Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Voor de Academie voor de Rechtspraktijk heeft onze collega Jan-Willem Kolenbrander een tweede podcast opgenomen over de Wet franchise. Deze wet is op 1 januari 2021 ingevoerd in het Burgerlijk Wetboek. Samen met Herman Knotter bespreekt Jan-Willem Kolenbrander diverse relevante onderwerpen over deze recent ingevoerde wet, zoals onder meer eenzijdige wijzigingsbedingen in de franchiseovereenkomst en het instemmingsrecht van franchisenemers (artikel 7:921 Burgerlijk Wetboek), het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst (artikel 7:920 lid 2 Burgerlijk Wetboek) en eventuele kwalificatie perikelen bij de franchiseovereenkomst.

De podcast is hier volledig te beluisteren.

Voor het vaktijdschrift Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander een artikel geschreven over het relatiebeding in de franchiseovereenkomst. Zoals bekend, valt een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst onder de werking van de Wet franchise. Maar geldt dat ook voor een relatiebeding? In het artikel probeert Jan-Willem Kolenbrander aan de hand van een recente uitspraak antwoord op deze vraag te geven. Het volledige artikel is via deze link te raadplegen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Menno de Wijs, advocaat, m.dewijs@declercq.com

Gisteren heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander met Herman Knotter (LXA Advocaten) het tweede deel opgenomen van de podcast ‘Wet franchise: zegen of vloek?’ voor de Academie voor de Rechtspraktijk. Ook in deze tweede podcast bespreken Jan-Willem en Herman de stand van zaken ten aanzien van de Wet franchise, onder meer over het instemmingsrecht, eenzijdige wijzigingsbedingen en het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst. Binnenkort zal deze tweede podcast beschikbaar komen.

De eerste podcast is te beluisteren via deze link.

Op grond van de Wet franchise dienen franchisegevers aan bepaalde wettelijke vereisten te voldoen. Daarbij behoren ook bepaalde verplichtingen. Van sommige van die verplichtingen geldt een overgangsperiode van twee jaar, maar voor andere verplichtingen juist weer niet. Sterker nog, op grond van de Wet franchise dienen franchisegevers nog uiterlijk dit jaar inzicht te verschaffen aan hun franchisenemers over de vraag hoe kostendekkend de bijdragen van de franchisenemers vorig boekjaar waren.

Het zal de lezer niet zijn ontgaan: per 1 januari 2021 is de Wet franchise in werking getreden. De Wet franchise (klik hier voor de volledige wettekst) roept diverse verplichtingen in het leven voor (met name) franchisegevers. Een groot deel van die verplichtingen ziet toe op de precontractuele fase: in de Wet franchise wordt concreet aangegeven welke informatie een franchisegever in ieder geval aan een kandidaat-franchisenemer moet verstrekken in de periode voorafgaand aan het ondertekenen van de franchiseovereenkomst.

De Wet Franchise roept echter ook bepaalde informatieverplichtingen in het leven gedurende de looptijd van de franchise. Eén daarvan betreft de periodieke informatieverplichting van franchisegevers om – zie artikel 7:916 lid 2 Burgerlijk Wetboek (‘BW’) – haar franchisenemers “jaarlijks” te informeren “in hoeverre de opslagen of andere financiële bijdragen die de franchisenemer in het voorafgaande boekjaar conform de eis van de franchisegever heeft gedaan, de kosten of investeringen dekken die de franchisegever met deze bijdragen beoogt of heeft beoogd te dekken.[1]

Aldus de Memorie van Toelichting op de Wet franchise (klik hier) beoogt deze bepaling “bij te dragen aan transparantie voor de franchisenemer omtrent de hoogte van de van hem verlangde financiële bijdragen in relatie tot de kosten die de franchisegever met de verlangde bijdragen heeft beoogd te dekken.[2] Het zou franchisenemers aldus de wetgever een aanknopingspunt moeten bieden om – tot op zekere hoogte – na te kunnen gaan of de door de franchisegever gevraagde bijdragen niet onredelijk hoog zijn.

Nu de Wet franchise per 1 januari 2021 van kracht is geworden, dienen franchisegevers dus vanaf dit jaar (2021) inzicht daarover te verschaffen aan hun franchisenemers en wel over het boekjaar 2020 (‘voorafgaande boekjaar’). Ten tijde van het schrijven van dit artikel resteren er dus nog slechts enkele maanden waarbinnen franchisegevers de tijd hebben om voor de eerste maal aan deze verplichting te voldoen.

