Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Onlangs heeft ORnet, hét platform voor de medezeggenschap, onderzoek verricht naar partijen die door de medezeggenschap (ondernemingsraden) worden ingeschakeld voor training, begeleiding en advies. Ondernemingsraden kunnen en mogen specialisten inschakelen om ervoor te zorgen dat zij voldoende impact kunnen uitoefenen op het beleid van de onderneming. De Clercq Advocaten Notariaat heeft in de categorie advocatenkantoren de tweede plaats behaald! Dat betekent dat wij als kantoor door ondernemingsraden als Partner of Choice en dus als specialist worden gezien op het gebied van medezeggenschap. Daar zijn wij heel trots op! Hoe kijken wij dan eigenlijk naar de medezeggenschap?

In een interview met Jac Janssen, hoofdredacteur van ORnet, mocht ik onze visie op medezeggenschap toelichten. Daar hoefde ik niet lang over na te denken: medezeggenschap doe je samen! Dat is onze passie en altijd ons uitgangspunt. Bestuurder en ondernemingsraad hebben de gezamenlijke taak en daarmee ook het gezamenlijke belang de medezeggenschap effectief te laten functioneren. Dat betekent dat de bestuurder medezeggenschap een goede plaats geeft in de onderneming, zodat de medezeggenschap kan bijdragen aan zorgvuldige besluitvorming met oog voor de onderneming én de medewerkers. Als dit proces goed verloopt, dan ontstaat er draagvlak voor het beleid en de besluiten van de bestuurder. Wat heb je daarvoor nodig? Een goede basis met kennis over medezeggenschap, inclusief de rechten en plichten die voortvloeien uit onder andere de Wet op de ondernemingsraden, maar vooral duidelijke afspraken over de samenwerking en de wijze waarop binnen de onderneming invulling wordt gegeven aan medezeggenschap. Wij reiken de ingrediënten voor deze samenwerkingsafspraken graag aan en op deze wijze dragen wij bij aan goede medezeggenschap binnen ondernemingen. Het volledige interview is hier te lezen.

Vragen of ook eens brainstormen over de medezeggenschap binnen de onderneming? Neem gerust contact op!

Renate Vink-Dijkstra

Advocaat/Partner Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen

Is  sprake van een werknemer of een zelfstandige? Een vraag die nog steeds, en wellicht zelfs meer, actueel is. Zo ook in het geval van 18 Amsterdamse depothouders. Is de overeenkomst met uitgever Mediahuis een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht? Welke factoren spelen daarbij een rol? En wat heeft deze kwalificatie tot gevolg? In dit blog licht ik deze uitspraak toe.

Wanneer is er sprake van een arbeidsovereenkomst?

Van een arbeidsovereenkomst is sprake als de ene partij (de werknemer) zich verplicht om in dienst van de andere partij (de werkgever) gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten tegen loon. Voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst zijn met name de volgende elementen van belang:

  1. arbeid
  2. loon
  3. gezagsverhouding (‘in dienst van’)

Bij het beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomsten moeten twee fasen worden onderscheiden: 1) de uitlegfase en 2) de kwalificatiefase.

In de uitlegfase wordt vastgesteld welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen. In de kwalificatiefase moeten deze vastgestelde rechten en plichten worden getoetst aan de definitie van de arbeidsovereenkomst. Daarbij wordt ook  gekeken naar hoe partijen de overeenkomst uitvoeren.

Het voorgaande betekent dat ook al dachten partijen in eerste instantie geen arbeidsovereenkomst te hebben gesloten, achteraf toch kan worden geconcludeerd dat daarvan sprake is. Of partijen bedoeld hebben om een arbeidsovereenkomst te sluiten is niet van belang. Overwegingen als ‘Deze overeenkomst heeft niet te gelden als een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 e.v. BW’ zijn dan ook niet zinvol. De vaststelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst brengt arbeidsrechtelijke (en verstrekkende) gevolgen met zich mee. Er kan in dat geval namelijk aanspraak worden gemaakt op bijvoorbeeld minimumloon, vakantiegeld, minimumaantal vakantiedagen, loondoorbetaling tijdens ziekte, ontslagbescherming en ook de CAO verplichtingen voor werkgevers.

