Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Voor het juridische wetenschappelijke tijdschrift Contracteren heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander het artikel ‘Het non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst anno 2020’ geschreven.

In het artikel bespreekt Jan-Willem recente rechtspraak op het gebied van het non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst. Ook bespreekt Jan-Willem de gevolgen van de aankomende Wet Franchise op concurrentiebedingen in de franchiseovereenkomst. De inleiding van het artikel is hier te lezen. Het volledige artikel kan hier geraadpleegd worden.

 

 


Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

 

In het vakblad Franchise+ is deze maand het artikel ‘Ondersteuning en bijstand in coronatijd’ verschenen van onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander. In het artikel beschrijft hij hoe ondersteuning en bijstand precies werkt in een franchise samenwerking en hoe franchisegevers adequate ondersteuning en bijstand kunnen geven in deze coronatijd. Ook licht Jan-Willem toe hoe de komende Wet Franchise omgaat met dergelijke ondersteuning en bijstand.

Klik hier om het volledige artikel te lezen.


Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

 

Inleiding

Het doel van een franchiseformule is doorgaans om een zo groot mogelijk distributienetwerk te creëren. Om dat te kunnen realiseren moeten natuurlijk nieuwe kandidaat-franchisenemers geworven worden door de franchisegever. Hoewel de franchisegever daartoe niet verplicht is, zal zij bij het werven toch vaak gebruik maken van prognoses. Maar is er ook sprake van een prognose als de franchisenemer zelf een rekenmodel invult die is aangereikt door de franchisegever? De vraag of de vaste rechtspraak over prognoses ook van toepassing is op dergelijke ‘IKEA-prognoses’ kwam onlangs aan bod bij het Gerechtshof Den Bosch.

Prognose! Prognose! Prognose!

Een prognose betreft een gedetailleerd financieel document waarin door de franchisegever een omzet- en/of resultaatsverwachting wordt gegeven voor de komend jaren als een kandidaat-franchisenemer zou besluiten om toe te treden tot de formule. Een dergelijke prognose kan onder diverse namen verstrekt worden, zoals ‘Exploitatieprognose’, ‘Financiële raming’, ‘Exploitatiebegroting’, ‘Vooruitzicht’, ’Taakstelling’, Exploitatie model’, et cetera.

Een prognose betreft weliswaar geen garantie voor de toekomst, maar moet de kandidaat-franchisenemer wel een redelijke inschatting kunnen geven van de financiële (on)mogelijkheden van de te exploiteren franchise. En dat is precies wat een kandidaat-franchisenemer wil weten vóór het sluiten van de franchiseovereenkomst: welke omzetten en/of resultaten kunnen er redelijkerwijs behaald worden door deelname aan deze formule? Uiteindelijk moet er immers ook brood op het plan komen!

Volgens vaste rechtspraak moet een franchisegever er van uitgaan (en er dus ook op bedacht zijn) dat een kandidaat-franchisenemer bij zijn beslissing om al dan niet met haar in zee te gaan vaak grote waarde toekent aan een dergelijke prognose. De franchisegever dient de prognose dan ook te baseren op zorgvuldig en deugdelijk onderzoek, zoals bij voorkeur een zorgvuldig uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek (‘VPO’). De prognose moet waarde hebben voor de toekomst en het uitgangspunt is dat de franchisegever dient in te staan voor de juistheid en deugdelijkheid van de prognose.

Is er sprake van een betrouwbaar ogende prognose dan mag de kandidaat-franchisenemer daar in beginsel ook op vertrouwen. Hij is dan niet verplicht om nog zelf onderzoek te doen naar de (on)deugdelijkheid van de prognose. Dat geldt volgens vaste rechtspraak ook als er (bijvoorbeeld) ‘Schatting’, ‘CONCEPT’, ‘Aan dit stuk mogen geen rechten worden verbonden’ of ‘Franchisenemer is zelf verantwoordelijk om deze gegevens te toetsen’ op de prognose staat vermeld.

Blijkt achteraf dat een door de franchisegever verstrekte prognose niet deugdelijk is dan kan de benadeelde franchisenemer in bepaalde gevallen de franchiseovereenkomst vernietigen op grond van dwaling en een schadevergoeding vorderen (klik hier voor extra informatie).

Als het loopt en kwaakt als een eend…

In een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2020:1809 – klik hier voor de hele uitspraak) had de franchisegever tijdens de eerste gesprekken met een kandidaat-franchisenemer een rekenmodel verstrekt. Door enkele gegevens in het bijbehorende rekenmodel in te vullen kon de kandidaat-franchisenemer zijn persoonlijke omzetprognose berekenen voor de eerste vijf jaar exploitatie. Dat was voor deze franchisenemer een omzet van € 88.000 in het eerste jaar en bleek voldoende aanleiding om te contracteren met de franchisegever. Deze omzet werd bij lange na echter niet behaald door de franchisenemer. 

In de gerechtelijke procedures die volgden tussen partijen stond onder meer de vraag centraal of er wel sprake was van ‘een prognose’ in de zin van de vaste rechtspraak. Volgens de franchisegever was er geen sprake van een prognose doch slechts van een ‘beredeneerde aanname’. Was de vaste rechtspraak omtrent prognoses wel van toepassing op dergelijke rekenmodellen die door de franchisenemer zelf worden ingevuld?