Hoe in de praktijk deze jaarlijks terugkerende informatieverplichting eruit zal moeten zien, is uiteraard een interessante vraag nu de Wet franchise zelf daar geen (concrete) richtlijnen aan stelt. Het zal – zoals vaak het geval is – afhankelijk zijn van de omstandigheden van het geval. De informatie moet in ieder geval voldoende concreet zijn voor franchisenemers om een idee te kunnen krijgen hoe de door hun betaalde opslagen of financiële bijdragen dekking geven van de kosten en investeringen aan de zijde van de franchisegever. Op grond van artikel 7:917 BW dient de informatie op die wijze te zijn geformuleerd en vormgegeven dat een franchisenemer daar (indien nodig) op kan handelen.

De opmerking van de wetgever dat de verstrekte informatie “tot op zekere hoogte[3] aanknopingspunten moet bieden, impliceert dat van een franchisegever niet verwacht hoeft te worden dat zij haar volledige boekhouding opengooit maar enkel een redelijke inzicht dient te verschaffen aan de franchisenemers op een bepaald punt. De inzet van een onafhankelijke accountant zou daarbij behulpzaam kunnen zijn. In ieder geval hoeven franchisegevers volgens de wetgever niet inzichtelijk te kunnen maken waar bepaalde (specifieke) individuele bijdragen van een specifieke franchisenemer voor aangewend zijn. Het gaat klaarblijkelijk om ‘de grote lijnen’.

Een interessante vraag is uiteraard in hoeverre een franchisegever dergelijke informatie ook dient te verschaffen aan een ex-franchisenemer waarmee de samenwerking (bijvoorbeeld) aan het begin van dit jaar reeds is beëindigd. Enerzijds kan betoogd worden dat dit niet hoeft, want artikel 7:916 lid 2 BW heeft het immers over “de franchisenemer” en niet de ‘ex-franchisenemer’. Dat impliceert dat voornoemde informatieverplichting alleen geldt voor nog bestaande franchisenemers. Anderzijds gaat voornoemde informatieverplichting wel over “het voorgaande boekjaar[4] dus over het jaar dat de ex-franchisenemer nog wel franchisenemer was. Er kan dus wel degelijk een gerechtvaardigd belang zijn bij de ex-franchisenemer om te horen of de door hem betaalde bijdragen in zijn laatste jaar van de samenwerking met de franchisegever niet (onredelijk) hoog waren.

Kortom, er resteren nog enkele maanden waarbinnen franchisegevers aan hun voornoemde (wettelijke) informatieverplichting dienen te voldoen. Bij gebreke daarvan is er sprake van overtreding van de wet, hetgeen weer kan leiden tot een onrechtmatige daad aan de zijde van de franchisegever die de wettelijke bepaling heeft overtreden. En dat kan weer leiden tot acties van de zijde van de franchisenemers. Dat alles dient uiteraard voorkomen te worden dus franchisegevers: hou die agenda in de gaten!

 

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Menno de Wijs, advocaat, m.dewijs@declercq.com

 

[1] Artikel 7:916 lid 2 BW.

[2] Blz. 38 van de Memorie van Toelichting Wet franchise.

[3] Blz. 38 van de Memorie van Toelichting Wet franchise.

[4] Artikel 7:916 lid 2 BW.

Zoals de trouwe lezers van de franchiseblogs van ondergetekende weten, is er over het postcontractueel non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst een hoop te vertellen (zie ook hier). Dat geldt te meer nu dergelijke bedingen sinds de invoering van de Wet franchise gebonden zijn aan de wettelijke regels van artikel 7:920 lid 2 Burgerlijk Wetboek (‘BW’). Maar geldt artikel 7:920 lid 2 BW daarnaast ook voor een relatiebeding?

Een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst verbiedt een vertrekkende franchisenemer om gedurende een bepaalde periode (vaak: één jaar) in een bepaald gebied (vaak: het rayon) concurrerende activiteiten te ontplooien. Een franchisegever neemt een dergelijk beding doorgaans op in de franchiseovereenkomst om te voorkomen dat de door haar overgedragen kennis en kunde na het einde van de franchise ten goede komt aan concurrenten. Ook krijgt een nieuw te starten franchisenemer uiteraard geen eerlijke kans daar te starten als de ex-franchisenemer nog actief is in het gebied.

