Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

In een recent kort geding vorderde de franchisegever betaling van een geldbedrag van een franchisenemer. Deze franchisenemer beriep zich echter op ondeugdelijke prognoses en dwaling waardoor de vordering van de franchisegever werd afgewezen. Daarmee blijkt wederom dat een beroep op ondeugdelijke prognoses en dwaling een effectief middel kan zijn voor een franchisenemer om in kort geding een franchisegever van het lijf te houden. In deze blog een korte bespreking van de ‘prognose-torpedo’.

Casus

De zaak zat – kort samengevat – als volgt in elkaar. Franchisegever Eye Wish en een franchisenemer hadden een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten. Op enig moment ontstonden er aanzienlijke betalingsachterstanden aan de zijde van de franchisenemer. Naar aanleiding van deze betalingsachterstanden hadden partijen weliswaar overleg met elkaar gevoerd maar dat had helaas niet tot oplossingen geleid. De franchisegever startte toen een kort geding om alsnog betaling te krijgen.

In deze kort geding-procedure beriep de franchisenemer zich echter op ondeugdelijke prognoses en het ontbreken van een deugdelijk vestigingsplaatsonderzoek. De franchisegever zou volgens deze franchisenemer ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst onrealistische en te rooskleurige omzetten hebben geprognosticeerd waardoor de franchisenemer onder een onjuiste voorstelling van zaken (dwaling) had gecontracteerd. Op grond van deze dwaling werd vervolgens de vernietiging van de franchiseovereenkomst ingeroepen waardoor volgens de franchisenemer de franchisegever geen geld meer van hem zou kunnen vorderen.

‘Terecht’ aldus de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2019:1610 – klik hier voor het volledige vonnis). Volgens de voorzieningenrechter is op voorhand immers niet uitgesloten dat er inderdaad sprake is van ondeugdelijke prognoses en eventuele schadeplichtigheid van de franchisegever. Nader onderzoek moet dat echter uitwijzen, waarvoor in het kort geding zelf geen gelegenheid is. De vordering van de franchisegever wordt vervolgens afgewezen.

Prognose-torpedo

Door in kort geding als verweer een beroep te doen op ondeugdelijke prognoses en dwaling heeft deze franchisenemer dus effectief de vordering van de franchisegever juridisch getorpedeerd waardoor deze vordering is afgewezen. Een dergelijke ‘prognose-torpedo’ blijkt dan ook wederom een uiterst effectief middel om vorderingen van een franchisegever in kort geding te doen zinken. Ik zeg bewust ‘wederom’, omdat er ook legio andere rechtszaken zijn aan te wijzen waarbij een prognose-torpedo doel heeft getroffen. Denk, bijvoorbeeld, aan een uitspraak van de Rechtbank Breda in kort geding op 16 januari 1996 in de zaak ‘Kinderparadijs’, alsmede het afwijzen door de rechter van een vordering tot nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding in de zaak ‘Cartridge World’ (ECLI:NL:RBZUT:2007:AZ8931 – klik hier voor het volledige vonnis).

Eind goed al goed?

Het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam betekent overigens niet automatisch dat in de (eventuele) bodemprocedure inderdaad zal komen vast te staan dat de prognoses ondeugdelijk zijn. In het kort geding is immers enkel voorlopig geoordeeld door de rechter dat ‘niet is uitgesloten’ dat er sprake zou kunnen zijn van ondeugdelijke prognoses. Dat is wat anders dan dat er voldoende overtuigend gesteld en bewezen is dat de prognoses ook daadwerkelijk ondeugdelijk zijn. Blijkt in de bodemprocedure dat niet aangetoond kan worden door de franchisenemer dat er inderdaad sprake is van ondeugdelijke prognoses dan zal de vordering van de franchisegever alsnog toegewezen kunnen worden.

In de voornoemde ‘Kinderparadijs’-zaak werd overigens later in de bodemprocedure inderdaad vastgesteld dat de prognoses ondeugdelijk waren en dat de vordering van de franchisegever definitief niet kon worden toegewezen. In de voornoemde ‘Cartridge World’-zaak kwam het helemaal niet meer tot een bodemprocedure. Dat schept mogelijk hoop voor de Eye Wish franchisenemer in deze zaak, hoewel in het verleden behaalde resultaten natuurlijk nooit een garantie voor de toekomst zijn. De prognose-torpedo heeft zich ondertussen in ieder geval bewezen als effectief verweermiddel in kort geding tegen vorderingen van de franchisegever. 