De Amsterdamse depothouders: wat zijn de feiten?

Een depothouder heeft met Mediahuis een overeenkomst gesloten op grond waarvan hij verantwoordelijk was voor de bezorging van de middagkranten.

In deze overeenkomst is opgenomen dat de bezorgadministratie voor wat betreft de bezorgers waarmee de depothouders samenwerken wordt uitbesteed aan Florijn Beheer (onderdeel van Mediahuis). Ook zijn er algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. Hierin staat onder meer dat partijen nadrukkelijk beogen geen arbeidsovereenkomst aan te gaan, het de depothouder vrij staat zich te laten vervangen (waarbij de depothouder volledig verantwoordelijk blijft voor de uitvoering van de werkzaamheden) en hij steeds verantwoordelijk is voor de naleving van de geldende wettelijke voorschriften, zoals de Arbeidstijdenwet.

De depothouder is volgens de algemene voorwaarden verantwoordelijk voor het tijdig en juist doen bezorgen van de dagbladen, het behandelen en afhandelen van bezorgklachten, het verzorgen van de bij het depot behorende administratie, het aangaan van overeenkomsten met hulppersonen (zoals bezorgers) en zorgdragen voor een adequate beloning conform de door Mediahuis gegeven richtlijnen, naast het zorgdragen voor een goede gang van zaken op het depot en een veilige en gezonde werkomgeving. Ook staat in de algemene voorwaarden dat de depothouder de administratie voor de hulppersonen kan uitbesteden aan Florijn (onderdeel van Mediahuis), die dan de lonen namens de depothouder aan de bezorgers zal betalen. Een depot van Mediahuis wordt gemonitord door een rayonmanager. Hij is het aanspreekpunt voor de depothouders in zijn rayon en geeft de aanwijzingen van Mediahuis door.

Vanwege stijgende kosten voor de middagbezorging en de dalende oplage hebben Mediahuis en DPG Media besloten om hun kranten NRC en Parool niet meer in de middag te bezorgen. De bezorging van de middageditie met de bijbehorende werkzaamheden kwam om die reden te vervallen. Als gevolg daarvan heeft Mediahuis de overeenkomst met de depothouder opgezegd tegen 1 januari 2022. De depothouder maakte vervolgens bezwaar tegen de opzegging en stelde onder meer dat tussen hem en Mediahuis  een arbeidsovereenkomst is gesloten die daarom niet zomaar mocht worden opgezegd.

Wat oordeelt de rechter?

Uitlegfase

Allereerst stelt de rechter de overeengekomen rechten en verplichtingen vast. De depothouder verrichte werkzaamheden voor Mediahuis en daar stond een vergoeding aan de depothouder tegenover. Hoewel de depothouder op papier de volledige verantwoordelijkheid had over het reilen en zeilen op het depot, bepaalde Mediahuis in vergaande mate de wijze waarop de depothouders de werkzaamheden dienden uit te voeren. De tijden waarop, de werkwijze en hoe de dagbladen werden bezorgd, werden door Mediahuis bepaald. Via Mediahuis werden de arbeidsvoorwaarden van de feitelijke bezorgers ook bepaald. Daarnaast had Mediahuis onder meer invloed op de werving en selectie van deze bezorgers en bepaalde zij ook welke bezorgers ontslagen zouden moeten worden. De hele administratie rond het depot moest volgens de richtlijnen van Mediahuis en het door haar beschikbaar gestelde materiaal worden gedaan, terwijl Mediahuis speciaal daarvoor haar afdeling Florijn in het leven heeft geroepen. De rayonmanager van Mediahuis hield er daarbij toezicht op dat de door Mediahuis gewenste werkwijze omtrent het depot – dat voor depothouders niet onderhandelbaar was – werd nageleefd. Verder werden de werkzaamheden uitgevoerd in een door Mediahuis ter beschikking gestelde ruimte.

Kwalificatiefase: arbeidsovereenkomst!