Sinds de invoering van de Wet franchise op 1 januari 2021 gelden er wettelijke regels waaraan een dergelijk non-concurrentiebeding dient te voldoen. Zo zijn in artikel 7:920 lid 2 BW diverse criteria genoemd waaraan een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst dient te voldoen. Zo moet het non-concurrentiebeding onder meer op schrift zijn gesteld, beperkt zijn tot de werkzaamheden die betrekking hebben op de gefranchisede werkzaamheden, onmisbaar zijn om de overgedragen knowhow te beschermen, niet langer duren dan één jaar en geografisch niet ruimer zijn dan het gebied waarin de franchisenemer zijn franchise heeft uitgevoerd. Voor non-concurrentiebedingen in per 1 januari 2021 reeds bestaande franchiseovereenkomsten geldt overigens een overgangsperiode van 2 jaar: uiterlijk op 1 januari 2023 dienen deze bedingen aan de bepalingen van artikel 7:920 lid 2 BW te voldoen.

Een andere beperking voor een ex-franchisenemer betreft een relatiebeding. Waar bij een non-concurrentiebeding er sprake is van een verbod om bepaalde werkzaamheden uit te voeren, vloeit uit een relatiebeding een verbod voort om gedurende een bepaalde periode bepaalde relaties (klanten) te benaderen. Door een relatiebeding mag een ex-franchisenemer voor een bepaalde periode geen contact hebben met deze relaties. Het beperkt de ex-franchisenemer dus niet in welke werkzaamheden hij wil uitvoeren, alleen aan wie hij deze werkzaamheden kan aanbieden.

De vraag die gesteld kan worden, is in hoeverre artikel 7:920 lid 2 BW óók geldt voor relatiebedingen in een franchiseovereenkomst. Zo ja, dan dient een dergelijk relatiebeding ook te voldoen aan de Wet franchise. Een eerste antwoord op die vraag zou ‘nee’ kunnen zijn, omdat artikel 7:920 lid 2 BW toeziet op de beperking van werkzaamheden die de franchisenemer mag uitoefenen. De tekst van dit artikel impliceert dat ook. Daarnaast leent het geografische vereiste van artikel 7:920 lid 2 sub e BW zich niet zo goed voor een toepassing op een relatiebeding. Daarnaast blijkt er uit de Memorie van Toelichting niet dat de Wet franchise ook van toepassing zou zijn op relatiebedingen.

Anderzijds bestaan er in het arbeidsrecht ook relatiebedingen en postcontractuele non-concurrentiebedingen. En ten aanzien van het arbeidsrecht is algemeen aanvaard dat de wettelijke vereisten voor een non-concurrentiebeding (artikel 7:653 BW) óók gelden voor een relatiebeding. Dat zou een argument kunnen zijn dat de Wet franchise ook van toepassing is op relatiebedingen.

Op grond van een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2021:8261 – klik hier voor het volledige vonnis) zou de voorlopige conclusie getrokken kunnen worden dat het in ieder geval niet uitgesloten is dat artikel 7:920 lid 2 BW van toepassing is op relatiebedingen. Kort samengevat: in die betreffende kwestie stonden een franchisenemer en een franchisegever in een kort geding tegenover elkaar en vorderde de franchisenemer (onder meer) schorsing van het relatiebeding en het non-concurrentiebeding. Daarbij werd onder meer door de franchisenemer een beroep gedaan op de Wet franchise en artikel 7:920 lid 2 BW.

De rechtbank overweegt in rechtsoverweging 4.12 van het vonnis dat de overgangsperiode van 2 jaar nog niet voorbij is, zodat een toetsing van het non-concurrentiebeding aan artikel 7:920 lid 2 BW aldus de rechtbank (nog) niet aan de orde is. Maar ook overweegt de rechtbank – en dat is relevant – dat een toetsing van het relatiebeding niet aan de orde kan zijn (vet door ondergetekende):

Daar komt bij dat, anders dan [naam eiseres] en Zorg Parel stellen, het non-concurrentieverbod en relatiebeding naar voorlopig oordeel niet in strijd zijn met artikel 7:920 lid 2 BW. Dit artikel wordt op grond van het overgangsrecht twee jaar na inwerkingtreding van de Wet franchise (op 1 januari 2021) op lopende franchiseovereenkomsten van toepassing. De bedingen, in het bijzonder het relatiebeding, kunnen dus nog niet aan het artikel worden getoetst.

