Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Voor het vakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander een artikel geschreven over inspraak van franchisenemers binnen de franchiseformule. Jan-Willem betoogt dat franchisenemers enerzijds beschermd dienen te worden tegen al te drastische wijzigingen, maar hij wijst er anderzijds ook op dat de franchisegever voldoende beleidsvrijheid moet hebben om alle keuzes te maken die nodig zijn om franchiseformule toekomstbestendig te houden. De wetgever zal daar in zijn visie rekening mee moeten houden bij het opstellen van franchise wetgeving.

Het volledige artikel is hier te raadplegen.

Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

Zaterdag 22 augustus 2019 is er in Het Financieele Dagblad een artikel van onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander geplaatst over het Consultatieverslag Concept Wetsvoorstel Wet Franchise. Het artikel is hier te raadplegen.

Sinds 2014 wordt er gesproken over franchise wetgeving om de positie van franchisenemers in Nederland te versterken. De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat streeft er in ieder geval naar dat vóór het einde van 2019 een wetsvoorstel voor franchise wetgeving bij de Tweede Kamer ligt.

Dat blijkt uit het Consultatieverslag Concept Wetsvoorstel Wet Franchise dat onlangs is gepubliceerd door de overheid. Eén van de onderwerpen in het Consultatieverslag dat de aandacht trok, was de opmerking dat franchisezaken complex zijn met soms zeer grote financiële belangen. Om die reden zou de rechtbank, sector Civiel, volgens de overheid beter in staat zijn om franchisezaken te behandelen dan de rechtbank, sector Kanton. Jan-Willem benoemt in zijn artikel enkele redenen waarom die stelling in zijn visie te kort door de bocht is.

De overheid streeft er naar om het wetsvoorstel voor franchise wetgeving vóór het einde van 2019 bij de Tweede Kamer in te dienen. Het wetsvoorstel dat naar de Tweede Kamer zal worden gestuurd, zal op veel punten inhoudelijk afwijken van het wetsvoorstel dat eerder ter internetconsultatie was voorgelegd aan een ieder. Dat blijkt uit het recent gepubliceerde ‘Consultatieverslag concept wetsvoorstel Wet Franchise’, dat via deze link is te raadplegen.

Naar aanleiding van de vele reacties op de internetconsultatie zijn, onder andere, definities aangepast en aangescherpt in het voorstel. Zo zijn, aldus het verslag, de precontractuele informatieverplichtingen preciezer geformuleerd teneinde tegemoet te komen aan de vrees van sommige franchisegevers dat op basis van het eerdere wetsvoorstel er onvoldoende zekerheid kon worden verkregen of aan deze informatieverplichtingen was voldaan. Formuleringen in het wetsvoorstel zijn, aldus het verslag, waar mogelijk meer in lijn gebracht met de terminologie die franchisegevers en franchisenemers herkennen.

Ook zijn in het nieuwe wetsvoorstel de verplichtingen ten aanzien van de inhoud van de franchiseovereenkomst ingeperkt en zijn enkele inhoudelijke voorwaarden vervallen. Aldus het verslag is eveneens de bepaling over goodwill verduidelijkt en is de werking beperkt tot de situatie waarin de franchisegever diegene is die de franchiseonderneming na beëindiging van de franchiseovereenkomst overneemt.

Daarnaast zijn er aanpassingen gedaan ten aanzien van de bepaling dat de franchisegever verplicht om in bepaalde situaties toestemming van de franchisenemers te vragen voordat er wijzigingen in de formule of exploitatie kunnen worden doorgevoerd. De nieuwe bepaling brengt nu expliciet tot uitdrukking dat de franchisegever bepaalde ‘grenswaarden’ kan stellen waarbinnen zij zonder overleg (en toestemming) dergelijke wijzigingen kan doorvoeren. Daarnaast is het in het nieuwe wetsvoorstel niet meer noodzakelijk dat een twee-derde meerderheid van het vertegenwoordigend orgaan van de franchisenemers akkoord gaat: kennelijk volstaat in het nieuwe voorstel al een ‘gewone’ meerderheid.