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Hoewel het beter gaat met de Nederlandse economie merkt ABN AMRO in haar sectorrapport op dat de kritische consument, digitalisering en stevige concurrentie stevige uitdagingen blijven voor winkeliers (klik hier). Recente berichten over de aanvraag van uitstel van betaling door de landelijke speelgoedketen Intertoys (klik hier) bevestigen het beeld dat ook grote franchiseformules het zwaar hebben. Gaat een franchisegever failliet dan zal dat ook verregaande consequenties hebben voor de betrokken franchisenemers. Maar, wat te doen als je franchisegever failliet gaat?

 

Een failliete franchisegever

Gaat de franchisegever failliet dan heeft dat grote gevolgen voor jou als franchisenemer. De ondersteuning en bijstand die je eerder van je franchisegever kreeg, zullen waarschijnlijk helemaal stoppen, dan wel tot een minimum worden gereduceerd. De levering van goederen aan jou wordt waarschijnlijk ook gestaakt omdat leveranciers niet meer worden betaald door je franchisegever. Feitelijk komt de formule knarsend tot een stilstand. Dit alles spelt een onzekere toekomst voor jou als franchisenemer.

 

Vraag het de curator van de franchisegever

Tijdens het faillissement blijft de franchiseovereenkomst tussen jou en je franchisegever in beginsel van kracht. Partijen moeten dus ook tijdens een faillissement aan hun verplichtingen voldoen. De wet nuanceert dat uitgangspunt echter wel. Rechtsvorderingen tot nakoming van een verbintenis van een failliete franchisegever kunnen uitsluitend worden ingesteld doordat jij deze vordering indient bij de curator van de franchisegever. Jij kan dus niet zomaar nakoming van de franchiseovereenkomst vorderen, terwijl de curator dat op zijn beurt wel kan vorderen van jou.

De curator moet wel – nadat jij dat hebt gevraagd – binnen een redelijke termijn aangeven of hij namens de failliete franchisegever bereid is de franchiseovereenkomst na te komen gedurende het faillissement. Doet de curator dat niet (tijdig) dan verliest hij het recht om gedurende het faillissement van jou nakoming te vorderen van de franchiseovereenkomst. Ook zou je in dat geval mogelijk de franchiseovereenkomst kunnen ontbinden. Als je franchisegever failliet gaat, is het dus zaak om de curator te vragen of hij al dan niet bereid is de franchiseovereenkomst na te komen tijdens het faillissement.

 

Bekijk je franchiseovereenkomst

In de franchiseovereenkomst zal doorgaans een bepaling zijn opgenomen dat deze overeenkomst kan worden opgezegd als één van partijen failliet gaat. Jij zou daar mogelijk dan gebruik van kunnen maken. Een punt van aandacht is wel de formulering van een dergelijk beding. Soms staat er in de franchiseovereenkomst opgenomen dat deze kan worden ontbonden in het geval van faillissement van één van partijen in plaats van opgezegd. En omdat een ontbinding andere (juridische) consequenties heeft dan een opzegging is een goede afweging dan zeer verstandig.

 

Hoe zit het met je huur?

Huur je als franchisenemer het bedrijfspand onder van je franchisegever – een veel voorkomende situatie bij franchise – dan zal je regelingen moeten treffen om te voorkomen dat je uit je bedrijfspand wordt gezet. Er is immers een grote kans dat door het faillissement van de franchisegever de onderhuurovereenkomst wordt beëindigd door de curator. Ook kan de hoofdverhuurder/eigenaar er voor kiezen om de hoofdhuurovereenkomst te beëindigen. Contact opnemen met de curator is dan een verstandige eerste stap om zaken af te kunnen stemmen.

Wil je af van de huurovereenkomst dan is het ook verstandig om in contact te treden met de curator en hem te vragen of hij namens de franchisegever bereid is de onderhuurovereenkomst deugdelijk na te komen. Wordt daarop niet tijdig of positief gereageerd door de curator dan verliest hij in beginsel het recht om gedurende het faillissement nakoming van de onderhuurovereenkomst bij jou af te dwingen. Ook kan je dan mogelijk de onderhuurovereenkomst ontbinden.

 

Hoe zit het met mijn non-concurrentiebeding?

Beëindig je de samenwerking met je failliete franchisegever dan zal je ongetwijfeld geconfronteerd worden met een postcontractueel non-concurrentiebeding (klik hier voor meer uitleg over een dergelijk beding). In beginsel zal een dergelijk beding ook in het geval van het faillissement van je franchisegever van kracht blijven, mede omdat de curator een gerechtvaardigd belang kan hebben om een dergelijk beding te handhaven. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een doorstart van de formule of vanwege de verkoop aan een derde partij. Een succesvolle doorstart of verkoop ligt echter minder voor de hand als ex-franchisenemers openlijk concurreren met de failliete franchisegever. Blijkt echter dat er geen enkel uitzicht is op voortzetting van de formule dan zal de curator niet snel een gerechtvaardigd belang hebben bij handhaving van het beding en kan je dus daarvan bevrijd zijn.