Het Gerechtshof Den Bosch vindt van wel en constateert dat het rekenmodel – dat de franchisegever aan de kandidaat-franchisenemer heeft verstrekt – na het invullen van enkele gegevens een indicatie geeft van de omzet die door de betreffende franchisenemer zou kunnen worden behaald met de exploitatie van de franchise. Het rekenmodel heeft dan ook de strekking van een prognose op grond waarvan de voornoemde (vaste) rechtspraak daarop eveneens van toepassing is. Het feit dat de franchisenemer zelf de gegevens heeft ingevuld om tot een prognose te kunnen komen, blijkt niet relevant; de franchisegever is de opsteller van het rekenmodel en om die reden voor een zeer groot deel verantwoordelijk voor de uitkomsten die bij eruit komen ‘rollen’.

Kortom

Zelfs een zogenaamde ‘IKEA-prognose’ – waarbij de kandidaat-franchisenemer zelf gegevens invult in een door de franchisegever opgesteld rekenmodel – kan gezien worden als ‘een prognose’, zoals bedoeld in (vaste) rechtspraak. Mits het een voldoende gedetailleerd financieel document betreft met een inschatting van de te behalen omzetten en/of resultaten kan een eventuele ondeugdelijkheid dan worden toegerekend aan de franchisegever. Dat betekent dus dat de vaste rechtspraak over prognoses een ruime toepassing kent, ruimer dan wellicht op het eerste gezicht blijkt, zodat franchisegevers daarop beducht moeten zijn bij het werven van franchisenemers.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Inleiding

Op dinsdag 16 juni 2020 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel Wet Franchise met algemene stemmen aangenomen (zie deze link – vanaf blz. 11). De Eerste Kamer heeft reeds aangegeven dat zij het wetsvoorstel als een ‘hamerstuk’ beschouwd en voornemens is om het op 30 juni a.s. te accorderen (zie hier).

Dat betekent automatisch dat de Wet Franchise vanaf 1 januari 2021 kracht van wet krijgt in Nederland. Zoals bekend (zie ook hier) zullen er door deze nieuwe franchise wet nieuwe rechten en verplichtingen gaan gelden voor franchisegevers en franchisenemers. De vraag is: wat gaat dat betekenen voor de franchisebranche? Het korte antwoord: veel!

Wanneer?

De wijzigingen voor de franchisebranche, waarvan hierna enkele zullen worden benoemd, worden per 1 januari 2021 van kracht. Franchisegevers, franchisenemers en de (inhoud van) franchiseovereenkomsten zullen dus per 1 januari 2021 volledig moeten voldoen aan de Wet Franchise. Dat geldt zowel voor op dat moment bestaande als nieuwe overeenkomsten. Een zeer belangrijke datum dus voor franchisegevers om rekening mee te houden. Per 1 januari 2021 moeten de overeenkomsten simpelweg voldoen aan de wet. Er wordt franchisegevers dus (zeer) weinig tijd gegund om zich aan te kunnen passen aan de nieuwe realiteit. Dat is natuurlijk bijzonder ongelukkig gezien de huidige corona-crisis die al de nodige energie en aandacht opeist.

Voor franchiseovereenkomsten die op 1 januari 2021 al waren aangegaan, wordt een uitzondering gemaakt voor wat betreft enkele specifieke bepalingen. Te weten de ‘goodwill’-vergoeding, het postcontractuele non-concurrentiebeding en het instemmingsvereiste voor wijzigingen in de franchiseformule. Voor deze specifieke bepalingen geldt een overgangstermijn van 2 jaar waarbinnen bestaande overeenkomsten alsnog moeten voldoen aan de nieuwe wet.

Let wel: Deze overgangstermijn van 2 jaar betreft dus bestaande franchiseovereenkomsten en enkel bepaalde bepalingen. Voor de rest moeten dus ook bestaande overeenkomsten per 1 januari 2021 voldoen aan de Wet Franchise. Nieuwe overeenkomsten moeten uiteraard direct volledig voldoen aan de wet.

Wet Franchise en impact

De wet zoals die vanaf 1 januari a.s. gaat gelden in Nederland (klik hier voor de inhoudelijke tekst van Wet Franchise) kent enkele  speerpunten, zoals :

De impact van de wet op de franchisebranche, met name franchisegevers, zal waarschijnlijk aanzienlijk zijn omdat op diverse (wezenlijke) punten in de samenwerking nu voldaan moet worden aan wetgeving. Dat is een groot verschil met de huidige situatie waarbij de contractsvrijheid van partijen in beginsel zeer groot is. Aan deze vrijheid gaat tot een bepaalde hoogte dus een einde komen vanwege de Wet Franchise.

De precontractuele fase

De franchisegever zal tijdens contractsonderhandelingen met een kandidaat-franchisenemer verplicht zijn om tijdig bepaalde – en in de wet benoemde – informatie te verstrekken. Denk daarbij aan het concept van de franchiseovereenkomst, een weergave van de te betalen franchise fees, financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming, et cetera. Ook moet de franchisegever ‘alle overige informatie’ verstrekken waarvan zij ‘weet of redelijkerwijs kan vermoeden’ dat deze van belang is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst.

De informatieverplichting ten aanzien van het verstrekken tot financiële gegevens heeft tot de nodige discussies geleid. In eerste instantie leek het er immers op alsof franchisegevers op grond van de Wet Franchise verplicht zouden gaan worden om aan elke kandidaat-franchisenemer een exploitatieprognose te verschaffen. Terwijl er op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad juist géén verplichting bestaat voor een franchisegever om een exploitatieprognose te verschaffen aan een kandidaat-franchisenemer. In de Memorie van Toelichting op de Wet Franchise is echter bevestigd dat er op de franchisegever geen verplichting rust om een exploitatieprognose te verschaffen. Een m.i. verstandige keus omdat franchisegevers die er bewust voor kiezen om geen prognose te verschaffen – om aansprakelijkheden te voorkomen (zie deze blogs) – niet verplicht zullen worden om dat alsnog te doen.