De suggestie die is gedaan om de Wet Franchise geen dwingend recht te maken, maar regelend recht waarvan partijen contractueel kunnen afwijken, wordt niet overgenomen. Aldus het verslag is deze suggestie niet overgenomen, ‘omdat dit de beoogde bescherming van het wetsvoorstel voor franchisenemers zou wegnemen.’

Heeft u vragen over franchise of franchisewetgeving? Neem contact op met Jan-Willem Kolenbrander.

Het is nu vijf jaar geleden dat de Tweede Kamer het voorstel van onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander in het Nederlandse Juristenblad heeft opgemerkt om wetgeving omtrent de franchiseovereenkomst in overweging te nemen. Onlangs hebben staatssecretaris Mona Keijzer van Economische Zaken en Klimaat en minister Sander Dekker voor Rechtsbescherming een wetsvoorstel gestuurd naar de Raad van State.

In zijn artikel doet Jan-Willem voorstellen hoe franchise wetgeving eruit zou kunnen komen te zien. Ziet hij die voorstellen terug in het huidige wetsvoorstel? ‘Ja en nee’, zegt Jan-Willem daarover. ‘In het huidige wetsvoorstel zie ik inderdaad diverse punten van mijn artikel, maar zie ik ook dat de wetgever op andere vlakken aanzienlijk verder gaat’ aldus Jan-Willem.

Indien u vragen heeft over franchise of de aankomende franchise wetgeving kunt u contact opnemen met Jan-Willem Kolenbrander.

Franchiseformules zijn bedoeld om voor langere tijd een distributiekanaal te vormen om goederen en diensten af te kunnen zetten via franchisenemers. Niets is echter oneindig, ook franchiseformules niet. Van tijd tot tijd zijn er dan ook franchiseformules die ophouden te bestaan, dan wel fuseren met andere formules. Met uiteraard ook de nodige gevolgen voor de betrokken franchisenemers.

De rechtbank Amsterdam behandelde laatst een kwestie – lees de volledige uitspraak op ECLI:NL:RBAMS:2019:4802) – waarbij de franchisegever van een bouwmarkt-formule had aangegeven dat zij de exploitatie van de formule zou gaan stoppen. De bouwmarkten die onder de betreffende formule vielen, zouden naar een andere bouwmarktformule gaan.

De (feitelijk) franchisenemer van twee bouwmarkten in Bodegraven en Waddinxveen kreeg een brief van de franchisegever dat zijn franchiseovereenkomsten niet verlengd zouden gaan worden, mede in het licht van de afbouw van de formule. Franchisenemer had vervolgens zijn zorgen geuit over hoe de franchisegever invulling zou gaan geven aan de franchise gedurende de resterende looptijd van de franchiseovereenkomsten. Ook had deze franchisenemer te kennen gegeven dat hij ervan uit ging dat hij zijn bouwmarkten onder de vlag van de nieuwe bouwmarktformule zou kunnen voortzetten.

Niets was echter minder waar, omdat Waddinxveen kennelijk al behoorde tot het exclusieve rayon van een reeds bestaande franchisenemer van de nieuwe bouwmarktformule in Alphen aan de Rijn. De franchisenemer kon dan ook niet zomaar ‘overstappen’ naar de nieuwe bouwmarktformule met zijn bouwmarkt te Waddinxveen, omdat dit een inbreuk zou zijn op het reeds bestaande exclusieve rayon van zijn (toekomstige) collega. Dat was overigens anders met zijn bouwmarkt in Bodegraven – die kon zonder problemen worden omgebouwd naar de nieuwe formule.