 

Kortom

Als je franchisegever failliet gaat, dan heeft dat aanzienlijke gevolgen voor jouw franchise en je toekomst. Wordt je geconfronteerd met het faillissement van je franchisegever dan is het verstandig om in een vroeg stadium contact te leggen met de curator en te inventariseren of hij namens de failliete franchisegever bereid is om diens verplichtingen uit de franchise- en huurovereenkomst deugdelijk na te komen. Is dat niet het geval, dan zal gekeken dienen te worden naar een beëindiging van de samenwerking. Een goede afweging van de te nemen marsroute is dan van groot belang.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Eind vorig jaar hebben de Staatssecretaris van Economische Zaken en de Minister van Rechtsbescherming het voorontwerp Wet Franchise openbaar gemaakt (klik hier voor het voorstel). Eén van de onderwerpen die de gemoederen in de branche sindsdien bezig houdt, is een vermeende verplichting van de franchisegever om bij het aangaan van de samenwerking een exploitatie prognose te verschaffen aan de kandidaat-franchisenemer. Maar heeft de wetgever een dergelijke prognoseverplichting eigenlijk wel bedoeld?

Exploitatieprognoses

Stel, Bob* is voornemens franchisenemer te worden van de franchiseformule Happy Burger*. Voordat hij die samenwerking aangaat, wil Bob natuurlijk wel weten of het financieel allemaal de moeite waard is. Bob zal immers afhankelijk worden van de franchise om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Happy Burger kan er dan voor kiezen om aan Bob een zogenaamde exploitatieprognose te verstrekken. In die prognose staat een onderbouwde inschatting van wat Bob zou kunnen behalen aan omzetten en resultaten als hij zou toetreden tot de formule van Happy Burger. Blijkt achteraf dat deze prognose wezenlijke fouten bevat en worden de geprognosticeerde omzetten niet behaald door Bob, dan kan Happy Burger daarvoor aansprakelijk worden gesteld. Zie bijvoorbeeld deze blog.

Wet Franchise

In het recente wetsvoorstel Wet Franchise is een uitgebreide informatieverplichting voor de franchisegever opgenomen. Dat houdt onder meer in dat in voornoemd geval Happy Burger voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst “financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseoverneming” aan Bob moet verschaffen. Volgens sommigen zou Happy Burger daardoor zelfs verplicht zijn om altijd een exploitatieprognose te verschaffen aan Bob en andere kandidaten. Dat zou een wettelijke verplichting inhouden voor Happy Burger die afwijkt van de vaste lijn in de rechtspraak die erop neerkomt dat elke franchisegever er in beginsel zelf voor kan kiezen of zij een exploitatieprognose verschaft aan een kandidaat of niet.

Het is echter maar zeer de vraag in hoeverre de wetgever via dit wetsvoorstel inderdaad een franchisegever als Happy Burger een verplichting wil opleggen om altijd exploitatieprognoses te verschaffen aan kandidaat-franchisenemers. Het verstrekken van ‘financiële gegevens’ is immers niet hetzelfde als het verstrekken van een prognose. Daarnaast valt op dat de term ‘prognose’ op geen enkele wijze gebezigd wordt in het wetsvoorstel of de toelichting van de wetgever. En dat is opvallend, omdat ‘prognose’ een zeer gangbaar begrip in de franchise branche betreft. Ook blijkt niet uit de toelichting van de wetgever dat het wetsvoorstel bedoeld is om voornoemde vaste lijn in de rechtspraak te wijzigen.

Kortom

Van een prognoseplicht lijkt vooralsnog dan ook geen sprake te zijn. Het lijkt er meer op dat de wetgever aanstuurt op een situatie dat Happy Burger in voornoemd geval of zelf een exploitatieprognose verschaft aan Bob, dan wel voldoende financiële gegevens aan Bob verstrekt zodat hij zijn eigen prognose kan opstellen. Een dergelijke informatieverplichting is in ieder geval meer praktijkgericht dan een prognoseplicht, omdat een franchisegever er ook gewoon voor moet kunnen kiezen om geen prognose te verschaffen, maar dit over te laten aan de kandidaat-franchisenemer. Juist om te voorkomen dat bijvoorbeeld Happy Burger later wordt aangesproken door Bob vanwege onverhoopt ondeugdelijke prognoses. Het blijkt niet uit de voorhanden documentatie dat de wetgever Happy Burger en haar collega-franchisegevers deze keuzevrijheid wil gaan afpakken.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

*) zowel Bob als Happy Burger zijn gefingeerde namen.

Onlangs heeft de rechtbank Rotterdam een ex-franchisenemer veroordeeld tot nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst. Dat beding verbood de ex-franchisenemer om gedurende een jaar na het einde van de samenwerking in het aangewezen rayon concurrerende activiteiten te ontplooien.