Op grond van dit voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het dus (kennelijk) niet op voorhand uitgesloten dat een relatiebeding óók valt onder de werking van artikel 7:920 lid 2 BW. Ondanks de voornoemde argumenten waarom dat niet het geval is, blijkt uit deze uitspraak mogelijk het tegendeel. En dat zou weer verregaande gevolgen kunnen hebben voor de franchise-branche.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Menno de Wijs, advocaat, m.dewijs@declercq.com

Een postcontractueel non-concurrentiebeding is een beding dat de franchisenemer verbiedt om gedurende een bepaalde periode na het einde van de franchiseovereenkomst concurrerende activiteiten te ontplooien in een bepaald gebied. Maar wat nu als de franchisegever failliet gaat? Geldt het non-concurrentiebeding dan nog of kan de franchisenemer zonder problemen zijn concurrerende activiteiten ontplooien?

In een recente kwestie bij de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2021:3415 – klik hier voor het volledige vonnis) had een franchisenemer een franchiseovereenkomst gesloten met een franchisegever. In de franchiseovereenkomst stond zowel een contractueel als een postcontractueel non-concurrentiebeding:

Het is Partner verboden om zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van Key Music producten die op grond van hun aard of uiteindelijke gebruik gelijk zijn aan concurreren met de Producten of aan de Producten verwante producten of diensten, direct of indirect, als agent, wederverkoper, consultant of in welke rol dan ook aan te bieden of te verkopen, dan wel daarvoor bemiddelingswerkzaamheden te verlenen. Dit verbod blijft van kracht gedurende twee jaren na de beëindiging van deze overeenkomst echter beperkt tot het voormalig verzorgingsgebied en de klantenkring van Partner.

Enkele jaren na het sluiten van deze franchiseovereenkomst ging de franchisegever helaas failliet. Omdat de franchisenemer wilde weten of de franchiseovereenkomst nog correct zou worden nagekomen, schreef hij een e-mail aan de curator met de vraag of de curator binnen veertien dagen kon laten weten of hij de franchiseovereenkomst nog correct zou gaan nakomen.

Toen de curator daarop niet binnen de gestelde termijn positief reageerde, ontbond de franchisenemer de franchiseovereenkomst en ging hij korte tijd later een nieuwe samenwerking aan met een met de franchisegever concurrerende onderneming. Dat was aanleiding voor de curator om te ex-franchisenemer te sommeren zijn concurrerende activiteiten te staken. Kennelijk waren de activa van de failliete franchisegever ondertussen overgedragen aan een nieuwe partij en die had (begrijpelijkerwijs) weinig trek in een ex-franchisenemer die haar beconcurreerde. Er werd vervolgens een bedrag van € 420.000 aan boetes bij de ex-franchisenemer in rekening gebracht omdat hij het postcontractuele non-concurrentiebeding had overtreden. Toen deze niet werd betaald door de ex-franchisenemer volgden er rechtsmaatregelen.

De rechtbank merkt echter op dat de curator niet tijdig (dan wel bevestigend) heeft laten weten aan de ex-franchisenemer dat hij de franchiseovereenkomst zou gaan nakomen. Op grond van de Faillissementswet heeft de curator daarmee volgens rechtbank het recht verloren om nog nakoming van de franchiseovereenkomst te kunnen vragen. Ook was de ex-franchisenemer daardoor gerechtigd de franchiseovereenkomst te ontbinden.

Dit heeft volgens de rechtbank ook directe gevolgen voor de eventuele nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding. Nu de curator het recht heeft verloren om nog nakoming van de franchiseovereenkomst te vragen, kan er ook geen nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding worden gevraagd. Het belang van de curator bij naleving van het non-concurrentiebeding door de ex-franchisenemer (te weten boedelmaximalisatie) weegt naar het oordeel van de rechtbank niet op tegen het belang van de ex-franchisenemer om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. De rechtbank concludeert dan ook dat het recht op nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding is vervallen en zodoende hoeft de ex-franchisenemer deze niet na te komen. Ook hoeft hij de boete van € 420.000 niet te voldoen.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Menno de Wijs, advocaat, m.dewijs@declercq.com

‘Aan alles komt een einde’ luidt een bekend spreekwoord. Dat geldt ook voor franchiseformules. Op enig moment komt een franchiseformule te eindigen door afbouw van de formule. Waar moeten partijen dan onder meer rekening mee houden?