De vastgestelde rechten en plichten  voldoen aan de definitie  een arbeidsovereenkomst. Mediahuis oefende een dusdanig vergaande invloed uit op alles wat er in de distributieketen gebeurt (van depothouder tot aan de bezorgers), dat de depothouder (en ook de bezorgers) werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. De rechter ziet deze depothouders als leidinggevenden van het depot, onder de verantwoordelijkheid van Mediahuis. Het feit dat een depothouder zich bij afwezigheid mag laten vervangen legt hiertegenover te weinig gewicht in de schaal. Zeker omdat deze vervanging feitelijk alleen onderling kon worden geregeld. De rechter gaat ook voorbij aan het feit dat in de algemene voorwaarden is opgenomen dat de overeenkomst niet heeft te gelden als een arbeidsovereenkomst.

Er is dus sprake van een arbeidsovereenkomst tussen Mediahuis en de depothouder. Mediahuis heeft deze arbeidsovereenkomst niet geldig opgezegd.

Wat zijn de gevolgen?

Deze conclusie is niet zonder gevolgen. De rechter oordeelt dat Mediahuis gelet op de ongeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst een aantal vergoedingen is verschuldigd aan de depothouder, namelijk 1) een gefixeerde schadevergoeding (voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn), 2) de wettelijke transitievergoeding en 3) een billijke vergoeding. Dat laatste, omdat de arbeidsovereenkomst niet eenzijdig mocht worden beëindigd zonder tussenkomst van het UWV of kantonrechter. Dit komt in totaal op een bedrag ter hoogte van € 10.758,42 bruto.

Voor wat betreft de billijke vergoeding merkt de rechter op dat de middagbezorging is verplaatst naar de ochtend, zodat zijn inkomsten over de ochtend (deels) zijn gestegen. Ook heeft Mediahuis andere werkzaamheden aangeboden, welke de depothouder heeft afgewezen. Daarnaast weegt de rechter mee dat Mediahuis naar verwachting desgevraagd een ontslagvergunning had gekregen, gelet op het vervallen van de werkzaamheden in de middagbezorging. De arbeidsovereenkomst had om die reden dan niet lang meer geduurd.

Amsterdamse depothouder is niet de enige…

Ook de andere 17 Amsterdamse depothouders hebben volgens de rechter een arbeidsovereenkomst. Veel depothouders hebben soortgelijke overeenkomsten, waarbij ervan uit wordt gegaan dat zij geen werknemers zijn. Met deze uitspraak kunnen ook zij terecht betogen dat zij ook een arbeidsovereenkomst hebben. Dit kan dus enorme (financiële) gevolgen hebben voor organisaties zoals Mediahuis. Wordt vervolg dus.

Vragen?

Heeft u vragen over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst? Neem contact op met Jaouad Seghrouchni, advocaat Arbeidsrecht, Medezeggenschap en Pensioen en specialist op het gebied van flexibele arbeid.

Lees ook:

Equity Partner van Deloitte is ook volgens het gerechtshof geen werknemer!

Uberchauffeurs zijn toch geen ondernemers, maar werknemers!

Webwinkel Wehkamp heeft vanwege beloningsdiscriminatie maar liefst € 113.000,- betaald aan een vrouwelijke bedrijfsjurist. Wehkamp wacht daarmee het oordeel van het Gerechtshof niet af en steekt alvast de hand in eigen boezem.

Feiten

De vrouwelijke bedrijfsjurist was op 1 april 2019 bij Wehkamp in dienst getreden tegen een salaris van € 4.400. Zij had op dat moment vijf jaar ervaring als advocaat en één jaar als bedrijfsjurist. Haar directe mannelijke collega, die op 1 augustus 2019 in dienst was getreden als bedrijfsjurist, had drie jaar werkervaring als bedrijfsjurist en verdient € 5.400.

Nadat de vrouwelijke bedrijfsjurist dit beloningsverschil meerdere keren aan de orde had gesteld, wordt het salaris uiteindelijk met ingang van 1 januari 2021 gelijkgetrokken met dat van haar mannelijke collega. Niet lang daarna meldt de leidinggevende dat er twijfels zijn over haar functioneren. Uiteindelijk treedt de vrouwelijke bedrijfsjurist op 1 oktober 2021 ziek uit dienst, waarna zij zich tot de kantonrechter wendt wegens vermeende beloningsdiscriminatie.