Zo ver kwam het echter niet. De franchisenemer uitte zijn verbazing over de gang van zaken, omdat kennelijk al jaren eerder de ombouw en inrichting van de bouwmarkt in Waddinxveen besproken zou zijn. Ook was de franchisenemer zeer ontevreden over de exploitatie van de formule door de franchisegever. De franchisegever zag dat anders: er zou altijd een voorbehoud zijn gemaakt ten aanzien van de locatie te Waddinxveen. Ook zou er geen verslechtering zijn in de formule en werd er nog steeds geïnvesteerd in de formule. Wel was het ondertussen duidelijk dat de franchisegever de exploitatie van de formule zou staken ruim voordat de looptijd van de franchiseovereenkomsten voorbij was. Reden voor de franchisenemer om de franchisegever in rechte te betrekken en tot het einde van de franchiseovereenkomst nakoming te vorderen van de franchiseovereenkomsten.

De rechtbank Amsterdam oordeelt in kort geding geparafraseerd dat een partij in beginsel nakoming moet geven aan datgene waartoe hij zich contractueel heeft verbonden richting een ander. In dit specifieke geval ligt dat volgens de rechtbank anders, omdat de franchisegever haar organisatie reeds heeft afgebouwd en er geen medewerkers op het hoofdkantoor (meer) zijn. De webshop is ook  niet meer in de lucht of zal op korte termijn alsnog stoppen. Aangezien er met alle franchisenemers overeenstemming is bereikt over een afwikkeling, behalve met bovengenoemde franchisenemer, betreft deze franchisenemer het sluitstuk over de afbouw van de formule. Aldus de rechter zou het open houden van de bouwmarkten in Bodegraven en Waddinxveen onder de ‘oude’ formule onevenredig hoge kosten met zich meebrengen voor de franchisegever. Bovendien is het volgens de rechter ook praktisch onmogelijk om de overkoepelende organisatie, die net is afgebouwd, weer op te bouwen. De omstandigheid dat de franchisegever niet (meer) kan voldoen aan de franchiseovereenkomsten zal via een schadevergoeding moeten worden opgelost aldus de rechter. De vordering tot nakoming wordt dan ook afgewezen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander heeft onlangs voor het vaktijdschrift Franchise+ een artikel geschreven over het wetsvoorstel Wet Franchise. In het artikel beschrijft Jan-Willem de artikelen, zodat de lezer de systematiek van het wetsvoorstel kan doorgronden. Het is in ieder geval duidelijk dat het wetsvoorstel grote veranderingen met zich mee zal brengen voor de franchise branche. Het volledige artikel is hier te lezen.

Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

Indien iemand onder een onjuiste voorstelling van zaken een overeenkomst met een ander sluit dan kan er sprake zijn van dwaling. Had de betreffende persoon wel een juiste voorstelling van zaken gehad, dan had deze de overeenkomst niet, dan wel niet onder dezelfde voorwaarden, gesloten. Onder omstandigheden kan de overeenkomst dan vernietigd worden door de dwalende partij, maar niet als er sprake is van een ‘uitsluitend toekomstige omstandigheid’. Hoe zit dat eigenlijk bij franchise en prognoses?

Dwalen is een algemeen juridisch leerstuk dat vaak terugkomt in franchise-zaken en waarover in deze blogs al meerdere keren is geschreven (klik hier voor blogs over dwalen bij franchise). Ten tijde van het aangaan van een franchiseovereenkomst kan een kandidaat-franchisenemer immers ook dwalen. Het meest in het oog springende element waarover dan gedwaald wordt, betreft uiteraard de aan de franchisenemer verstrekte exploitatieprognose. Mocht achteraf blijken dat de verstrekte prognose niet deugdelijk is en de franchisenemer onder een onjuiste voorstelling van zaken over de te behalen omzetten en/of resultaten heeft gecontracteerd met de franchisegever, dan kan er sprake zijn van dwaling. De franchiseovereenkomst zou dan vernietigd kunnen worden en heeft volgens de wet dan nooit bestaan.

Er kan echter geen beroep op dwaling worden gedaan indien er sprake is van wat de wet in artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek noemt: “een uitsluitend toekomstige omstandigheid”. Wordt er immers gedwaald over zaken die zich nog volledig in de toekomst bevinden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, dan kunnen die zaken niet tot een dwaling leiden bij het sluiten van de overeenkomst eerder.

Hoewel het al dan niet uitkomen van een prognose in beginsel een toekomstige omstandigheid betreft, is het niet juist om een beroep door een franchisenemer op dwaling vanwege ondeugdelijke prognoses af te doen op ‘uitsluitend toekomstige omstandigheden’. Er is immers niet zozeer gedwaald door de franchisenemer over het (al dan niet) behalen van de prognoses, maar over de (on)deugdelijkheid van de prognoses ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst. En dan is een beroep op dwaling door de franchisenemer wel degelijk mogelijk. Een lijn die ook terug te vinden is in de rechtspraak, zoals onder meer blijkt uit (klik op de links) ECLI:NL:HR:2002:AD7329 en ECLI:NL:GHDHA:2015:1707.

Onlangs heeft het Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2019:697klik hier voor het volledige arrest) over onder meer ondeugdelijke prognoses en toekomstige omstandigheden een uitspraak gedaan. Als deze uitspraak vluchtig wordt doorgelezen dan zou de indruk gewekt kunnen worden dat het hof zou hebben gezegd dat het niet uitkomen van een prognose (altijd) een toekomstige omstandigheid betreft en daarom geen dwalingsgrond zou (kunnen) vormen. Daarmee lijkt het kleed onder de rechtspraak omtrent dwaling en prognoses te worden getrokken.

Die conclusie lijkt echter te voorbarig. Indien het arrest zelf nauwlettend wordt doorgelezen, dan stelt het hof immers alleen voorop dat het enkele feit dat verstrekte prognoses niet zijn uitgekomen nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de franchisenemer tekort is gedaan. Evenmin levert “dat enkele feit” een dwalingsgrond op, omdat het een dwaling omtrent de toekomst betreft, zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

Hieruit mag echter niet de conclusie worden getrokken dat het gerechtshof van mening zou zijn dat een franchisenemer, die ondeugdelijke prognoses heeft verkregen, geen beroep (meer) toekomt op dwaling. Kennelijk had de franchisenemer in deze betreffende rechtszaak min of meer alleen maar gesteld dat de ondeugdelijkheid van de prognoses zou blijken uit het verschil tussen de prognose en hetgeen daadwerkelijk is behaald door hem aan omzet. Dat is echter niet het geval, omdat er allerlei oorzaken te bedenken zijn waarom de prognoses niet behaald zijn. Oorzaken die (ook) in de toekomst kunnen liggen ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst.

De franchisenemer had in deze kwestie dan ook meer bewijs moeten overleggen om een dwaling ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst te kunnen rechtvaardigen. De franchisenemer had in dat kader – bijvoorbeeld – nadere onderbouwing kunnen geven door een deskundigen rapport te overleggen. Zou op basis van dat rapport geconcludeerd kunnen worden dat de verstrekte prognose ten tijde van het sluiten van de franchiseovereenkomst al ondeugdelijk was dan ga ik er zonder meer vanuit dat het hof het beroep op dwaling niet zou hebben afgedaan als zijnde een louter toekomstige omstandigheid. Omdat de franchisenemer echter dat bewijs niet heeft geleverd, kan het hof weinig anders dan afwijzen (mede) op grond van toekomstige omstandigheid. De lijn in de rechtspraak op dat punt blijft echter in stand.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Het ontvlechten van een franchise-samenwerking kan soms een rommelige aangelegenheid zijn. Hoewel het altijd de voorkeur heeft dat een franchise tussen partijen op een zo gedegen en gecontroleerd mogelijke manier wordt afgewikkeld, blijkt dat in de praktijk vaak lastig, zoals ook blijkt uit een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland.

