Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Het is gangbaar bij franchise dat een franchisenemer een specifiek gebied van de franchisegever toebedeeld krijgt waarin hij of zij de gefranchisede onderneming moet gaan exploiteren. In dat specifieke gebied mag de franchisegever geen andere franchisenemers plaatsen dan wel zelf de franchise gaan exploiteren. Dit specifieke gebied wordt ook wel ‘exclusief rayon’ genoemd. Het doel van een dergelijk exclusief rayon is om te voorkomen dat de franchisenemer hinder ondervindt van concurrentie vanuit de eigen formule. Inbreuk op een exclusief rayon kan immers uiterst onplezierig zijn voor een franchisenemer.

Onlangs heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2018:4395 – lees hier het volledige arrest) een uitspraak gewezen waarbij onder meer een exclusief rayon aan de orde was. Een franchisenemer had op 23 februari 2012 een franchiseovereenkomst gesloten met de franchisegever. In een bijlage van de franchiseovereenkomst was opgenomen dat het exclusieve rayon zich uitstrekte in een straal van 300 meter rondom de vestiging. Op 8 november 2012 werd op een afstand van 380 meter van deze vestiging een tweede vestiging geopend van dezelfde formule.

De franchisenemer stelde dat zij er niet van op de hoogte was dat er al op zulke korte termijn een tweede vestiging in haar buurt zou worden geopend. Aldus de franchisenemer had zij daardoor onder een onjuiste voorstelling van zaken de franchiseovereenkomst getekend (dwaling). Eveneens was de franchisenemer van mening dat de franchisegever onrechtmatig jegens haar had gehandeld door daarover in de precontractuele fase niets te zeggen, dan wel er niet op te wijzen wat de consequenties waren van de opening van de tweede vestiging. Daarmee zou de franchisegever haar mededelingsplicht hebben verzaakt.

Tijdens de gerechtelijke procedure komt echter niet vast te staan dat de franchisenemer inderdaad niet wist dat er een tweede vestiging zou worden geopend in de buurt. Er waren diverse conflicterende getuigenverklaringen op dat punt waardoor de franchisenemer haar bewijs niet sluitend kreeg. Het beroep op dwaling wordt om die reden dan ook afgewezen.

Ook het beroep op de onrechtmatige daad wordt niet gehonoreerd door het gerechtshof. Omdat de franchisenemer geen cijfers overlegt van de omzetten vóór en na de opening van de tweede vestiging kan het hof niet vaststellen in hoeverre de onderneming van de franchisenemer inderdaad te lijden heeft gehad onder de opening van de tweede vestiging. De vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad blijft daardoor onbeantwoord.

Een discussie over een exclusief rayon is niet goed voor de betrokken partijen. Duidelijke schriftelijke afspraken maken over de aard en omvang van het exclusieve rayon zijn dan ook een must. Daarnaast zal de franchisegever de belangen van de zittende franchisenemer in de gaten moeten houden en moeten voorkomen dat er onaanvaardbare kannibalisatie optreedt tussen de beide vestigingen. Bij twijfel dient men niet in te halen, want één tevreden franchisenemer is doorgaans meer waard dan twee morrelende franchisenemers.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor het vaktijdschrift ‘Contracteren’ heb ik onlangs een artikel geschreven waarin ik de laatste rechtspraak op het gebied van het postcontractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst bespreek.

Postcontractuele non-concurrentiebedingen betreffen bedingen in de franchiseovereenkomst die het een vertrekkende franchisenemer verbieden om gedurende een bepaalde periode in een bepaald gebied bepaalde activiteiten te ontplooien. De rechtspraak op dit gebied is kleurrijk en veelvuldig. Het volledige artikel is raadpleegbaar via Legal Intelligence en via deze link. Een bloemlezing van dit artikel is via deze link te raadplegen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Een postcontractueel non-concurrentiebeding verbiedt een vertrekkende franchisenemer om na het einde van de franchise concurrerende activiteiten te ontplooien. Dergelijke concurrentiebedingen zijn doorgaans beperkt in tijd (bijvoorbeeld één jaar) en geografie (vaak het rayon of het vestigingspunt). Een ex-franchisenemer kan proberen om een concurrentiebeding te vernietigen op grond van het kartelverbod, maar zal daarvoor wel voldoende moeten kunnen bewijzen.