In deze blog ga ik het niet hebben over het einde van een franchiseformule vanwege het faillissement van de franchisegever (zie daarvoor bijvoorbeeld dit artikel) maar vanwege afbouw van de formule door de franchisegever. De redenen voor afbouw zijn divers. Zo kan een franchisegever haar formule bijvoorbeeld willen afbouwen, omdat de werving van nieuwe franchisenemers stagneert of omdat de te behalen opbrengsten uit de exploitatie van de formule niet (meer) voldoende zijn. Ook kan het zijn dat er onvoldoende franchisenemers zijn om nog van een netwerk te kunnen spreken. Op enig moment is dan simpelweg niet meer wenselijk om voor een handjevol franchisenemers een formule in stand te houden, inclusief alle moeite en kosten die daarmee gepaard gaan.

Ook zijn er franchisegevers die de aanvullende verplichtingen uit hoofde van de Wet franchise dermate zwaar vinden drukken op hun exploitatie dat zij voor een ander distributiemodel kiezen. Daarnaast kan het voorkomen dat er sprake is van een dermate hoogoplopend conflict tussen de franchisegever en haar franchisenemers dat de franchisegever zo snel mogelijk ‘af wil’ van haar franchisenemers. Een voorbeeld daarvan is een franchisegever die enkele jaren geleden een brief (klik hier) stuurde aan al haar franchisenemers met de mededeling – geparafraseerd – dat de relatie zo verstoord was dat de franchisegever niet meer door wilde met de formule.

Wat de reden uiteindelijk ook is van de afbouw van de formule: behoudens zeer acute (en onvoorziene) omstandigheden zal een franchisegever doorgaans een termijn van afbouw in acht moeten nemen. Dat heeft uiteraard te maken met de looptijd van de betrokken franchiseovereenkomsten. Een franchiseovereenkomsten heeft doorgaans een bepaalde looptijd (vaak: 5 jaar) die in beginsel gerespecteerd moet worden. Behoudens andersluidende afspraken tussen partijen kan er dan niet voortijdig worden opgezegd. Voor franchiseovereenkomsten die een onbepaalde looptijd hebben, kan er in principe op elk moment opgezegd worden.

Op grond van artikel 7:912 BW (Wet franchise) zal een franchisegever bij de afbouw van de formule zich moeten gedragen jegens de franchisenemers als ‘een goed franchisegever’. Een franchisenemer zal zich daarbij moeten gedragen als ‘een goed franchisenemer’. Wat dat precies inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Doorgaans zal dat bij afbouw betekenen van de zijde van de franchisegever dat er (voldoende) oog is voor de belangen van de franchisenemers en onder meer overleg plaatsvindt over het toekomstperspectief van de franchisenemer (‘leven na de formule’). Denk daarbij onder meer aan ‘doorgaan onder eigen naam’ door de franchisenemer of verkoop van de onderneming van franchisenemer aan franchisegever. De franchisenemer – op zijn beurt – zal op een redelijke en coöperatieve wijze moeten meewerken aan de afbouw van de formule en mag deze afbouw niet onnodig of onredelijk frustreren.

In een recent geschil bij de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2021:3439 – klik hier voor het volledige vonnis) tussen een franchisegever en een franchisenemer speelde de afbouw van een franchiseformule. Medio 2017 had de franchisegever aangegeven dat zij (uiterlijk) 2022 zou stoppen met het faciliteren van franchise in Nederland. De formule zou dan volledig afgebouwd worden.

De franchisegever gaf de toenmalige franchisenemers – het waren er op dat moment ongeveer 65 – twee opties, te weten 1) akkoord gaan met een franchiseovereenkomst van (maximaal) vijf jaar die van rechtswege zou eindigen in 2022, of 2) per direct stoppen met de exploitatie en de winkel(s) verkopen aan de franchisegever.