Met het oog op 1 januari a.s. zullen franchisegevers dus nu al moeten gaan inventariseren of – en hoe – zij hun werving en selectie van kandidaat-franchisenemers zullen moeten gaan aanpassen. En hoe dat opgenomen dient te worden in de franchiseovereenkomst. Daarnaast zullen franchisegevers in elk specifieke geval goed moeten afwegen of er nog sprake kan zijn van ‘overige informatie’ die redelijkerwijs gedeeld moet worden met de kandidaat-franchisenemer om overtreding van de wet te voorkomen.

Inhoud van de franchiseovereenkomst

Zoals hiervoor aangegeven, hebben partijen op dit moment grote contractsvrijheid ten aanzien van de inhoud van de franchiseovereenkomst. In de Wet Franchise staan echter bepaalde randvoorwaarden waaraan de inhoud van een franchiseovereenkomst in ieder geval dient te voldoen vanaf 1 januari 2021.

Eén van die randvoorwaarden die in het oog springt, is die van de ‘goodwill’-vergoeding. Tot op heden bestaat er geen verplichting voor een franchisegever aan het einde van de samenwerking om ‘goodwill’ te betalen aan een franchisenemer. De wet wil echter bevorderen dat, als de franchisegever een gefranchisede onderneming overneemt, daarvoor een redelijke goodwill wordt betaald aan de franchisenemer. De wetgever laat aan partijen om te bepalen of er inderdaad sprake is van goodwill. Maar stellen partijen vast dat er goodwill is, dan moet ook een bepaling opgenomen worden in de franchiseovereenkomst wat de omvang daarvan is.

Postcontractuele non-concurrentiebeding

Een gevolg van de grote contractsvrijheid is dat er soms postcontractuele non-concurrentiebedingen zijn opgenomen in franchiseovereenkomsten die bijvoorbeeld 5 jaar geldig zijn of voor de gehele wereld gelden (zie deze blogs). De wet maakt daar nu een einde aan: non-concurrentiebedingen moeten onder meer beperkt blijven tot één jaar na het einde van de samenwerking en mogen slechts gelding hebben in het gebied waarbinnen de franchise ook is geëxploiteerd. Ruimere concurrentiebedingen zijn dus niet meer geldig.

Tussentijdse wijziging van de franchiseovereenkomst (instemming)

Een andere verandering voor de franchisebranche zal de in de Wet Franchise opgenomen bepaling zijn ten aanzien van wijzigingen binnen de franchiseformule. In de franchiseovereenkomst moet een concreet drempelbedrag opgenomen worden. Heeft een wijziging binnen de formule als gevolg dat (bijvoorbeeld) sprake is van omzetderving of een extra investering aan de kant van franchisenemers die boven dat drempelbedrag uitkomt dan dient de meerderheid van de franchisenemers daar mee akkoord te gaan, dan wel alle franchisenemers die geraakt worden door deze wijziging. Er zal dus goed geïnventariseerd dienen te worden wat een redelijke en werkbare hoogte van dit drempelbedrag dient te zijn.

Kortom

Na vele jaren van onduidelijkheid over de komst van franchisewetgeving of zelfregulering met betrekking tot franchise is de spreekwoordelijke ‘kogel’ nu echt ‘door de kerk’. Gezien de relatief korte periode die (met name franchisegevers) is gegund om tijdig te kunnen voldoen aan de nieuwe wetgeving is een proactieve houding van de branche om de wijzigingen tijdig door te voeren zeer wenselijk, nee – zelfs noodzakelijk – om (juridische) ongelukken vanaf volgend jaar te voorkomen.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Op dinsdag 16 juni 2020 is door de Tweede Kamer de wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van regels omtrent de franchiseovereenkomst in stemming gebracht en aangenomen (klik hier). Deze nieuwe wet staat algemeen bekend onder de naam ‘Wet Franchise’ (zie onder meer deze blog). Via deze wet worden nieuwe rechten en verplichtingen voor franchisegevers en franchisenemers in de Nederlandse wetgeving opgenomen.

Ook zijn er een tweetal aanvullende amendementen aangenomen ten behoeve van deze wet, zoals het amendement dat niet ten nadele van in Nederland opererende franchisenemers van de Wet franchise mag worden afgeweken. Dat kan wel bij buiten Nederland opererende franchisenemers. Het tweede amendement regelt dat na verloop van 5 jaar na invoering van de Wet Franchise een evaluatie zal plaatsvinden.

Met deze stap is het nog aannemelijker geworden dat de Wet Franchise ook daadwerkelijk ingevoerd zal worden in het Nederlandse wetboek. Dat betekent dat zowel franchisenemers als franchisegevers goed kennis moeten nemen van de veranderingen die dit met zich mee kan brengen. Voor vragen over de Wet Franchise kunt u contact opnemen met onze specialist franchise Jan-Willem Kolenbrander.

 

Eens in de zoveel tijd komt er een uitspraak langs over franchise die extra de aandacht trekt. In de casus die ik hier bespreek, betreft het een uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch waarin rechtspraak met betrekking tot de opzegging van een duurovereenkomst van onbepaalde tijd van toepassing wordt verklaard op het opzeggen van een franchiseovereenkomst van bepaalde tijd. Met als direct gevolg dat een franchiseovereenkomst niet ‘zomaar’ kan worden opgezegd, ondanks dat dit uitdrukkelijk contractueel door partijen is afgesproken. Met de nodige consequenties als gevolg.