Een ex-franchisenemer van een bepaalde uitvaart-formule was gebonden aan een postcontractueel non-concurrentiebeding dat hem verbood om gedurende een periode van één jaar in het eerdere rayon te concurreren met de formule. Aldus deze ex-franchisenemer was dit concurrentiebeding echter in strijd met het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet (Mw). Door het beding zou de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan zou worden verhinderd, beperkt of vervalst. De ex-franchisenemer startte vervolgens een kort geding en vorderde mede op die grond schorsing van het non-concurrentiebeding. De rechter (ECLI:NL:RBMNE:2018:1117 – klik hier voor het vonnis) is echter van mening dat onvoldoende is vast komen te staan dat het postcontractuele non-concurrentiebeding inderdaad in strijd is met het kartelverbod van artikel 6 Mw.

Hoewel het altijd verleidelijk is om eerst te kijken of er sprake is van een mogelijke vrijstelling van het kartelverbod op grond waarvan de (vermeende) inbreuk toch toelaatbaar is, doorloopt de rechter in deze een juiste route door eerst te inventariseren of er sprake is van enige inbreuk op het kartelverbod. Daarbij merkt de rechter op dat diegene die zich erop beroept dat er sprake is van een inbreuk op het mededingingsrecht ook de bewijslast heeft van die stelling. Die partij dient voldoende feiten en omstandigheden aan te dragen die aannemelijk maken dat de vrije mededinging op die markt is of zou kunnen worden verstoord.

Aldus de rechter heeft de ex-franchisenemer echter niet voldoende feiten en omstandigheden aangedragen om daartoe te kunnen komen. Verder merkt de rechter op de franchiseovereenkomst een verticale overeenkomst is en het non-concurrentiebeding een verticale beperking. Die zijn over het algemeen minder schadelijk dan horizontale beperkingen. Bedingen die noodzakelijk zijn om de franchiseformule te laten werken zijn derhalve niet mededingingsbeperkend en vallen niet onder het kartelverbod.

Deze uitspraak bevestigt dat een beroep op het kartelverbod geen eenvoudige vingeroefening is. Een franchisenemer zal zijn huiswerk uiterst secuur moeten doen om een beroep op het kartelverbod te laten slagen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Onlangs heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat een algemene uiting over omzet in een e-mail van de zijde van een franchisegever niet zonder meer te kwalificeren valt als een exploitatieprognose in de zin van de rechtspraak op dat punt.

In de betreffende zaak had een franchisenemer zich aangesloten bij een franchiseformule die zich bezighoudt met plaatselijk afslanken door het gebruik van electro-spierstimulatie apparatuur. In een reactie op eerdere vragen over de hoogte van de investering had de franchisegever geantwoord “Begrijp ik, die 15.000 euro is de enige investering, maar met je salon zet je zo’n 8000 euro per maand om, regelmatig ook meer.

De franchiseovereenkomst werd vervolgens getekend en franchisenemer ving aan met de franchise. Aangezien een rendabele exploitatie echter niet mogelijk bleek, staakte de franchisenemer de exploitatie van haar onderneming en werd de maandelijkse franchise fee niet meer voldaan aan de franchisegever.

In de rechtszaak die volgde (zaaknummer: HA ZA 17-461 – klik hier voor het vonnis) vorderde de franchisegever betaling van achterstallige franchise fee. De franchisenemer verweerde zich tegen deze vordering daar er op te wijzen dat zij onder een onjuiste voorstelling van zaken had gecontracteerd met de franchisegever. De franchisegever had volgens de franchisenemer een onjuiste prognose verstrekt door ten onrechte een bedrag van € 8.000 per maand te noemen als haalbare omzet.

Aldus de rechtbank is de uitlating van de franchisegever over de omzet van € 8.000 per maand in de e-mail niet te kwalificeren als een exploitatieprognose in de zin van de rechtspraak op dat vlak. Daarnaast – ook al zou er sprake zijn van een prognose – dan acht de rechter het niet bewezen dat een omzet van € 8.000 per maand een onjuist bedrag zou zijn. Dit mede naar aanleiding van opmerkingen van de franchisegever dat andere vestigingen dergelijke omzetten kennelijk wel hadden behaald.