Eén van de franchisenemers, eigenaar van drie winkels, gaf te kennen de verschillende mogelijkheden tot beëindiging graag op een gedegen wijze te willen afwegen. De waarde van de winkels van franchisenemer werd door een externe partij beoordeeld. Franchisegever bood franchisenemer het bedrag aan dat uit deze beoordeling kwam, maar franchisenemer was van mening dat de waarde van de winkels veel hoger (driemaal) was dan de externe partij had vastgesteld. Partijen onderhandelden vervolgens verder over de afwikkeling van de samenwerking, waarbij medio 2018 franchisenemer nog de laatste franchisenemer van de formule was. Partijen slaagden er uiteindelijk niet in om tot overeenstemming met elkaar te komen, waarna rechtsmaatregelen zijn getroffen door franchisenemer.

Hoewel er in deze kwestie allerlei onderwerpen aan bod komen – zie het vonnis – is er één element dat ik eruit wil lichten, namelijk het verwijt van deze (laatste) franchisenemer dat franchisegever (te) weinig deed om een ‘behoorlijke’ franchiseorganisatie in stand te houden. Ook verweet de franchisenemer de franchisegever dat hij te weinig ondersteuning en bijstand zou krijgen. Stellingen die overigens vaker geuit worden op het moment dat een franchisegever aangeeft haar formule te willen afbouwen. Franchisegever betwistte dat echter en wees erop dat zij stipt aan alle bepalingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst voldeed. Op bepaalde punten deed zij naar eigen zeggen zelfs meer.

De rechtbank merkt op dat er op grond van het (hiervoor al genoemde) artikel 7:912 BW op de franchisegever en franchisenemer een wederzijdse algemene zorgplicht rust. Wat daarbij van beide partijen wordt geëist, hangt af van de omstandigheden van het geval. Er moet niet alleen naar het gedrag worden gekeken, maar ook naar de situatie waarin zich dit gedrag voordoet en de maatschappelijke context.

Daarnaast merkt de rechtbank op dat de franchisegever op grond van artikel 7:919 BW de ondersteuning en bijstand dient de verlenen die “redelijkerwijs en in relatie tot de aard en de strekking van de franchiseformule verwacht mag worden” met het oog op de exploitatie van de franchiseformule door de franchisenemer.

Nu de franchisegever echter voldeed aan haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst was er volgens de rechtbank geen sprake van enige tekortkoming van de franchisegever op dat punt. Door te voldoen aan de franchiseovereenkomst voldeed de franchisegever dus aan haar verplichtingen jegens deze laatste franchisenemer.

De vraag die in deze wel gesteld kan worden, is in hoeverre een (laatste) franchisenemer bij de afbouw van een formule “redelijkerwijs” nog tot het einde aanspraak kan (en mag) maken op onverkorte ondersteuning en bijstand. Is het redelijk dat de franchisegever tot het einde een (mogelijk kostbare) backoffice met alle toeters en bellen ‘in de lucht’ moet houden voor één franchisenemer? Of is het redelijk dat een laatste franchisenemer moet accepteren dat – vanwege de afbouw – bepaalde zaken op enig moment anders zullen lopen dan voorheen? Het antwoord op die vraag zal sterk afhangen van de omstandigheden van het geval zelf. Hoe dan ook dienen franchisenemer en franchisegever met oog voor de wederzijdse belangen te handelen, dus ook bij de afbouw van de formule.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Menno de Wijs, advocaat, m.dewijs@declercq.com

Voor Legal Flix van Academie voor de Rechtspraktijk heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander een video opgenomen over de Wet franchise en de toepassing daarvan op een overeenkomst die niet als een franchiseovereenkomst was getypeerd door de rechtbank. De hele video is hier te zien.

Voor het franchise vakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander een column geschreven over afgeleide formules in de Wet franchise. In deze column bespreekt Jan-Willem wat afgeleide formules precies zijn en hoe franchisegevers daarmee dienen om te gaan, zoals het opnemen van drempelwaarden in hun franchiseovereenkomst. De hele column van Jan-Willem is hier te lezen.

Een franchisegever die een kandidaat-franchisenemer in de precontractuele fase een concept franchiseovereenkomst verstrekt, doet daarmee feitelijk een aanbod om tot een samenwerking te komen. De kandidaat kan vervolgens kiezen om dit aanbod te aanvaarden of te verwerpen. In het eerste geval komt een overeenkomst tot stand en in het tweede geval niet. Maar wat nu als de kandidaat het aanbod eerst afwijst om vervolgens toch akkoord te gaan?

In dat kader kan verwezen worden naar een recente kwestie bij de Rechtbank Midden-Nederland (ECLI:NL:RBMNE:2021:2840 – klik hier voor het volledige vonnis). Een franchisegever en een kandidaat-franchisenemer onderhandelden met elkaar over het sluiten van een franchiseovereenkomst. De kandidaat was al een aantal jaren manager bij een vestiging en wilde nu zelf graag franchisenemer worden van zijn eigen vestiging.

De kandidaat werd vervolgens door de franchisegever toegelaten in het selectieproces om te beoordelen of deze kandidaat geschikt was om franchisenemer te worden. Kennelijk bleek dit het geval te zijn, want op enig moment kreeg de franchisenemer al de sleutels van de vestiging. Ook ontving de kandidaat een Precontractueel Informatie Document (PID) met daarin allerlei informatie, zoals bedoeld in artikel 7:913 van de Wet franchise. In het PID was benoemd dat – ondanks het verstrekken van de informatie – partijen op geen enkele wijze verplicht waren om een franchiseovereenkomst met elkaar aan te gaan. Op dezelfde dag stuurde de franchisegever een herziende standaard concept franchiseovereenkomst aan de kandidaat, die kennelijk nog voor advies lag bij de franchiseraad.

Korte tijd later liet de kandidaat per e-mail weten dat hij allerlei zaken had opgemerkt in het herziende standaard concept waarmee hij niet akkoord was. Een advies van de franchiseraad zou aldus de kandidaat “volledig genegeerd” zijn en ook zou de franchiseovereenkomst “op tig punten” in het nadeel van franchisenemers aangepast zijn. Dat was volgens de kandidaat “niet helemaal netjes”. Vervolgens kwam er een opsomming van allerlei zaken “wat ons ervan weerhoudt te tekenen”. Ook liet de kandidaat weten dat “(…) dus ook als deze punten allemaal aangepast worden garandeert niet dat wij voor het huidige contract zullen tekenen.

Per kerende post liet de franchisegever weten niet te zullen contracteren met deze kandidaat, omdat hij klaarblijkelijk niet akkoord was met het concept. De kandidaat liet vervolgens weten – geparafraseerd – dat hij het kennelijk allemaal niet zo slecht bedoelde met zijn reactie en alsnog graag een franchiseovereenkomst zou willen aangaan, overigens mits die overeenkomst ook was goedgekeurd door de franchiseraad. Vervolgens liet de advocaat van de kandidaat weten aan de franchisegever dat de kandidaat alsnog bereid was om het concept van de herziende standaard franchiseovereenkomst te tekenen. Toen de franchisegever daarmee niet akkoord ging, maakte de kandidaat een kort geding aanhangig om de franchisegever te dwingen alsnog de franchiseovereenkomst met hem aan te gaan.

En met succes, want aldus de rechter kan de franchisegever in de standstill-termijn van (tenminste) 4 weken alleen maar afwachten en moet de franchisegever in deze termijn haar aanbod gestand doen. Het is, aldus de rechtbank, de franchisenemer die aan zet is. Kennelijk ziet de rechter in de standstill-periode van artikel 7:914 van de Wet franchise dus een aanknopingspunt om te stellen dat het aanbod gedaan in de precontractuele fase een onherroepelijk aanbod is. Dus een aanbod dat niet kan worden ingetrokken, totdat de termijn van (tenminste) 4 weken is verstreken. Dat klinkt op zich plausibel – de kandidaat-franchisenemer heeft van de wetgever (tenminste) 4 weken de tijd gekregen om te inventariseren of hij akkoord kan gaan met de (concept) franchiseovereenkomst. Het zou dan niet voor de hand liggen dat – gedurende die termijn – de franchisegever haar aanbod zomaar zou kunnen intrekken.