Bij de kantonrechter wordt de vrouwelijke bedrijfsjurist in het ongelijk gesteld omdat er sprake zou zijn van een objectief gerechtvaardigde reden, namelijk (relevante) werkervaring. De vrouwelijke bedrijfsjurist laat het daar echter niet bij en gaat in hoger beroep en voert tegelijkertijd een procedure bij het College voor de Rechten van de Mens. Het College meent dat er wél sprake is van beloningsdiscriminatie.

Naar het oordeel van het College is Wehkamp er niet in geslaagd om het beloningsverschil tussen de vrouwelijke bedrijfsjurist en haar mannelijke collega te rechtvaardigen met objectieve factoren, zoals (relevante) werkervaring. Ten overvloede wordt nog overwogen dat, zelfs als aangenomen zou worden dat de werkervaring van de mannelijke bedrijfsjurist inhoudelijk beter aansloot bij de te vervullen functie van bedrijfsjurist bij Wehkamp, dit geen beloningsverschil kan verklaren. Laat staan een verschil van € 1000,- bruto per maand. De vrouwelijke bedrijfsjurist had immers maar liefst vijf jaar ervaring als advocaat en één jaar als bedrijfsjurist, terwijl de mannelijke bedrijfsjurist drie jaar werkervaring had als bedrijfsjurist.

Europese maatregelen tegen beloningsdiscriminatie

In de strijd tegen beloningsdiscriminatie heeft de Europese Commissie op 4 maart 2021 een richtlijnvoorstel ingediend ter versterking van de toepassing van het beginsel van gelijke beloning van mannen en vrouwen voor gelijke arbeid. Met dit voorstel beoogt de Europese Commissie door middel van beloningstransparantie en handhavingsmaatregelen de loonkloof tussen mannen en vrouwen te verkleinen.

Inmiddels hebben de Raad van De Europese Unie en het Europees Parlement een standpunt over dit richtlijnvoorstel ingenomen, waardoor zij nu gezamenlijk tot een definitieve tekst voor de richtlijn zullen komen. Na een definitief akkoord krijgen de EU-lidstaten in beginsel twee jaar de tijd om het richtlijnvoorstel in hun nationale wetgeving te implementeren.

Voor het Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk (TAP) hebben Renate Vink-Dijkstra en ikzelf onderzocht welke rol voor de Nederlandse ondernemingsraad zou kunnen zijn weggelegd bij implementatie van de voorgestelde maatregelen inzake beloningstransparantie en de handhaving daarvan.

Het gehele artikel kunt u hier lezen. Wilt u hierover meer weten? Neem gerust contact met ons op.

Renate Vink-Dijkstra, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Guus Wife, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Arriva Personenvervoer Nederland B.V. was van plan de Vakantie- en Verlofregeling te wijzigen door een “verlofplafond” in te voeren. Dit om tijdens piekperiodes de vaste dienstregeling te kunnen blijven draaien. De COR (centrale ondernemingsraad) stemde niet in met de voorgestelde wijziging. Arriva heeft vervolgens de kantonrechter gevraagd vervangende toestemming te verlenen.

Waar gaat het om?

Arriva rijdt in de maanden juli en augustus altijd een afgeschaalde dienstregeling. Hierdoor is het in die periode voor de chauffeurs mogelijk om verlof op te nemen. In de maanden juni en september, rijdt Arriva weer de reguliere dienstregeling en ontstaan er geregeld problemen als teveel werknemers tegelijkertijd verlof willen opnemen. Ook leidt een hoog verlofpercentage tot onrust en onvrede onder de werknemers die niet op vakantie zijn omdat zij dan extra hard moeten werken en soms zelfs verlofdagen moeten inleveren. Om die reden stelde Arriva voor een bovengrens af te spreken waarbij in beginsel zou gaan gelden dat maximaal 11% van het personeel tegelijk verlof mag opnemen. Met name de werknemers van regio Zuid verzetten zich tegen de wijziging, omdat zij een onvoorwaardelijk recht hadden om verlofdagen op te nemen in iedere gewenste periode.