De rechtbank benoemt wel duidelijk dat de franchisegever zich dient te onthouden van mededelingen die tot gevolg (kunnen) hebben dat een franchisenemer onder een onjuiste voorstelling van zaken een franchiseovereenkomst ondertekent. Een franchisegever moet dus dwaling zoveel mogelijk voorkomen. In onderhavige kwestie is er echter geen sprake van dwaling volgens de rechtbank, omdat de franchisenemer op grond van louter voornoemde e-mail er niet gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat zij inderdaad een omzet van € 8.000 per maand zou kunnen behalen.

Het oordeel van deze rechtbank onderstreept dat kandidaat-franchisenemers voorafgaand aan het sluiten van een franchiseovereenkomst niet zonder meer mogen afgaan op een enkele algemene uiting. Voor een geslaagd beroep op dwaling is er een duidelijke exploitatieprognose nodig. Deze dient meer inhoud te hebben dan een enkele algemene terloopse opmerking. Daarentegen moet een franchisegever er voor waken dat een franchisenemer onder een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Het blijft dus balanceren op een koord.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Vrijdag 9 maart jl. heeft bij De Clercq Advocaten Notariaat de presentatie plaatsgevonden van het boek ‘Franchise – een korte introductie’. Het boek is geschreven door Jan-Willem Kolenbrander en bevat een bijdrage van Teun Pouw omtrent intellectuele eigendomsrechten. Beiden zijn werkzaam als advocaat bij De Clercq.

Het eerste exemplaar is overhandigd aan mevrouw Iris Houben. Iris is sinds vele jaren universitair hoofddocent privaatrecht aan de Universiteit Leiden en onder andere auteur van het deel van de Asser-serie waarin onder meer de franchiseovereenkomst aan bod komt.

 

 

 

‘Franchise – Een Korte introductie’ (ISBN 978‐94‐6290‐447‐) wordt uitgegeven door Boom Juridisch (www.bju.nl)

Foto’s: www.evelinevanegdom.nl

Postcontractuele non-concurrentiebedingen blijven een heet hangijzer voor franchisenemers die de formule willen verlaten. Kunnen zij aan dit beding gehouden worden, dan mogen de activiteiten die eerder werden ontplooid onder de vlag van de formule immers niet worden voortzet. En dat belemmert de mogelijkheden van de franchisenemer om in het levensonderhoud te kunnen voorzien na het einde van de franchise. Franchisenemers willen doorgaans dan ook op voorhand duidelijkheid hebben of een non-concurrentiebeding wel of niet afdwingbaar is.

Een paar blogs eerder (klik hier voor de blog) heb ik reeds aandacht besteed aan de zaak tussen de franchisegever Mega Tegels en één van haar franchisenemers waar het non-concurrentiebeding ook een rol speelde. Voorafgaand aan het ondertekenen van de franchiseovereenkomst had de franchisegever kennelijk via brochures en haar website wervende kreten geuit, zoals ‘een interessant ondernemersinkomen’  en  ‘direct het 1e jaar een prima ondernemersinkomen’. Ook had de franchisegever een exploitatieprognose verstrekt met omzetramingen. De prognose werd echter niet behaald en de franchisenemer vond dat er sprake was van misleidende reclame.

De franchisenemer wilde om die reden de franchiseovereenkomst op grond van dwaling vernietigen, maar wilde wel eerst zekerheid hebben dat het postcontractuele non-concurrentiebeding daarmee ook van de baan zou zijn. Zou dat het geval zijn, dan zou (kennelijk) de franchiseovereenkomst alsnog worden vernietigd. De franchisenemer vroeg dan ook aan de rechtbank Noord-Holland om via een kort geding alvast het non-concurrentiebeding te schorsen op grond van dwaling vanwege (vermeend) ondeugdelijke prognoses. In een bodemprocedure zou vervolgens beoordeeld kunnen worden of er inderdaad sprake was van een ondeugdelijke prognose.

De rechtbank Noord-Holland (ECLI:NL:RBNHO:2017:1590 – klik hier voor de uitspraak) oordeelde echter dat onvoldoende duidelijk was geworden of de prognose inderdaad ondeugdelijk was. De aard van het kort geding maakt dat verdere bewijslevering niet goed mogelijk is en de vordering van de franchisenemer werd afgewezen.

De franchisenemer kon zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank Noord-Holland en ging in hoger beroep bij het hof Amsterdam (ook kort geding). Die oordeelde (ECLI:NL:GHAMS:2018:123 – klik hier voor de uitspraak) dat er geen sprake was van een spoedeisend belang aan de zijde van de franchisenemer, omdat de franchiseovereenkomst (nog) niet was vernietigd. Er was in de visie van het hof dan ook geen noodzaak om zich in kort geding uit te laten over de schorsing van een non-concurrentieding dat (nog) helemaal niet van kracht was geworden.