De casus

Hoewel het feitencomplex van voornoemde zaak aanzienlijk uitgebreider is, beperk ik mij in deze ten behoeve van de leesbaarheid tot de absolute kern van de zaak. En dat is een situatie waarbij de franchisenemer met de franchisegever een franchiseovereenkomst had gesloten voor bepaalde tijd (te weten 5 jaar). Na afloop van deze termijn zou de franchiseovereenkomst stilzwijgend worden verlengd met een termijn van twaalf maanden, tenzij één van partijen de franchiseovereenkomst schriftelijk zou opzeggen. Ook stond er een bepaling in de franchiseovereenkomst op grond waarvan partijen de overeenkomst zouden kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Deze franchiseovereenkomst is hierdoor een duurovereenkomst van bepaalde duur.

Franchiseovereenkomst wordt opgezegd

Medio 2014 werd door de franchisegever de franchiseovereenkomst per 1 januari 2015 opgezegd vanwege omstandigheden die kennelijk waren gecreëerd door de franchisegever zelf, dan wel door (rechts)personen die op enigerlei wijze nauw gelieerd waren aan de franchisegever. Daardoor zou een situatie ontstaan dat de werkzaamheden, die de franchisenemer voorheen uitvoerde binnen de formule, zouden worden uitgevoerd door een entiteit die gelieerd was aan de franchisegever. De franchisenemer was niet akkoord met deze opzegging omdat hij feitelijk uit de distributieketen werd ‘gesneden’. De franchisenemer zou daardoor een zeer groot deel van zijn inkomsten verliezen.

Opzegging beoordeeld door rechter

In de jarenlange juridische strijd die volgde op deze opzegging tussen de betrokken partijen stonden allerlei juridische vragen centraal, waaronder de vraag of de franchisegever de franchiseovereenkomst met de franchisenemer had mogen opzeggen in de gegeven omstandigheden.

Bij die beoordeling merkt het Gerechtshof Den Bosch direct op (ECLI:NL:GHSHE:2020:1583 – klik hier voor het volledige arrest) dat bij de beoordeling van de opzegging van de franchiseovereenkomst groot belang toekomt aan alle relevante omstandigheden van het geval. En dat op grond daarvan het hof van oordeel is dat de franchisegever de franchiseovereenkomst niet had mogen opzeggen.

De Goglio/SMQ-uitspraak

Om tot dat oordeel te kunnen komen, refereert het hof aan een eerdere uitspraak van de Hoge Raad, te weten in de zaak ‘Goglio/SMQ Group’. Die kwestie betrof – in tegenstelling tot voornoemde franchisekwestie – de opzegging van een duurovereenkomst van onbepaalde tijd. Dus een overeenkomst die geen looptijd kent.

In de kwestie ‘Goglio/SMQ Group’ (ECLI:NL:HR:2018:141 – klik hier voor het volledige arrest) oordeelt de Hoge Raad dat de beantwoording van de vraag of – en zo ja: onder welke voorwaarden – een duurovereenkomst (van onbepaalde tijd) opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud van die overeenkomst en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kunnen volgens de Hoge Raad de eisen van redelijkheid en billijkheid – in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval – met zich meebrengen dat een opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen verder met zich meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. Ook als de wet of de overeenkomst voorziet in een regeling van opzegging kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat aan de opzegging nadere eisen gesteld worden. Ondanks een uit de wet of een overeenkomst voortvloeiende bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen, kan een opzegging onder omstandigheden ‘onaanvaardbaar’ zijn.

Dat betekent – kort gezegd – dus dat ondanks dat partijen in een overeenkomst een opzeggingsbevoegdheid hebben afgesproken daar niet altijd of in alle gevallen een beroep op kan worden gedaan. In sommige gevallen kan een dergelijke opzegging ‘onaanvaardbaar’ zijn volgens de Hoge Raad ondanks dat de overeenkomst dat zelf wel toelaat.

Het hof past ‘Goglio/SMQ’ toe

In de literatuur was al betoogd dat voornoemde overwegingen van de Hoge Raad over het opzeggen van duurovereenkomsten van onbepaalde tijd ook toepasselijk zouden moeten zijn voor duurovereenkomsten van bepaalde tijd. Dat blijkt terecht te zijn geweest, want het Gerechtshof Den Bosch oordeelt in de franchise-zaak inderdaad dat de overwegingen van ‘Goglio/SMQ’ wat haar betreft ook van toepassing zijn op overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan, maar die van rechtswege worden verlengd als zij niet tegen het einde van de dan geldende termijn worden opgezegd. Zoals in het geval van de franchiseovereenkomst in de genoemde zaak , maar – en dat is belangrijk – in het geval van zeer veel franchiseovereenkomsten die circuleren in de franchise-branche omdat die ook uitgaan van een stilzwijgende verlenging.

Welke omstandigheden zijn dan van belang?

De ‘omstandigheden van het geval’ die volgens het hof in ieder geval moeten worden meegenomen bij de beoordeling van de juistheid van de opzegging zijn: i) de aard en inhoud van de franchiseovereenkomst, ii) de verwachtingen die de franchisegever bij de franchisenemer heeft gewekt over het voortduren van de relatie, iii) de al dan niet afhankelijke positie van de franchisenemer, iv) de al dan niet door de franchisenemer gedane investeringen en v) de redenen voor de opzegging van de franchiseovereenkomst die de franchisegever aangeeft.

Opzegging soms niet mogelijk ondanks contractuele opzeggingsbevoegdheid

Dit betekent dus dat weliswaar grote waarde kan (en mag) worden gehecht aan de aard en inhoud van de franchiseovereenkomst bij de beoordeling van een opzegging van de franchiseovereenkomst door de franchisegever, maar dat het ‘te kort door de bocht’ is om een opzegging louter te rechtvaardigen door te wijzen op de opzeggingsbepaling in de franchiseovereenkomst. Met name indien de franchisegever de verwachting had gewekt bij de franchisenemer dat de relatie nog zou voortduren en indien er sprake was van een afhankelijke positie van de franchisenemer, zoals vaak het geval zal zijn. Is er verder geen duidelijke (gerechtvaardigde) reden aan de zijde van de franchisegever om de samenwerking met de franchisenemer op te zeggen, dan kan dat met zich meebrengen dat de opzegging als ‘onaanvaardbaar’ wordt bestempeld.

Ook voor franchisenemer?

De vraag die uiteraard opdoemt, is of het voorgaande ook van toepassing is op het moment dat de franchisenemer zijn franchiseovereenkomst met de franchisegever opzegt. In eerste instantie zou mijn reactie daarop ‘ja’ zijn, met dien verstande dat een franchisegever niet snel in een afhankelijke positie zal verkeren ten opzichte van een franchisenemer en ook niet snel investeringen zal doen die toezien op de samenwerking met die specifieke franchisenemer. Daarnaast wordt algemeen aangenomen dat de franchisegever de ‘sterkere partij’ in de samenwerking is en zich dus in principe meer zal moeten laten welgevallen. Desalniettemin zal het ook voor een franchisegever mogelijk moeten zijn om zich erop te beroepen dat een opzegging door de franchisenemer in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ‘onaanvaardbaar’ is.

Afsluitend

De hiervoor genoemde uitspraak van het Gerechtshof Den Bosch is dan ook zeer relevant voor de franchise-praktijk ten aanzien van het opzeggen van franchiseovereenkomsten die stilzwijgend worden verlengd. Het betekent immers dat bij de beoordeling van een opzegging door (in dit geval) een franchisegever niet alleen gekeken wordt naar de contractuele afspraken tussen partijen ten aanzien van de opzegging, maar dat alle omstandigheden van het geval meegewogen worden. Dergelijke rechtspraak heeft dan ook rechtstreekse consequenties voor de wijze waarop franchisegevers én franchisenemers (moeten) omspringen met een opzegging van de franchiseovereenkomst.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Voor het franchise vakblad Franchise+ heeft onze kantoorgenoot Jan-Willem Kolenbrander onlangs een blog geschreven. In deze blog bespreekt hij een uitspraak waarin de franchisenemers een verbod aan de rechter hadden gevraagd om de inkoopprijzen en franchise fee structuur eenzijdig te wijzigen.

De volledige blog van Jan-Willem is hier te lezen.

 


Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

Onlangs heeft een kort geding rechter geoordeeld dat een franchisegever niet gerechtigd is om éénzijdig de inkoop- en verkoopprijzen van de formule-producten te wijzigen. Verder oordeelt de rechter onder meer dat een éénzijdige wijziging van de franchise fee of fee-structuur waarschijnlijk ook niet toelaatbaar is. Ondanks dat er in de franchiseovereenkomst bepalingen waren opgenomen op grond waarvan wijzigingen en ontwikkelingen binnen de formule mogelijk leken te zijn.

In een recente kwestie bij de Rechtbank Overijssel (ECLI:NL:RBOVE:2020:1198 – klik hier voor het volledige vonnis) vroegen de franchisenemers aan de kort geding rechter om hun franchisegever te verbieden om onder meer de inkoop- en verkoopprijzen van de te verkopen maaltijden te verhogen. Het betrof hier een franchiseformule waarbij de franchisenemers gekoelde verse maaltijden bij particulieren aan huis bezorgen, met name ouderen en hulpbehoevenden. Daarnaast had de franchisegever onder meer plannen kenbaar gemaakt om de bestaande franchise fee-structuur te wijzigen, hetzij door de vaste maandelijkse franchise fee te verhogen, dan wel om over te stappen van een vaste maandelijkse fee per maand naar een omzet-gerelateerde fee. Ook daarmee waren de franchisenemers niet akkoord.

Verhogen inkoop- en verkoopprijzen en wijzigen fee structuur

Klaarblijkelijk kochten de franchisenemers al hun maaltijden in bij de franchisegever. Zouden de inkoopprijzen navenant stijgen, dan zouden de franchisenemers dientengevolge ook hun verkoopprijzen moeten verhogen. Met het niet te verwaarlozen risico dat hun klanten zouden afhaken. De doelgroep van de formule – te weten ouderen en hulpbehoevenden – hebben doorgaans immers een krappe portemonnee. Alternatief zouden de franchisenemers mogelijk de stijging van de inkoopprijzen voor eigen rekening moeten nemen met als gevolg een verslechtering van hun verdienmodel.

De franchisenemers erkenden dat een indexering van de inkoopprijzen mogelijk was op grond van de franchiseovereenkomst, maar deze stijging zou “niet uitstijgen boven de stijging van het consumenten prijs index voor voedingsmiddelen en alcoholvrije dranken, vastgesteld door het Centraal Bureau van de Statistiek”. De voorgenomen aanpassingen van de franchisegever kwamen daar kennelijk wél bovenuit en waren dus niet toegestaan, aldus de franchisenemers.

Ten aanzien van de éénzijdige aanpassing van de franchise fee vreesden de franchisenemers dat zij maandelijks meer geld kwijt zouden zijn door de deelname aan de formule waardoor hun verdienmodel onder druk zou komen te staan.

De franchisegever was van mening dat zij deze wijzigingen éénzijdig kon doorvoeren. Zo was onder meer in de franchiseovereenkomst geregeld dat “Franchisegever kan de Franchiseformule wijzigen” en “De Franchisegever zal (zo nodig) de Franchiseformule verder ontwikkelen (…) Franchisenemer is verplicht de wijzigingen door te voeren”. Aldus de franchisegever was hier sprake van voorgenomen wijzigingen en/of ontwikkelingen in de franchiseformule die door de franchisenemers geaccepteerd moesten worden. Ook zouden deze aanpassingen noodzakelijk zijn om de continuïteit van de formule te waarborgen.

Wijzigingen niet toegestaan aldus de rechter

De kort geding rechter beoordeelt de franchiseovereenkomsten en bekijkt of de door partijen gemaakte afspraken inderdaad met zich meebrengen dat de franchisegever éénzijdig de inkoop- en verkoopprijzen mag verhogen, dan wel of zij éénzijdig de fee-structuur mag aanpassen.

Inkoop- en verkoopprijzen

Voor wat betreft de verhoging van de inkoop- en verkoopprijzen overweegt de rechter dat de vaststelling van de inkoop- en verkoopprijzen, alsmede de gevolgen daarvan voor de winstmarges, een belangrijke rol kan spelen voor een franchisenemer bij het aangaan van een franchiserelatie. Op basis hiervan zal een franchisenemer immers kunnen bepalen welk financieel risico er wordt gelopen bij de inkoop en ook kan er een inschatting worden gemaakt of de verkoopprijzen zullen worden geaccepteerd door klanten.

Aldus de rechter is het om die reden van belang dat de franchiseovereenkomst helderheid biedt over de mogelijkheden van het verhogen van de inkoop- en verkoopprijzen. Het is volgens de rechter aan de franchisegever om de benodigde helderheid daarover te verstrekken. Op grond van de franchiseovereenkomst is de rechter voorshands van mening dat de verhoging van inkoop- en verkoopprijzen niet mag uitstijgen boven de consumenten prijsindex en dat de franchisegever grotere prijswijzigingen niet éénzijdig mag doorvoeren. De algemene bepalingen, die de franchisegever de bevoegdheid geven om de formule te wijzigen en te ontwikkelen, zijn daarvoor te ruim omschreven en dus onvoldoende, aldus de rechter. Hoewel de franchiseovereenkomst kennelijk niets meldt over verkoopprijzen (alleen inkoopprijzen), is de rechter dus voorshands kennelijk van mening dat de betreffende bepaling over de indexering van inkoopprijzen op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid ook van toepassing is op verkoopprijzen.

Fee structuur

De discussie over de éénzijdige verhoging van de vaste franchise fee, dan wel de wijziging van de franchise fee structuur van een vaste naar een omzet gerelateerde fee, wordt in dit kort geding niet geslecht. Omdat de franchisegever had aangegeven dat zij – in tegenstelling tot de wijziging van de inkoop- en verkoopprijzen – niet voornemens was om deze wijziging op korte termijn door te voeren, was er (nog) geen spoedeisend belang aan de zijde van de franchisenemers. De kort geding rechter behoeft bij gebreke van een spoedeisend belang dan ook niet over dit punt te oordelen. Wel merkt de rechter voorshands op dat een redelijke uitleg van de franchiseovereenkomst met zich meebrengt dat de franchisegever niet gerechtigd zou zijn om éénzijdig de (vaste) franchise fee te veranderen in een omzet gerelateerde (variabele) franchise fee.

Mededingingsrechtelijke component

Hoewel daar in deze uitspraak weinig woorden aan vuil worden gemaakt, zitten er in deze kwestie natuurlijk ook de nodige mededingingsrechtelijke componenten. In beginsel moeten franchisenemers immers in staat zijn om hun eigen verkoopprijzen te bepalen en mag een franchisegever geen minimumprijzen opleggen aan franchisenemers. Maximumprijzen ter bescherming van de formule zijn doorgaans wel toegestaan en de franchisegever mag ook adviesprijzen verstrekken aan de franchisenemers voor zover het échte adviezen betreffen en geen (verkapte) prijsbinding.

In deze zaak worden de door de franchisegever aangegeven inkoop- en verkoopprijzen kennelijk als “adviesprijzen” gepresenteerd. Echter, uit het feit dat de franchisenemers ook ageren tegen het opleggen van hogere verkoopprijzen – en dus niet alleen de inkoopprijzen – doet vermoeden dat deze ‘advies verkoopprijzen’ kennelijk iets minder vrijblijvend zijn dan de term wellicht doet vermoeden. En dat de afspraken in de franchiseovereenkomst om die reden mogelijk in strijd zijn met de Mededingingswet. Maar goed, gezien de beperkte omvang van de formule is het natuurlijk zeer de vraag of dergelijke (verboden) afspraken uiteindelijk ook merkbaar zijn.

Kortom

Hoewel voorgaand oordeel een voorshandse beoordeling betreft in een kort geding-procedure blijkt uit deze kwestie wel dat het zonder specifiek daarop toegespitste contractuele afspraken in de franchiseovereenkomst niet eenvoudig is voor een franchisegever om wezenlijke wijzigen door te voeren in de franchise relatie. Algemene bepalingen die globaal wijzigingen toestaan, blijken daarvoor niet concreet genoeg te zijn. Om wel het beoogde resultaat te bereiken, dient een concrete bevoegdheid voor het wijzigen van – bijvoorbeeld – de inkoopprijzen of (het systeem van) de franchise fee opgenomen te worden in de franchiseovereenkomst.

Echter, daarmee is de spreekwoordelijke kous nog niet af, want indien het wetsvoorstel terzake van de Wet Franchise op enig moment van kracht wordt (zie ook deze blog) dan is ook een concreet op de wijziging toegespitste bepaling niet afdoende. De (concepttekst van de) Wet Franchise vereist immers dat bij (wezenlijke) wijzigingen van de spelregels van de franchise-samenwerking een meerderheid van de franchisenemers daarmee akkoord moet gaan voordat het kan worden doorgevoerd. Dus zelfs als er een specifieke bepaling daartoe in de franchiseovereenkomst is opgenomen. Dat beperkt uiteraard (verder) de mogelijkheden van franchisegevers om verregaande wijzigingen door te voeren in de franchise. Het complexe spanningsveld tussen enerzijds het belang van de franchisenemers om gevrijwaard te blijven van (te) grote wijzigingen en anderzijds het belang van de franchisegever om haar formule toekomstbestendig te maken (en houden) wordt daardoor uiteraard nog complexer.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise recht

Als gevolg van de coronacrisis en COVID-19 zijn franchisegevers en franchisenemers als nooit tevoren aangewezen op online platforms om hun goederen bij de eindklant te kunnen krijgen. Met name franchiseformules in de food-sector zijn hard getroffen vanwege de noodgedwongen sluiting vanuit overheidswege van hun restaurants, eetcafés, brasserieën, pizzeria’s en broodjeszaken. De bezorging van maaltijden is ondanks de overheidsmaatregelen vooralsnog wel mogelijk. Met als gevolg dat (bezorg)platforms als bijvoorbeeld Thuisbezorgd of Deliveroo voor franchisegevers en franchisenemers een extra belangrijke functie vervullen om in contact met de klant te blijven. Maar hoe zat het ook alweer juridisch met dergelijke online platforms?

Hoe te kwalificeren?

Fysieke markten zijn een eeuwenoude traditie en overal in de wereld te vinden. Deze markten zijn feitelijk de voorlopers van de online platforms die in deze blog worden besproken. Online platforms faciliteren immers ook een handelsruimte, zij het digitaal, waar vraag en aanbod bij elkaar komen. Voor wat betreft bezorgplatforms zijn dat uiteraard de klant met (al dan niet lekkere) trek en de franchisenemer of franchisegever die de maaltijden via het platform aanbiedt.

Online platforms doen echter vaak (veel) meer dan alleen ‘vraag en aanbod’ bij elkaar brengen, zoals de traditionele organisator van een fysieke markt doet. Denk daarbij bijvoorbeeld aan het verzorgen van de communicatie tussen klant en aanbieder, het doen van (smakelijke) suggesties en het verzorgen van de betaling tussen klant en aanbieder. Een online platform heeft dus een aanzienlijk actievere rol dan enkel vraag en aanbod bij elkaar brengen.

Hoe het online platform juridisch geduid moet worden, is uiteraard afhankelijk van hoe (het gebruik van) het platform is ingestoken. Aan de hand van de feiten kan dan worden bepaald onder welk (wettelijk) regiem een platform valt, zodat ook kan worden beoordeeld of het platform wel aan dat betreffende regiem voldoet. Dat blijkt in de praktijk overigens niet altijd even gemakkelijk vanwege de vele verschijningsvormen van online platforms. Vaak is sprake van een vorm van bemiddeling waarbij de opdrachtnemer (lees: het online platform) in opdracht van de opdrachtgever (in dit geval: franchisenemer of -gever) bemiddelt bij de totstandkoming van overeenkomsten met consumenten voor de levering van maaltijden.

Naar gelang hoe het online platform juridisch geduid dient te worden, weten de franchisegever en -nemers ook welke rechten en verplichtingen zij hebben ten opzichte van het platform. Het onderstreept dat een juiste juridische duiding van het online platform belangrijk is.

Platform-to-business-verordening

Op de Nederlandse markt zijn enkele grote bezorgplatforms actief, te weten Deliveroo, Uber Eats en Thuisbezorgd. Horecaondernemers hebben de laatste tijd veel kritiek op de machtspositie van sommige van deze platforms. Vooral de (stijgende) commissie-kosten is deze ondernemers een doorn in het oog. Als individuele franchisegever of franchisenemer is het lastig daar iets tegen te doen. Het is dan ook vooral zaak een goede afweging te maken bij de keuze voor een platform waar je je als formule aan wil verbinden. Denk daarbij ook aan regionale online platforms en (nieuwe) platforms die in deze bijzondere tijden met speciale initiatieven komen. En zelf bezorgen is natuurlijk mogelijk ook een optie.

Overigens krijgen franchisegevers en franchisenemers vanuit Europese wetgeving bepaalde bescherming tegen de negatieve effecten die het gebruik van online platforms met zich mee kan brengen. Immers, op 20 juni 2019 is de zogenaamde ‘Platform-to-Business’-verordening (EU Verordening 2019/1150 – klik hier) aangenomen. Deze regeling is met ingang van 12 juli a.s. van toepassing en vanaf dat moment moeten alle online platforms voldoen aan deze regeling. Doel van deze verordening is om in de Europese Unie bedrijven en zzp-ers, die gebruik maken van online platforms voor het aanbieden van goederen en diensten aan consumenten, te beschermen. En dan met name tegen de sterke onderhandelingspositie die dergelijke platforms doorgaans hebben.