De casus van deze rechtszaak was in het kort als volgt. Een franchisegever op het gebied van medische thermografie had een franchiseovereenkomst gesloten met een franchisenemer. Dat was een franchiseovereenkomst van onbepaalde tijd en met een opzegtermijn van 6 maanden. Omdat franchisegever op enig moment vond dat franchisenemer onvoldoende zakelijk talent zou hebben om succesvol de franchise te kunnen exploiteren, had zij eind 2018 te kennen gegeven de samenwerking met haar te willen beëindigen. Partijen gingen vervolgens in overleg over een afwikkeling van de samenwerking.

Partijen kwamen echter niet nader tot elkaar ten aanzien van de beëindigingsvoorwaarden, maar franchisegever had in december 2018 laten weten dat zij de franchiseovereenkomst in ieder geval als opgezegd beschouwde. In januari 2019 werd franchisenemer volledig afgesloten van de digitale werkomgeving, zodat zij haar werkzaamheden niet meer kon uitvoeren. Verder ontstond kennelijk de nodige onrust toen franchisenemer nog bepaalde klanten wilde behandelen en er achter kwam dat franchisegever reeds een nieuwe  behandelaar had geregeld voor die klanten.

In het kort geding dat volgde bij de rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2019:2630klik hiervoor het volledige vonnis) vorderde franchisegever onder meer van franchisenemer teruggave van spullen, het overleggen van bepaalde rapporten van klanten, het staken van het gebruik van het merk en logo, nakoming van het postcontractuele non-concurrentiebeding, et cetera. In reactie daarop vorderde franchisenemer als tegeneis nakoming van de franchiseovereenkomst, zoals onder meer toegang tot de digitale werkomgeving.

De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over de beëindigingsvoorwaarden. Wel is eind 2018 de franchiseovereenkomst opgezegd door franchisegever, zodat de franchiseovereenkomst geacht kan worden medio juni 2019 te eindigen. Tot die datum is franchisenemer gerechtigd om gebruik te maken van alle faciliteiten uit hoofde van de franchiseovereenkomst. Van een overtreding van het postcontractuele non-concurrentiebeding is op dat moment dus geen sprake, aldus de rechter. Wel wordt de vordering tot het overleggen van rapporten van klanten aan franchisegever toegewezen. Het is niet geheel duidelijk uit het vonnis waarom deze vordering is toegewezen, tenzij het uiteraard een contractuele verplichting betreft van franchisenemer gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst.

Omdat de rechter voorshands van oordeel is dat de franchiseovereenkomst nog tot juni 2019 van kracht is, wordt de tegeneis van franchisenemer (te weten: nakoming van de franchiseovereenkomst) toegewezen. Franchisegever moet haar in staat stellen de overeengekomen werkzaamheden uit te voeren en haar dus ook weer toegang verlenen tot de digitale werkomgeving. Franchisenemer hoeft voorlopig ook niet de franchise fee over de maanden november en december 2018 betalen, omdat onduidelijk is in hoeverre franchisegever in die maanden franchisenemer heeft belemmerd haar werkzaamheden deugdelijk uit te voeren. Omdat nader onderzoek in een kort geding-procedure niet mogelijk is, oordeelt de rechter dat franchisenemer voorlopig dan niets hoeft te betalen. Ook dient franchisegever een bedrag van € 3.500 te voldoen aan franchisenemer als voorschot op geleden schade, omdat wel duidelijk is dat franchisenemer in ieder geval vanaf januari 2019 geen toegang meer had tot de digitale werkomgeving.

Bovenstaande zaak toont aan dat het ontvlechten van een franchise een rommelige aangelegenheid kan zijn met alle negatieve neveneffecten van dien, zoals gerechtelijke procedures en kosten. Indien mogelijk verdient een gecontroleerde en gefaseerde afwikkeling dan ook de voorkeur.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Sinds de sluiting van de consultatie over het wetsvoorstel Franchise begin 2019 was het onduidelijk wat de volgende stappen zouden zijn en wanneer die zouden plaatsvinden. Uit de laatste berichten blijkt dat het wetsvoorstel waarschijnlijk nog deze zomer naar de Raad van State wordt gestuurd.