Franchisenemers die schorsing vragen van een postcontractueel non-concurrentiebeding in kort geding op grond van dwaling zullen op grond van deze uitspraak dus in beginsel de franchiseovereenkomst eerst moeten vernietigen. Maar ja, dat brengt uiteraard ook weer de nodige risico’s met zich mee, zoals dat de rechter achteraf van mening is dat het beroep op dwaling onterecht is. Een gedegen afweging daarbij blijft dus noodzakelijk.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor het tijdschrift Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander onlangs een artikel geschreven over de ontwikkelingen in de franchise branche. In het artikel bespreekt Jan-Willem de zichtbare en minder zichtbare gevolgen van het ‘Street One’-arrest dat vorig jaar is gewezen door de Hoge Raad. Klik hier om het volledige artikel te lezen.

Jan-Willem Kolenbrander heeft na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland gewerkt. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE & privacy team.

Wilt u op de hoogte blijven van relevant nieuws en tips op het gebied van Franchiserecht? Schrijf u hieronder in en ontvang regelmatig de nieuwsbrief in uw mailbox!

In een eerdere blog (klik hier) werd al gewezen op een kort geding waarbij een franchisegever en franchisenemer na het formeel eindigen van de franchiseovereenkomst en onderhuurovereenkomst nog zaken met elkaar bleven doen. Omdat de vorderingen van de franchisegever zijn afgewezen in eerste aanleg is zij in hoger beroep gegaan. Het Hof bevestigde in hoger beroep onlangs echter nogmaals dat ‘net doen alsof’ onder omstandigheden niet voldoende is om aan te kunnen nemen dat er toch sprake is van een franchiseovereenkomst tussen partijen.

In de betreffende uitspraak van het Hof Arnhem – Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2017:8777 – klik hier voor het arrest) wordt wederom aandacht besteed aan de feiten van deze zaak. Deze komen er – kort samengevat – op neer dat een franchisegever de franchiseovereenkomst en onderhuurovereenkomst met de franchisenemer per 1 januari 2012 had opgezegd. Na deze datum bleven partijen nog wel zaken met elkaar doen, hoewel de winkel van de franchisenemer kennelijk steeds meer een eigen uitstraling kreeg en op een bepaald moment nauwelijks meer voldeed aan de betreffende formule. De franchisenemer kocht bijvoorbeeld een groot gedeelte van zijn assortiment niet meer in bij de franchisegever en verkocht ook formule-vreemde producten in de winkel. De franchisegever sprak de franchisenemer weliswaar meermalen aan op zijn gebrek aan loyaliteit, maar verbond daaraan geen concrete gevolgen.

Toen de franchisenemer (ondertussen eind december 2016) zelf meldde bij de franchisegever dat hij per 1 februari 2017 andere winkelruimte had gevonden en daar onder eigen naam een winkel zou gaan exploiteren, stelde de franchisegever zich op het standpunt dat er nog steeds sprake zou zijn van een franchiseovereenkomst die moest worden nagekomen. Dat deed de franchisenemer echter niet en de franchisegever ontbond de franchise- en onderhuurovereenkomst en vorderde nakoming van een postcontractueel non-concurrentiebeding van 6 maanden.

Het Hof merkt op dat de periode waarvoor het non-concurrentiebeding gold ondertussen reeds verstreken was, zodat er geen belang meer is voor de franchisegever om nakoming in kort geding te vragen. Verder onderschrijft het Hof het oordeel van de voorzieningenrechter in eerste aanleg dat er na de opzegging door franchisegever tussen partijen een ‘diffuse situatie’ is ontstaan. Wel staat volgens het Hof vast dat er sprake was van een ‘lossere’ verhouding tussen partijen en dat de franchisenemer niet meer volledig voldeed aan de franchiseovereenkomst. Daarnaast heeft de franchisegever nooit de opzegging per 1 januari 2012 ingetrokken. Onder die omstandigheden heeft de rechter in eerste aanleg volgens het Hof terecht geoordeeld dat niet vast staat dat de franchisenemer op enigerlei wijze gebonden is aan de franchiseovereenkomst.