Feiten

Partijen hadden een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten teneinde de franchisenemer in staat te stellen een franchise te exploiteren gericht op de verkoop van elektronische sigaretten en toebehoren. Op enig moment ontstond er echter een discussie tussen de franchisegever en de franchisenemer over al dan niet deugdelijke nakoming van de franchiseovereenkomst. Als gevolg van die discussie ontbond de franchisenemer uiteindelijk de franchiseovereenkomst.

Vervolgens ging de franchisenemer onder eigen naam op de betreffende locatie door met de verkoop van elektronische sigaretten en toehoren. En dat was weer tegen het zere been van de franchisegever omdat in de franchiseovereenkomst een postcontractueel non-concurrentiebeding was opgenomen dat de franchisenemer verbood om gedurende een periode van één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst op die locatie concurrerende activiteiten te ontplooien.

De rechtszaak

In de rechtszaak die volgde op de ontbinding door de ex-franchisenemer (ECLI:NL:RBROT:2018:9610 – klik hier voor het volledige vonnis) vorderde de franchisegever nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding. De rechtbank stelt in die procedure vast dat de franchiseovereenkomst is geëindigd en dat om die reden het non-concurrentiebeding van kracht is geworden. En dat het beding moet worden nageleefd. Dat is wat betreft de rechtbank dan ook het uitgangspunt.

De diverse redenen die de franchisenemer vervolgens aandraagt waarom van dit uitgangspunt met worden afgeweken, worden helaas niet gevolgd door de rechtbank. Zo merkt de rechtbank op dat er knowhow is overgedragen, alsmede ondersteuning en bijstand is verstrekt, door de franchisegever die beschermd mag worden door een non-concurrentiebeding. De juistheid van de verwijten van de ex-franchisenemer aan het adres van de franchisegever kunnen door de rechter in het kader van het kort geding niet worden beoordeeld. Er kan dus ook niet worden beoordeeld of het redelijk is dat de franchisegever in de gegeven omstandigheden een beroep doet op het non-concurrentiebeding. Het feit dat de franchisenemer nog enige tijd gebonden is aan een huurovereenkomst maakt dat niet anders. Verweren van de franchisenemer in het kader van de mededingingswet en het arbeidsrecht worden evenmin gehonoreerd door de rechtbank.

Kortom

Uit voornoemde kwestie blijkt wederom dat een postcontractueel non-concurrentiebeding niet eenvoudig opzij gezet kan worden door een vertrekkende franchisenemer. Een franchisenemer dient bij het bepalen van zijn plannen na het einde van de franchise dan ook de juiste afwegingen te maken om (juridische) ongelukken te voorkomen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

In het kader van een franchise samenwerking zal een franchisegever soms spullen ter beschikking stellen aan de franchisenemer. Spullen die de franchisenemer weliswaar mag gebruiken tijdens de franchise, maar daarna weer moet inleveren bij de franchisegever. Soms heeft de franchisenemer echter een zogenaamd retentierecht en kan hij de afgifte van de spullen aan de franchisegever opschorten. Maar wat is nou precies een retentierecht?

Recht van retentie

Doorgaans zal een franchisegever gedurende de franchise samenwerking een handboek ter beschikking stellen aan de franchisenemer. Dat handboek wordt dan niet het eigendom van de franchisenemer, maar is slechts aan hem uitgeleend. Komt de samenwerking te eindigen dan is de franchisenemer gehouden om dit handboek – en eventuele andere uitgeleende spulletjes – weer terug te geven aan de franchisegever. De franchiseovereenkomst zal daar vaak ook regelingen over bevatten.

Het is natuurlijk mogelijk dat de franchisenemer, op het moment dat hij de uitgeleende spulletjes moet teruggeven, zelf ook een vordering heeft op de franchisegever. Bijvoorbeeld uit hoofde van niet-betaalde bonussen of op basis van een vordering tot schadevergoeding. Heeft de franchisenemer een terechte opeisbare vordering op de franchisegever én zit er voldoende samenhang tussen zijn vordering en die van de franchisegever om een retentie te rechtvaardigen, dan kan de franchisenemer de afgifte van de spullen opschorten. En wel tot het moment dat de franchisegever aan haar verplichtingen jegens de franchisenemer heeft voldaan. Dat is in een notendop het retentierecht.

Voertuigen

Nu hoor ik u denken – wat maakt het de franchisegever uit dat zij het franchise handboek niet terugkrijgt als een franchisenemer zich op een retentierecht beroept? Mogelijk niet veel, maar het wordt natuurlijk een ander verhaal op het moment dat de spullen die de franchisegever eerder ter beschikking heeft gesteld niet alleen een franchise handboek betreft, maar ook een vijftiental voertuigen, een pick-up truck en een aanhanger met een totale waarde van € 200.000.

En dat is wat er onlangs speelde bij de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2018:5727 – klik hier voor het volledige vonnis). De franchisegever in die kwestie had diverse (kostbare) voertuigen aan de franchisenemer ter beschikking gesteld. Toen de samenwerking tussen partijen eindigde, verzocht de franchisegever de ex-franchisenemer om afgifte van de voertuigen, maar de franchisenemer was daartoe niet bereid. In het kort geding dat de franchisegever vervolgens aanhangig maakte, verweerde de ex-franchisenemer zich tegen de vordering tot afgifte van de voertuigen met een beroep op een vermeend retentierecht.

Aldus de rechter is er echter geen sprake van een opeisbare vordering van de ex-franchisenemer op de franchisegever. De ex-franchisenemer stelt zich weliswaar op dat standpunt, maar daarvan is tijdens de procedure onvoldoende gebleken volgens de rechter. Evenmin vindt de rechter dat het beroep op opschorting gerechtvaardigd is gezien het beperkte belang van de (vermeende) vordering van de ex-franchisenemer en de aanzienlijke waarde van de voertuigen. Onder die omstandigheden kan de ex-franchisenemer zich niet beroepen op een retentierecht en wordt hij veroordeeld tot afgifte van de voertuigen onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000 per dag als hij daaraan niet tijdig voldoet.

Kortom

Een retentierecht kan een effectief middel zijn voor een franchisenemer om een franchisegever ertoe te bewegen zijn vordering alsnog te voldoen. Daarvoor dient uiteraard wel voldaan te zijn aan alle wettelijke vereisten. Is daaraan niet voldaan, dan kan er door de franchisenemer dus geen beroep worden gedaan op een retentierecht. Ook pleegt de franchisenemer in dat geval wanprestatie omdat hij onterecht zijn verplichtingen jegens de franchisegever niet nakomt. De franchisenemer zal dan ook schadeplichtig kunnen worden jegens de franchisegever. De schadepost aan de zijde van de franchisegever zal in het geval van het niet-afgeven van een franchise handboek waarschijnlijk overzichtelijk zijn, maar kan fors oplopen in andere gevallen, zoals bijvoorbeeld in voornoemd geval waarbij diverse (kostbare) voertuigen zijn betrokken. Voorzichtigheid bij het inroepen van een retentierecht is dan ook troef!

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Stel, je bent eigenaar van één of meer goedlopende winkels die je onder eigen naam exploiteert. Het gaat daar zo goed en je klanten zijn zo tevreden dat je op enig moment besluit om nieuwe winkels te openen. Dat kan natuurlijk door winkels te openen met personeel in loondienst (een filiaal), maar je kan ook uitbreiden door middel van franchise. Het is tegenwoordig de normaalste zaak van de wereld om op deze manier uitbreiding te realiseren. Daarbij komt echter voor jou als startende franchisegever het nodige kijken, dus daarom staat in deze blog de vraag centraal: hoe start ik een franchise formule?

Wat is het concept

Bij franchise is sprake van een zakelijk concept dat tegen betaling door de eigenaar (jij – de franchisegever) in licentie wordt verstrekt aan zelfstandig ondernemers (de franchisenemers). Er dient dus sprake te zijn van een duidelijk omlijnd zakelijk concept. Is er geen duidelijk concept aan te wijzen, dan zal het uiteraard ook lastig zijn om daarvan een licentie te kunnen verstrekken. Zonder duidelijke ‘smoel’ zal het verder lastiger voor je zijn om kandidaat-franchisenemers te werven en om jezelf te onderscheiden van directe concurrenten in de branche. Jij als startende franchisegever zal dan ook inzichtelijk moeten krijgen waaruit het onderscheidende vermogen van je concept bestaat.

Daarnaast moet je concept ook succesvol genoeg zijn dat het gebruik daarvan voldoende inkomsten genereert voor de franchisenemers die zich bij jou aansluiten. Ook moet er voldoende meerwaarde zijn om deel te nemen aan jouw formule ten opzichte van het exploiteren van een soortelijke winkel onder eigen naam. Is dat niet het geval, dan zal het vaak niet lang duren voordat je (vervelende) discussies krijgt met je franchisenemers en dat is uiteraard niet je bedoeling.

Wees dus kritisch op je concept en probeer inzichtelijk te krijgen of het wel geschikt is om via franchise te exploiteren. In de gedragscode voor de franchise branche (de Europese Erecode inzake Franchising – klik hier) wordt in ieder geval de aanbeveling gedaan dat een startende franchisegever tenminste één jaar lang een zakelijk concept met succes moet hebben toegepast in tenminste één testzaak, voordat hij een franchisenetwerk start.

Beschermen van de intellectuele eigendomsrechten

Bij franchise draait het er om dat jij, de eigenaar van het concept, bepaalde intellectuele eigendomsrechten in licentie verstrekt aan zelfstandig ondernemers. Zodat zij er gebruik van kunnen maken bij de exploitatie van hun gefranchisede winkel. Denk daarbij onder meer aan de woord- en beeldmerken, de handelsnamen en de auteursrechten die betrekking hebben op je concept. Als startende franchisegever is het dan ook goed om in ieder geval inzichtelijk te krijgen welke intellectuele eigendomsrechten je in licentie wil verstrekken en hoe die rechten juridisch door jou zijn beschermd tegen inbreuken van derden. Het zou immers niet de eerste keer zijn dat een startende franchisegever vergeet om, bijvoorbeeld, haar beeldmerk deugdelijk te beschermen waardoor een vertrekkende franchisenemer of concurrent ermee ‘aan de haal’ kan gaan.

Een deugdelijke bescherming van je intellectuele eigendomsrechten is dus uiterst belangrijk om vanaf het begin op je agenda te zetten. Voor een nadere toelichting op het belang van een deugdelijke bescherming van intellectuele eigendomsrechten wordt hier kortheidshalve verwezen naar een artikel dat ondergetekende en IE-advocaat Teun Pouw eerder schreven voor het branchevakblad Franchise+ (klik hier voor het volledige artikel).

Franchisen moet je liggen

Franchisenemers zijn zelfstandig ondernemers en kunnen dus kritisch zijn over de plannen of de ideeën die je hebt voor je formule. Aangezien jouw koers als franchisegever directe gevolgen heeft voor hun portemonnee zullen franchisenemers kritischer zijn dan het personeel in loondienst in de eigen winkels. Ook moet je als franchisegever bereid zijn om voortdurende ondersteuning en bijstand te verlenen aan je franchisenemers, met name diegenen die dat nodig hebben. En daar kan soms veel tijd voor jou of je beginnende organisatie in gaan zitten.

Als je een franchise formule wil starten moet je je hiervan bewust zijn. Heb je geen behoefte aan die wisselwerking met franchisenemers, dan moet je jezelf afvragen of het wellicht niet beter zou zijn om uit te breiden via eigen winkels in plaats van via franchise.

Blijf kritisch bij het werven van franchisenemers

Niet iedereen is natuurlijk geschikt om als franchisenemer jouw geweldige concept te gaan exploiteren. Je wil idealiter dan ook alleen die kandidaten toelaten tot je formule die het uitstekend zullen gaan doen en je formule naar een hoger niveau tillen.

Het vinden van geschikte franchisenemers is voor gevestigde en ervaren franchisegever al een uitdaging, maar voor jou als startende franchisegever al helemaal. Je mist immers de ervaring om het ‘kaf van het koren’ te kunnen scheiden. Daardoor mis je bijvoorbeeld de signalen waaruit blijkt dat het niet verstandig is om met een bepaalde franchisenemer te contracteren. Daarnaast blijkt in de praktijk dat startende franchisegevers zo graag willen uitbreiden dat ze wat minder kritisch zijn op de kandidaten die zich melden.

Een kritische blik ten aanzien van het werven van franchisenemers blijft echter noodzakelijk, te meer omdat niet-functionerende franchisenemers op de korte of langere termijn nadelige financiële of operationele consequenties kunnen hebben. Dat is al vervelend voor een gevestigde en ervaren franchisegever, maar te meer voor jou als startende franchisegever.

In de Europese Erecode inzake Franchising (klik hier) is dan ook een aanbeveling opgenomen dat jij als franchisegever uitsluitend franchisenemers dient toe te laten tot je formule die na redelijk onderzoek lijken te beschikken over voldoende bekwaamheid, opleiding, persoonlijke kwaliteiten en financiële middelen om je concept te kunnen gaan exploiteren.

De franchiseovereenkomst

De franchiseovereenkomst is een contract waarin jij de afspraken met de franchisenemers vastlegt. In deze overeenkomst staan de rechten en verplichtingen van partijen vermeld en is daarmee een belangrijk – mogelijk het belangrijkste – document binnen de formule. Het is dan ook van belang dat jij als startende franchisegever voldoende tijd en geld investeert in een juridisch juiste overeenkomst dat precies datgene regelt dat jij ook wil regelen. En uiteraard dient deze overeenkomst niet in strijd te zijn met enige wet- of regelgeving.

Beknibbelen op het (laten) opstellen van een franchiseovereenkomst is dan ook niet verstandig, omdat de gevolgen van een ondeugdelijk contract voor jou als franchisegever enorm kunnen zijn. Daarnaast zullen eventuele fouten of onduidelijkheden in de franchiseovereenkomst in principe jou worden aangerekend, omdat jij het contract hebt opgesteld. Ook dat noopt derhalve naar een zorgvuldig opgestelde franchiseovereenkomst. Dat geldt te meer, omdat het geen éénmalig contract betreft dat jij slechts éénmaal sluit, maar (idealiter) juist met heel veel franchisenemers.

Hoewel jij – uiteraard binnen de grenzen van de wet – de inhoud van de franchiseovereenkomst zelf kan bepalen, is het goed om er alvast rekening mee te houden dat er een Wet Franchise in voorbereiding is. En die wet stelt onder meer bepaalde eisen aan de inhoud van een franchiseovereenkomst. Klik hier voor een korte bespreking van dit wetsvoorstel. Denk daarbij aan bepalingen over goodwill, overlegstructuur, inkoopverplichtingen en non-concurrentiebedingen. Indien de Wet Franchise kracht van wet krijgt, dan dient jouw franchiseovereenkomst hier uiteraard aan te voldoen. Klik hier voor het wetsvoorstel en de memorie van toelichting daarop.

Kortom

Het voorgaande betreft slechts enkele – zeker niet alle – voorbeelden van de onderwerpen waarmee je te maken zal kunnen krijgen als je een franchise formule wil starten. Deugdelijke voorbereiding is daarbij noodzakelijk om (juridische of financiële) ongelukken op langere of kortere termijn te kunnen voorkomen. En als het in de basis goed zit, dan heeft je formule in principe meer bestaansrecht dan als je formule feitelijk met ducttape aan elkaar hangt. Een goede voorbereiding is dan ook in dit geval het halve werk.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Onlangs heeft de wetgever haar wetsvoorstel voor de Wet Franchise ter consultatie voorgelegd. Op grond van deze wet wordt de franchiseovereenkomst alsnog een zogenaamde in de wet geregelde (‘benoemde’) overeenkomst en gaan er speciale wettelijke regels gelden tussen franchisegevers en franchisenemers. In deze blog zullen in vogelvlucht enkele elementen van het wetsvoorstel Wet Franchise besproken worden.

Een korte voorgeschiedenis van het wetsvoorstel

Zoals in eerdere blogs al aan de orde is gekomen, is er vanaf eind 2013 vanuit de overheid steeds meer aandacht gekomen voor franchisewetgeving (klik hier voor de betreffende blog). Omdat de wetgever op dat moment de tijd nog niet rijp achtte voor franchisewetgeving is er toentertijd eerst ingezet op een franchise gedragscode (klik hier voor de betreffende blog). Dat heeft uiteindelijk geresulteerd in de Nederlandse Franchise Code (klik hier voor de volledige code). Omdat de NFC als gedragscode echter onvoldoende draagvlak leek te krijgen in de franchise branche is er eind 2016 door de toenmalige minister van Economische Zaken aangegeven dat hij een wetsvoorstel naar de Tweede Kamer zou sturen om de NFC te voorzien van een wettelijke basis. Toen echter ook deze route niet het beoogde resultaat opleverde, is eind 2018 alsnog het wetsvoorstel Wet Franchise gepresenteerd (klik hier voor het wetsvoorstel en de memorie van toelichting daarop).

Wat staat er onder meer in het wetsvoorstel?

Het uitgangspunt van het wetsvoorstel Wet Franchise is dat de franchiserelatie wettelijk wordt geregeld. Volgens de Memorie van Toelichting geldt het wetsvoorstel op alle soorten franchise, ongeacht de typering die partijen zelf aan hun samenwerking geven. Daarnaast gelden onder meer de navolgende onderwerpen:

Kortom

Hoewel het nog een wetsvoorstel betreft, is het helder dat de wetgever met het wetsvoorstel Wet Franchise verregaande plannen heeft om de franchiseovereenkomst wettelijk vast te gaan leggen. Het plan voor een gedragscode zoals de NFC lijkt daarmee verlaten. Indien het wetsvoorstel kracht van wet krijgt, dan zullen franchisegevers minutieus hun franchiseovereenkomsten moeten beoordelen teneinde te voorkomen dat één of meerdere bepalingen in strijd met de wet zijn. In dat geval kan een franchisenemer zich immers beroepen op de vernietigbaarheid van het beding. Het wachten is derhalve op de definitieve wet zodat de branche weet waar zij aan toe is.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Inleiding

Als een rechter een partij veroordeelt tot het doen of nalaten van een bepaalde handeling dan kan de rechter op verzoek van de eisende partij daaraan ook een dwangsom verbinden. Voldoet de veroordeelde partij niet aan het opgelegde gebod of verbod dan worden dwangsommen verbeurd. Het opleggen van een dwangsom is dan uiteraard bedoeld om de veroordeelde partij voldoende te ‘prikkelen’ om het vonnis stipt na te komen. Bijna altijd zal de rechter een maximum hangen aan het bedrag dat een veroordeelde partij via dwangsommen kan verbeuren. Soms wordt van dit maximumbedrag gedacht dat dit een soort afkoopsom zou zijn. En dat de veroordeelde partij – na betaling van dit maximumbedrag – het vonnis niet meer hoeft na te komen. Ten onrechte, blijkt ook uit een recente uitspraak.