Aan de andere kant blijkt uit artikel 7:914 van de Wet franchise zelf dat herroeping in principe niet volstrekt onmogelijk is. Een aanbod kan immers worden vervangen met een nieuw aanbod indien de nieuwe voorwaarden voordeliger zijn voor de franchisenemer dan de oorspronkelijke voorwaarden. Desalniettemin zou het vooralsnog inderdaad in de lijn der verwachting liggen dat een franchisegever gedurende de standstill-periode haar aanbod niet kan intrekken. Aldus de rechtbank heeft de franchisegever ten onrechte haar aanbod aan de kandidaat niet langer gestand gedaan en dient de franchisegever alsnog de aangeboden franchiseovereenkomst te sluiten met deze kandidaat.

Maar als er inderdaad sprake is van een (onherroepelijk) aanbod dient daar uiteraard ook een (duidelijke) aanvaarding van dat aanbod tegenover te staan van de kandidaat om tot overeenstemming te (kunnen) komen. Uit het vonnis komt echter niet duidelijk naar voren in hoeverre de reactie van de kandidaat gezien kan (en mag) worden als een afwijzing van het aanbod van de franchisegever. Immers, de kandidaat had in – niet mis te verstane bewoordingen – onder andere laten weten dat hij niet akkoord was met de inhoud van de concept franchiseovereenkomst. Zelfs al zou de franchisegever alle opmerkingen van de kandidaat verwerken, dan nog was er kennelijk een gerede kans dat er niet zou worden getekend door de kandidaat. Dat oogt in ieder geval als een afwijzing van het aanbod van de franchisegever. Daarmee zou dus ook gezegd kunnen worden dat de franchisegever het aanbod niet heeft ingetrokken, maar dat de kandidaat het aanbod van de franchisegever heeft verworpen.

Maar dient de franchisegever dan alsnog haar aanbod te herhalen op het moment dat de kandidaat later aangeeft alsnog akkoord te zullen gaan met de voorwaarden als gesteld? Die vraag dient volgens mij beantwoord te worden naar de omstandigheden van het geval en de belangen van partijen. Een kandidaat-franchisenemer mag (en moet!) uiteraard kritisch zijn, maar het is de vraag in hoeverre de kandidaat in deze zaak simpelweg niet een ‘te grote broek’ heeft aangetrokken. Het geeft uiteraard te denken dat een partij, die eerst zo fel gekant was tegen de inhoud van een bepaalde franchiseovereenkomst, bij de rechter afdwingt dat de franchisegever precies dezelfde(!) overeenkomst alsnog met hem sluit.

De rechter lijkt overigens coulant te zijn over de communicatie vanuit de kandidaat en spreekt van een e-mail die weliswaar “in een pittige toon” was geschreven en daardoor “minder constructief” was, maar dat dit gerechtvaardigd zou zijn in het licht van de druk die op dat moment op de kandidaat lag. Er diende – aldus de rechter – dus onderhandeld te kunnen worden over de inhoud van de franchiseovereenkomst. Hoewel op zich juist, is het dan wel de vraag hoe ver een franchisegever moet gaan daarin. De Wet franchise noemt immers wel een plicht voor de franchisegever om bepaalde informatie te verstrekken in de precontractuele fase, maar geen expliciete plicht om ook daadwerkelijk te contracteren. Het is in ieder geval niet redelijk om van de franchisegever te verwachten dat zij voor langere tijd zou moeten verder onderhandelen met een ongewillige kandidaat. Daarnaast adresseert verder onderhandelen ook niet het andere deel van het verhaal – uit de reactie van de kandidaat blijkt immers niet alleen dat er bezwaren waren tegen de inhoud van de franchiseovereenkomst zelf, maar ook dat de kandidaat (kennelijk) de betrouwbaarheid, geloofwaardigheid en eerlijkheid van de franchisegever ter discussie stelde. En dat is niet zomaar op te lossen met verder onderhandelen.

Zoals terecht wordt opgemerkt in het vonnis is een franchise-relatie een langdurige en hechte samenwerking tussen partijen, waarbij vertrouwen een grote rol speelt. Gezien de discussies van partijen in de precontractuele fase, waarbij de kandidaat kennelijk al vraagtekens zette bij de betrouwbaarheid van de franchisegever, mag uiteraard de vraag gesteld worden of het wel zo verstandig is dat franchisegever nu gedwongen wordt om te gaan samenwerken. De fundamenten voor een geschil lijken daarmee al gelegd te zijn. De tijd zal het uiteraard leren.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Menno de Wijs, advocaat, m.dewijs@declercq.com