Kortom, deze uitspraak is wederom een bevestiging dat een ‘diffuse situatie’ niet  goed is voor de rechtszekerheid tussen franchisegever en franchisenemer en dat een dergelijke situatie zoveel mogelijk voorkomen dient te worden.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

In Het Financieele Dagblad van 9 januari 2018 is een artikel geplaatst van Jan-Willem Kolenbrander. In het artikel bespreekt hij de gevolgen van het Street One-arrest en de Wet Acquisitiefraude voor de bewijslast van franchisenemers die zijn gedupeerd door onjuiste prognoses. Klik hier om het volledige artikel te lezen.

Een franchisegever sluit franchiseovereenkomsten met haar franchisenemers om een distributiekanaal te kunnen realiseren. Via dit distributiekanaal worden vervolgens producten of diensten verhandeld aan de klanten van de formule. Betreffen dit producten of diensten die uniek zijn en enkel te verkrijgen zijn via de betreffende franchiseformule ( ‘eigen merk’) dan hebben de franchisenemers er uiteraard belang bij dat deze producten of diensten ook uniek blijven en enkel te verkrijgen zijn via de franchisenemers. Onlangs oordeelde het gerechtshof Amsterdam dat een franchisegever in dat kader zelfs een zorgplicht heeft om haar franchisenemers te beschermen.

In de betreffende zaak bij het gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2017:4972 – klik hier voor het arrest) hadden franchisenemers en hun franchisegever discussie gekregen, omdat laatstgenoemde voornemens was om unieke (eigen merk) producten ook via een ander distributiekanaal te verhandelen. De franchisenemers vreesden een terugval in hun omzet als klanten ook via andere kanalen de (eigen merk) producten konden verkrijgen en beschouwden deze verkoop onder meer als een inbreuk op hun exclusieve rayon.

Naar aanleiding van de bezwaren van de franchisenemers had de franchisegever aangegeven de unieke producten niet meer via het alternatieve kanaal te verhandelen. Wel werden door de franchisegever via dit kanaal producten verhandeld die qua verpakking en inhoud kennelijk gelijkenis vertoonden met de eigen merk producten. De franchisenemers meenden dat de franchisegever daardoor alsnog in strijd handelende met de gemaakte afspraken.

Het gerechtshof deelt de mening van de franchisenemers echter niet. De kern van de bezwaren van de franchisenemers is volgens het gerechtshof dat de franchisegever door de verkoop via een alternatief kanaal de franchisenemers op ‘ontoelaatbare wijze’ concurrentie zou gaan aandoen. Nu er sprake is van andere producten wordt er niet in strijd gehandeld met de gemaakte afspraken, aldus het gerechtshof.

Wel merkt het gerechtshof op dat een franchisegever de verplichting jegens haar franchisenemers heeft om de franchiseformule te beschermen. En het kan volgens het hof strijdig met deze zorgplicht zijn indien de franchisegever de mede door de franchisenemers opgebouwde naamsbekendheid van de formule te gelde maakt en concurrenten van de franchisenemers daarvan laat profiteren ten koste van deze franchisenemers. Kort gezegd, volgens het gerechtshof mag een franchisegever niet ‘zomaar’ alternatieve distributiekanalen aanboren als dit de franchisenemers schade berokkent.

Wat eveneens relevant is aan deze uitspraak is dat het gerechtshof specifiek opmerkt dat er bij franchise sprake is van “mede door de franchisenemers opgebouwde naamsbekendheid”. De naamsbekendheid van een franchiseformule wordt volgens het gerechtshof dus opgebouwd door zowel de franchisegever alsmede de franchisenemers. Dat lijkt mij een terechte opmerking, aangezien de franchisenemers door betaling van franchise- en marketingfees direct meebouwen aan de kracht van een franchiseformule. De opmerking van het gerechtshof is dan ook relevant in situaties waarbij franchisenemers en franchisegever met elkaar bakkeleien over de vraag aan wie nu de goodwill toekomt, bijvoorbeeld bij de verkoop van een franchise gedreven onderneming. De franchisenemer zal zich daarbij op het standpunt stellen dat het succes van de onderneming met name aan zijn ondernemerschap is de danken, terwijl de franchisegever zich op het standpunt zal stellen dat louter de naamsbekendheid van de formule tot het succes heeft geleid. Voornoemde uitspraak van het gerechtshof Amsterdam bevestigt weer eens dat de waarheid in dergelijke discussies in het midden ligt.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht