhand duidelijk te krijgen welke activiteiten u graag wilt gaan uitvoeren en op welke manier dat u het prettigste lijkt. Vervolgens zoekt u een franchise formule erbij die dat ideaalbeeld zo dicht mogelijk benadert. U zult waarschijnlijk een hoop tijd besteden aan uw franchise, dus het is prettig als die tijd besteed wordt aan activiteiten die u ook plezierig vindt.

  1. Hoe is het nu echt als franchisenemer van deze formule?

Waarschijnlijk krijgt u via diverse kanalen informatie over de franchiseformule waarvan u franchisenemer wil gaan worden. Om te voorkomen dat u enkel de positieve geluiden hoort, is het verstandig om zelf ook het nodige vooronderzoek uit te voeren naar hoe het nu echt is om franchisenemer van een bepaalde franchisegever te zijn. Is de sfeer binnen de formule prettig? Hoe verloopt de ondersteuning en bijstand vanuit de franchisegever? Worden er rendabele omzetten behaald door de franchisenemers of is het structureel sappelen?

Het internet kan daarbij een nuttige bron van informatie zijn, maar soms kan het gemakkelijker zijn om zelf een al bestaande franchisenemer van die formule te benaderen. U krijgt dan – als het goed is – meer te horen dan louter de positieve geluiden van de website en de glimmende brochures van de franchisegever. 

  1. Is er voldoende omzet te realiseren met de franchise?

U wilt natuurlijk een boterham kunnen verdienen met de exploitatie van de door u te starten franchise. In ieder geval moeten de rekeningen kunnen worden betaald. Het is dan ook van belang om op voorhand te bekijken wat de omzetmogelijkheden zijn van de door u te starten franchise.

Diverse partijen kunnen een vestigingsplaatsonderzoek voor u opstellen en daarbij een omzetprognose verstrekken zodat u een globaal inzicht krijgt wat er mogelijk aan omzet te behalen valt. Het is natuurlijk geen garantie, maar het is beter om een dergelijk onderzoek uit te (laten) voeren dan een franchise te starten zonder enig inzicht te hebben wat de mogelijke opbrengsten zijn. Heeft de franchisegever zelf een exploitatieprognose opgesteld? Kijk hier dan kritisch naar en laat deze bij voorkeur toetsen door een derde voor zover mogelijk. 

  1. Nieuwe franchise starten of bestaande onderneming overnemen?

Wat is beter? Het starten als franchisenemer op een nieuwe locatie of een al bestaande franchise onderneming overnemen? Beide routes kennen hun voor- en nadelen. Als nieuwe franchisenemer kunt u als pionier de markt gaan bewerken op uw manier, terwijl u bij de overname van een bestaande onderneming kiest voor een rayon dat al meer is bewerkt en daardoor (hopelijk) direct meer omzet genereert. Daaraan zit vaak wel een prijskaartje, omdat de vertrekkende franchisenemer vaak een vergoeding wil hebben voor de goodwill die er door diens toedoen is opgebouwd in het rayon. Ook kan een klantenbestand zo hangen aan een bepaalde franchisenemer dat een nieuwe franchisenemer niet alle klanten aan zich kan binden. En zo zijn er meer overwegingen te bedenken. 

  1. Is er een exclusief rayon?

Veelal zal een franchisegever een specifiek gebied aanwijzen waarbinnen de franchisenemer diens bedrijfsactiviteiten zal mogen ontplooien. Dit wordt doorgaans een ‘rayon’ genoemd. Aangezien dit rayon in hoge mate de door u te behalen omzet bepaalt, is het natuurlijk van belang om te weten in hoeverre er ook andere franchisenemers in het rayon activiteiten mogen ontplooien. Of dat de franchisegever zelf in het rayon activiteiten mag ontplooien. Als de beschikbare omzet in een rayon gedeeld moet worden dan zal er immers minder omzet voor u overblijven. Vandaar dat het van belang is om te weten of u een exclusief rayon krijgt en onder welke voorwaarden deze exclusiviteit kan worden doorbroken.

  1. Welke verkoopkanalen zijn er verder binnen de formule?

In het verlengde daarvan is het belangrijk om ook te weten welke verkoopkanalen er allemaal zijn binnen de formule. Uiteraard zullen dat de franchisenemers zijn, maar – zie hiervoor – worden zij beschermd in hun rayon of niet tegen concurrentie vanuit de formule? Wellicht dat de franchisegever zelf ook fysieke verkooppunten exploiteert die kunnen concurreren met u als startende franchisenemer? Of exploiteert de franchisegever wellicht ook een andere franchiseformule waarvan u als startende franchisenemer eventueel last kan krijgen?

En vergeet ook het internet niet: veelal zal een franchisegever een eigen website met een landelijke webshop exploiteren. Hoe verhoudt deze webshop zich ten aanzien van uw onderneming? Heeft u profijt van deze webshop of ondervindt u er juist alleen hinder van? Hoe regelt de franchisegever de e-commerce binnen de formule? Het is goed om dergelijke zaken op voorhand duidelijk te krijgen.

  1. Hoe zit het juridisch?

De franchisegever en u sluiten een overeenkomst met elkaar waarin jullie verplichtingen over en weer schriftelijk worden vastgelegd. Doorgaans betreffen dergelijke franchiseovereenkomsten uitvoerige contracten met het nodige juridische taalgebruik. Soms is het voor een startende ondernemer niet altijd even duidelijk wat er precies wordt bedoeld in het contract of wat er precies wordt afgesproken met de franchisegever. Het moge echter duidelijk zijn dat het noodzakelijk is om een franchiseovereenkomst op voorhand te laten toetsen door een deskundige. Vreemde of onredelijke bedingen kunnen dan op voorhand worden onderkend in plaats van achteraf als er al door u is getekend. Denk daarbij aan zeer knellende non concurrentiebedingen, een (te) ruime bevoegdheid van de franchisegever om de samenwerking te beëindigen of onredelijke boetes.