Eerder besprak ik in deze blogs al het Wetsvoorstel Franchise (zie bijvoorbeeld deze blog). Eind 2018 vroeg de regering aan belanghebbenden om te reageren op het wetsvoorstel Franchise (zie hier de consultatiestukken, inclusief het wetsvoorstel). Sinds de sluiting van de internetconsultatie was het enige tijd onduidelijk wat de volgende stappen zouden zijn in dat kader.

Onlangs heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat Mona Keijzer in de vaste commissie voor Economische Zaken en Klimaat aangegeven dat zij verwacht het wetsvoorstel rond de zomer van 2019 naar de Raad van State te kunnen sturen. De staatssecretaris merkt op dat er 572 reacties zijn gekomen op de internetconsultatie, die neerkomen op ongeveer 70 unieke reacties. Dat is “niet niks” volgens de staatssecretaris. Het verslag is hier integraal te lezen.

Zoals in een eerdere blog al is aangegeven (klik hier) is een zogenaamd boetebeding een veel voorkomend contractueel beding in de franchiseovereenkomst. Een boetebeding is met name bedoeld om (doorgaans) de franchisenemer te prikkelen zijn verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst richting de (doorgaans) franchisegever deugdelijk na te komen. Doet de franchisenemer dat niet of niet tijdig, dan moet hij een bepaalde geldboete betalen aan de franchisegever.

Geraken een franchisegever en franchisenemer onverhoopt in een juridisch geschil en is de gang naar de rechter noodzakelijk dan komt het regelmatig voor dat partijen ter zitting bij de rechter alsnog een schikking met elkaar treffen. Partijen sluiten dan een vaststellingsovereenkomst ter afwikkeling van hun geschil. De rechter kan deze vaststellingsovereenkomst met de schikking vervolgens in een proces-verbaal opnemen. Dat proces-verbaal is een officieel gerechtelijk document waardoor de vaststellingsovereenkomst net zoveel juridische kracht krijgt als ware het een (eind)vonnis van de rechter zelf. Nakoming van de vaststellingsovereenkomst kan dan direct worden afgedwongen via (doorgaans) de deurwaarder.

Vaak zullen partijen er voor kiezen om in een regeling bij de rechter ook een boetebeding op te nemen, al dan niet wederzijds, om elkaar te prikkelen de regeling deugdelijk na te komen. Waar een boetebeding in een ‘normale’ overeenkomst via de rechter moet worden afgedwongen, is dat niet nodig in het geval van een boetebeding in een vaststellingsovereenkomst die in een proces-verbaal is opgenomen. Een partij die meent dat de andere partij boetes verbeurt, kan direct een gerechtsdeurwaarder op pad sturen om – bijvoorbeeld – beslag te leggen op bankrekeningen.

En daar kan een crux zitten; op het moment dat een partij de beschikking krijgt over een boetebeding, dat direct en zonder tussenkomst van de rechter kan worden geëxecuteerd, ligt er een risico op de loer dat deze partij (te) snel executiemaatregelen treft. Dat risico is uiteraard nog hoger als partijen enige tijd (juridisch) met elkaar overhoop lagen, zodat het vertrouwen over en weer minimaal is en van een gezonde communicatie geen sprake (meer) is. Vaak zal het executeren van het boetebeding echter weer nopen tot nog meer gerechtelijke procedures, hoewel de vaststellingsovereenkomst juist was bedoeld om een einde te kunnen maken aan het geschil tussen partijen.

Een aardig voorbeeld van het voorgaande is wellicht het kort geding tussen franchisegever Ambulance NL en haar franchisenemer AES (ECLI:NL:RBOBR:2019:2868 – klik hier voor het volledige vonnis). Partijen hadden een conflict met elkaar waarbij franchisegever via een eerder kort geding nakoming vorderde van franchisenemer van een non-concurrentie- en relatiebeding. Tijdens de mondelinge behandeling hadden partijen ter zitting een vaststellingsovereenkomst gesloten die door de rechter in een proces-verbaal was opgenomen, waarmee het executoriale kracht kreeg.

Eén van de verplichtingen uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst was dat beide partijen uiterlijk op 15 april 2019 een e-mail met een bepaalde inhoud zouden versturen aan hun eigen relaties. Zou dat niet (tijdig) gebeuren, dan zou de nalatige partij een direct opeisbare boete van € 15.000 verbeuren aan de andere partij, aan te vullen met € 1.000 per dag. Franchisenemer was echter vergeten om aan een 17-tal van haar eigen relaties tijdig voornoemde e-mail te sturen, maar hij deed dat alsnog op 25 april.

Franchisegever beriep zich op het boetebeding in de vaststellingsovereenkomst en vorderde een aanzienlijke boete van € 459.000 van franchisenemer. Franchisegever legde daarna (executoriaal) beslag op de banktegoeden van franchisenemer en op twee ambulances, een personenauto, een motorfiets en een monitor op wielen. Franchisenemer startte vervolgens een kort geding om, onder meer, deze beslagen opgeheven te krijgen, omdat hij van mening was dat franchisegever het boetebeding onjuist uitlegde.

De voorzieningenrechter stelt vast dat franchisenemer niet tijdig heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst door pas op 25 april bepaalde e-mails te sturen. Dat er dus boetes zijn verbeurd, is in de visie van de rechter aannemelijk. De vraag is echter welk bedrag aan boetes is verbeurd, omdat beide partijen het boetebeding anders uitleggen. Aldus de rechter is het verdelen van de relaties de kern van de vaststellingsovereenkomst. Dat rechtvaardigt in zijn visie echter nog niet de conclusie dat partijen dus ook bedoeld zouden hebben om elke te late e-mail te bestraffen met een boete van € 15.000. Daarnaast overweegt de rechter dat de gevolgen van het te laat verzenden van de e-mails door franchisenemer op het eerste gezicht niet bijzonder ernstig lijken, omdat het zijn eigen relaties betreffen en dus niet de relaties van franchisegever. Er is, aldus de rechter, sprake van een ‘geringe ernst’ van de overtredingen.

Wat partijen precies hebben bedoeld met het boetebeding kan de voorzieningenrechter niet eenvoudig vaststellen in kort geding, zodat daarvoor een bodemprocedure noodzakelijk is. In die bodemprocedure kan dan volgens de rechter ook aan de orde komen of franchisegever zelf ook geen boetes heeft verbeurd, omdat zij een 7-tal relaties niet (tijdig) heeft gemaild. Om die reden oordeelt de rechter dat de executie van de boetes geschorst moet worden totdat de bodemrechter heeft vastgesteld welk bedrag franchisenemer aan boetes heeft verbeurd.

Het voorgaande illustreert dat het verstandig is om goed na te denken of het daadwerkelijk noodzakelijk is om een boetebeding op te nemen in een schikking bij de rechter. Hoewel een boetebeding in sommige gevallen zeer nuttig kan zijn, kan een dergelijk beding – zoals hiervoor ook blijkt – er juist de oorzaak van zijn dat partijen hun strijdbijl niet definitief kunnen begraven. En dat staat weer op gespannen voet met een vaststellingsovereenkomst die juist is bedoeld om partijen in de gelegenheid te stellen hun geschil definitief af te wikkelen. Een goede afweging blijft dus noodzakelijk.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

 

Naschrift: op grond van het hiervoor besproken vonnis was franchisegever ook gehouden om de in beslag genomen ambulances, personenauto, motorfiets en monitor terug te geven aan franchisenemer. Ten aanzien van één voertuig beriep franchisegever zich echter op een retentierecht en weigerde deze terug te geven. Dat was weer aanleiding voor een kort geding tussen partijen. Zie ECLI:NL:RBOBR:2019:2870 (klik hier voor het vonnis).