Voornoemde verordening legt een aantal verplichtingen op online platforms. Bijvoorbeeld op de inhoud van de algemene voorwaarden die zij hanteren voor hun (zakelijke) gebruikers. Deze moeten – bijvoorbeeld – duidelijk zijn opgesteld en eenvoudig beschikbaar zijn en bepaalde informatie bevatten. Ook moet in – bijvoorbeeld – de voorwaarden informatie staan over de belangrijkste parameters die de rangschikking op het platform bepalen.  Ook moet er in de voorwaarden iets staan geregeld over een intern systeem voor het afhandelen van klachten van zakelijke gebruikers. Bepalingen die niet voldoen aan de verordening zijn nietig.

Dat betekent dat franchisegevers en franchisenemers hierdoor dus een betere positie verwerven jegens online platforms.

Onwelgevallige recensies

Op online platforms is er doorgaans de mogelijkheid dat klanten een recensie achterlaten over hetgeen ze via het platform hebben besteld. Op die manier kunnen andere gebruikers van het platform hetzij getipt worden op goede keuzes en dienstverlening, dan wel gewaarschuwd worden voor slechte keuzes en dienstverlening.

Franchisegevers en -nemers die gebruik maken van online platforms streven er uiteraard naar om zo positief mogelijke recensies te verzamelen. Wat echter te doen in het onverhoopte geval als een klant een zeer negatieve recensie plaats die volgens de franchisegever of -nemer helemaal niet terecht is? Bijvoorbeeld, omdat het duidelijk is dat een concurrent de recensie heeft geplaatst dan wel omdat de betreffende klant onbekend is. Kan het online platform daarop worden aangesproken door de betreffende franchisenemer of -gever?

Op grond van artikel 14 lid 1 van de Richtlijn inzake elektronische handel (Richtlijn 2000/31/EG – klik hier) is een ‘neutrale’ tussenpersoon/hostingdienst in beginsel niet aansprakelijk voor doorgegeven informatie. Veel online platforms verschuilen zich achter dit artikel om verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor smadelijke of lasterlijke recensies te ontlopen. Dit artikel is echter alleen van toepassing zolang het platform niet op de hoogte is van onrechtmatige gedragingen die plaatsvinden via het platform. Bovendien geldt het artikel alleen voor tussenpersonen die zich niet actief bemoeien met de doorgegeven informatie, maar zich volledig passief opstellen. Online (bezorg)platforms zullen minder snel hieraan voldoen, omdat zij zich juist actief bemoeien met de geplaatste content. Een platform kan zich hierachter dan ook niet verschuilen. Daarnaast kan een online platform worden aangesproken indien zij haar eigen gedragscode omtrent het plaatsen en verwijderen van recensies niet volgt.

Anders gezegd: er zijn dus wel degelijk middelen voor een benadeelde franchisegever of –nemer om op te treden tegen een onheuse recensie op een online platform.

Kortom

Door de coronacrisis zullen online applicaties, zoals online platforms, nog belangrijker worden. Voor de franchisegevers en franchisenemers die van dergelijke online platforms gebruik maken, is het goed om te weten wat over en weer de rechten en verplichtingen zijn zodat een eerlijk speelveld blijft bestaan.

Jan-Willem Kolenbrander, advocaat franchise & Jeroen van Helden, advocaat IT & Privacy

15 maart jl. heeft de Nederlandse overheid aanvullende maatregelen aangekondigd in haar strijd tegen COVID-19. Zo zijn vanaf 16 maart scholen en kinderdagverblijven dicht tot en met maandag 6 april a.s. Hetzelfde geldt voor alle eet- en drinkgelegenheden, sport- en fitnessclubs, sauna’s, sexclubs en coffeeshops. Gezien de impact van het coronavirus is het onwaarschijnlijk dat er franchisegevers of -nemers in Nederland te vinden zijn die niet op enigerlei wijze worden geraakt in hun bedrijfsvoering. Maar hoe zit het nu precies als je niet aan je contractuele verplichtingen kan voldoen juist door dat coronavirus?

Voor het live-blog van het franchisevakblad Franchise+ heeft Jan-Willem Kolenbrander een artikel geschreven hierover. Daarin licht hij toe onder andere toe wanneer een beroep kan worden gedaan op ‘overmacht’, wanneer niet aan verplichtingen kan worden voldaan. Lees het artikel hier, of neem direct contact op voor informatie of advies!

Na zijn rechtenstudie aan de Universiteit Leiden (afstudeerrichting Civiel recht) werkte Jan-Willem enkele jaren bij de grootste rechtsbijstandsverzekeraar van Nederland. Daar werd zijn interesse voor commerciële samenwerkingsverbanden – zoals agentuur en franchise – aangewakkerd. Na zijn overstap in 2008 naar de advocatuur richt Jan-Willem zich volledig op franchise en franchise-gerelateerde kwesties. Sinds 2012 werkt hij bij De Clercq als gespecialiseerd franchiseadvocaat. Verder ondersteunt Jan-Willem met zijn kennis en ervaring van litigation andere teams binnen kantoor, zoals het arbeidsrechtteam en het IT, IE en privacy team.

 


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het Coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!