  1. Onderhuur of zelf huren?

Waarschijnlijk zult u voor de exploitatie van de franchise bedrijfsruimte moeten gaan huren. Huurt u dan zelf van de eigenaar van het bedrijfspand of gaat u voor een onderhuur-constructie waarbij u huurt van de franchisegever? Beide vormen van huur kennen hun voor- en nadelen. Naar gelang de specifiek situatie waarin u verkeert kan het bijvoorbeeld verstandiger zijn om voor een onderhuur-constructie te kiezen, terwijl een ander juist voor directe huur zou moeten kiezen.

  1. Hoe zit het met de geschillenbeslechting?

Een geschil met uw franchisegever is natuurlijk nooit leuk. Het wordt echter nog minder leuk als u bijvoorbeeld een dure arbitrage in New York moet starten om uw recht te kunnen halen. Voor de onverhoopte situatie dat u ooit in een conflict geraakt met uw franchisegever is het dan ook van belang om op voorhand te weten wat uw mogelijkheden zijn om uw recht te halen mocht dit nodig zijn. En op voorhand duidelijke afspraken daarover te maken.

Kortom

Het starten van een franchise kent meer facetten dan men wellicht op eerste gezicht zou vermoeden. De bovengenoemde onderwerpen zijn daarbij slechts enkele aandachtspunten die de revue passeren. Bent u geïnteresseerd in het starten van een franchise? Wees kritisch en laat u goed informeren door deskundige partijen zodat u op voorhand volledig op de hoogte bent van wat u kan verwachten. Het is immers vaak eenvoudiger en goedkoper om bij gerede twijfels een franchise niet te beginnen, dan om gedurende de looptijd van een franchise voortijdig het contract te willen beëindigen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

De Europese Erecode inzake Franchising (EEF) bevat gedragsregels voor zowel franchisegevers als franchisenemers hoe met elkaar om te gaan zowel voor, tijdens als na de franchise samenwerking. De EEF bevat onder meer regels omtrent de pre-contractuele fase en de wijze waarop franchisegevers dienen te werven. Ook bevat de EEF onder meer verplichtingen van franchisegever en franchisenemer gedurende de looptijd van de franchise, zoals het betrachten van goede trouw en billijkheid jegens elkaar. De meest recente versie van de EEF is hier te raadplegen.

Deze gedragsregels zijn al reeds opgesteld in 1972 door de Europese Franchise Federatie, een overkoepelende Europese brancheorganisatie van franchisegevers. Franchisegevers die lid zijn van de Nederlandse Franchise Vereniging (NFV) zijn uit hoofde van dit lidmaatschap verplicht om de EEF toe te passen. Bij de civiele rechter blijkt de EEF echter niet gemakkelijk afdwingbaar, omdat het (zachte) gedragsregels betreft en geen (harde) contractuele verplichtingen. De EEF is uiteraard wel toe te passen als de toepasselijkheid daarvam uitdrukkelijk in de franchiseovereenkomst is opgenomen.

De Hoge Raad

In een recent arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2018:1696 – klik hier voor het volledige arrest) is geoordeeld dat de in de EEF opgenomen afspraken “niet zonder meer” kunnen worden aangemerkt als de in Nederland levende rechtsovertuigingen. In die zaak was sprake – kort samengevat – van een franchisenemer die zich op het standpunt stelde dat de franchisegever hem ondeugdelijke prognoses had verstrekt. Daarbij deed de franchisenemer ook een beroep op de EEF. Met als onderbouwing dat de in de EEF opgenomen gedragsregels te beschouwen zouden zijn als de in Nederland levende rechtsovertuigingen omtrent franchise. Dergelijke rechtsovertuigingen kunnen via de werking van de redelijkheid en billijkheid doorwerken in contractuele relaties en daardoor toepassing krijgen. In onderhavige kwestie zag de Hoge Raad echter geen aanleiding de EEF toe te passen.

Einde oefening?

Betekent deze uitspraak van de Hoge Raad nu het einde van de EEF? Gedragsregels zijn immers leuk, maar als er geen consequenties zijn als (één van) partijen er niet aan voldoet, dan zetten dergelijke regels niet veel zoden aan de dijk. Het is dus duidelijk dat de uitspraak van de Hoge Raad het bestaansrecht van de EEF verder onder druk heeft gezet. Anderzijds blijkt niet (duidelijk) uit het arrest in hoeverre de EEF toch toepassing vindt als de betreffende franchisegever is aangesloten bij de NFV. Wellicht (ook) niet, maar het blijkt niet duidelijk uit het arrest. Hoe dan ook, de EEF staat onder zware druk en de overkoepelende Europese brancheorganisatie van franchisegevers zal zich achter de oren moeten krabben wat zij nu wil met deze tandeloze tijger.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor het branchevakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander een blog geschreven over het forumkeuzebeding in de franchiseovereenkomst. In dit beding spreken de franchisegever en franchisenemer op voorhand af welke rechter bevoegd is. Maar een dergelijk beding blijkt in de praktijk niet altijd effectief. Klik hier om het volledige artikel te lezen.

Jan-Willem Kolenbrander is topexpert op het gebied van franchising. Hij deelt graag zijn kennis via (vak)media, seminars, bijeenkomsten en cursussen.

Wilt u kennismaken met Jan-Willem? Neem dan contact met hem op!