De casus

In deze zaak ging het om het volgende. Een sport- en fitnessketen had bedrijfsruimte gehuurd op de begane grond van een complex om een sportschool te kunnen exploiteren. Op de eerste verdieping van dit complex woonden mensen. De verhuurder van deze woningen ontving herhaaldelijk klachten van de bewoners over overlast van de onderliggende sportschool. De door de keten genomen maatregelen mochten helaas niet baten.

De verhuurder stapte vervolgens naar de rechter. Bij rechterlijk vonnis werd de keten veroordeeld om de exploitatie van de sportschool te staken en gestaakt te houden. Zou de keten dat niet doen, dan zou zij een dwangsom verbeuren van € 1.000 voor elke dag dat de exploitatie van de sportschool zou voortduren, met een maximum van € 50.000 aan dwangsommen.

Ondanks dit vonnis staakte de keten de exploitatie van de sportschool niet, maar voldeed zij een bedrag van € 50.000 aan de verhuurder onder de vermelding “penalty court“. Kennelijk omdat de keten van mening was dat het bedrag van € 50.000 een soort van afkoopsom zou zijn en dat verdere nakoming van het vonnis daardoor niet meer nodig was.

Ten onrechte, oordeelt de kort geding rechter in Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2019:1260 – klik hier voor het volledige vonnis). Een rechterlijk vonnis moet immers stipt nageleefd worden en dat doet de keten niet door de exploitatie in strijd met het vonnis voort te zetten. De eerste rechter dacht dat een dwangsom van € 1.000 per dag met een maximum van € 50.000 een voldoende prikkel voor de keten zou moeten zijn om haar de exploitatie van de sportschool te doen staken. Dat blijkt in de praktijk echter niet het geval te zijn. De kort geding rechter overweegt dan ook dat er kennelijk onvoldoende prikkel is uitgegaan van die eerdere (maximale) dwangsom en hij verhoogt de maximale dwangsom van € 50.000 naar € 250.000. De reeds door de keten verbeurde dwangsommen van € 50.000 maken daar overigens geen onderdeel van uit, dus in theorie kan de verhuurder op basis daarvan totaal € 300.000 aan dwangsommen opeisen als de keten onwelwillend blijft om aan het vonnis te voldoen.

Kortom

Een gebod of verbod in een rechterlijk vonnis dient stipt nageleefd te worden door de veroordeelde partij. Als deze partij daaraan niet voldoet, en er zijn dwangsommen opgelegd door de rechter, dan kan hij dwangsommen verbeuren tot een bepaald maximum. Zoals uit voorgaande uitspraak blijkt, heeft het dan geen zin voor de veroordeelde partij om de (maximale) dwangsom te voldoen aan de eisende partij om vervolgens het vonnis te (blijven) overtreden. De eisende partij kan dan naar de rechter stappen om een verhoging van de maximale dwangsom te vorderen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor Boom Juridisch heeft Jan-Willem Kolenbrander recent het webinar ‘Franchiserecht Actueel 2018’ opgenomen. Na het volgen van deze online cursus heeft u inzicht in recente rechtspraak en ontwikkelingen op het gebied van franchise, onder andere ten aanzien van prognose-problematiek en de handhaving van non-concurrentiebedingen. Na afloop bent u weer helemaal ‘up to date’ wat betreft het franchiserecht. Het webinar is inclusief cursusmateriaal en is hier op te vragen.

Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

Het branche vakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander gevraagd naar zijn eerste indrukken over het wetsvoorstel franchise.

De eerste indrukken van Jan-Willem zijn positief, omdat enkele kernverplichtingen duidelijk wettelijk worden vastgelegd. Ook is het wat betreft Jan-Willem positief dat de precontractuele fase de nodige aandacht krijgt in het wetsvoorstel. Wel benadrukt Jan-Willem dat voorkomen moet worden dat partijen onnodig belemmerd worden in hun exploitatie door ‘knellende’ wetgeving. Ook wijst Jan-Willem er onder meer op dat voorkomen moet worden dat dergelijke beschermende wetgeving te eenvoudig omzeild kan worden door het recht van een ander land te kiezen in de franchiseovereenkomst. Voor de volledige reactie van Jan-Willem kan hier geklikt worden.

Jan-Willem Kolenbrander is advocaat en topexpert op het gebied van franchising. Daarnaast ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team. Hij deelt graag zijn kennis via (vak)media, seminars, bijeenkomsten en cursussen.