De COR stelt dat een maximaliseringsregel voor vakantie en verlof schuurt met het wettelijke (en Europese) uitgangspunt dat een werknemer vakantie moet kunnen opnemen wanneer hij dat wil. Volgens de COR zijn andere oplossingen denkbaar, zoals het aantrekken van extra personeel, een betere planning om problemen in piekperiodes te voorkomen en onderling overleg. Bovendien zou de grens van 11% maximale verlof afwezigheid arbitrair en discutabel zijn.

Hoe ziet de toets van de kantonrechter bij het vragen om vervangende toestemming uit?

Op grond van art. 27 lid 4 WOR geldt dat eerst een belangenafweging moet plaatsvinden waarbij de argumenten van Arriva (voor het voorgenomen besluit) en de argumenten van de COR (om zijn instemming hieraan te onthouden) inhoudelijk tegen elkaar worden afgewogen. Dit wordt wel de ‘redelijkheidstoets’ genoemd. De kantonrechter wijst er in deze procedure op dat vaste lijn in de jurisprudentie is dat de kantonrechter zich terughoudend opstelt bij de beoordeling van de (on)redelijkheid van de wijze waarop de OR van zijn instemmingsrecht gebruik maakt. Dit vanwege de aard van het aan de OR verleende instemmingsrecht en de strekking van art. 27 lid 4 WOR.  Wegen de argumenten van de ondernemer zwaarder, dan zal het verzoek worden toegewezen. Als de argumenten van de OR zwaarder wegen dan zal het verzoek worden afgewezen. Als de inhoudelijke argumenten van de OR en de ondernemer even zwaar wegen, dan zal geen vervangende toestemming worden gegeven, tenzij de ondernemer kan aantonen dat er zwaarwegend bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen zijn, die het voorgenomen besluit noodzakelijk maken (de zwaarwegende redenen toets). Deze twee stappen moeten goed uit elkaar worden gehouden.

De kantonrechter heeft ten aanzien van de weging van de wederzijdse argumenten en belangen geoordeeld dat het niet onredelijk is dat de werknemers, vertegenwoordigd door de COR, bezwaar maken tegen de wijziging. Dit vanwege de volgende omstandigheden:

Arriva heeft vervolgens nog betoogd dat er sprake is van zwaarwegende belangen die het besluit vergen. Hoewel het uitgangspunt is dat de kantonrechter niet op de stoel van de ondernemer gaat zitten, blijkt dit in de praktijk een zware toets. Zo ook in dit geval waar de kantonrechter onder meer oordeelde dat de huidige krapte op de arbeidsmarkt niet kan worden meegewogen als een zwaarwegend bedrijfseconomisch argument voor Arriva omdat het probleem om tegenwoordig (goed) personeel te vinden een algemeen maatschappelijk probleem is en het volgens de kantonrechter te ver gaat om van het personeel te verwachten dat zij rechten prijsgeven om mogelijke sancties van de concessieverlener te voorkomen.

Conclusie

Bezint eer ge begint. Als een OR niet wenst in te stemmen met een instemmingsverzoek, tot wijziging van een arbeidsvoorwaardelijke regeling is dat vaak niet alleen vanwege de inhoud maar met name ook vanwege een verstoorde werkrelatie. Wij adviseren dan ook altijd de medezeggenschap in een vroeg stadium te informeren en bij de besluitvorming te betrekken, hem mee te laten denken over oplossingen en alternatieven en goede (proces)afspraken te maken. De ervaring leert dat deze investering zich meestal terugbetaalt. Als de samenwerking toch uit de rails loopt, kan mediation ook helpen. Dat hoeft niet altijd iets groots en meeslepends te zijn. Soms helpt een gesprek met een onafhankelijke gespreksleider al om de kou uit de lucht te halen en de neuzen weer dezelfde kant uit te laten wijzen. Bestuurder en OR hebben immers een gedeeld belang: de continuïteit van de organisatie en daarmee het belang van de werknemers. Wij helpen bestuurders en OR-ren hier graag bij, als adviseurs en als mediator.

Ernst van Win, Advocaat/partner/mediator Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, Barbara van Dam-Keuken, juridisch medewerker

De letterlijke tekst van de ontslagbrief is niet steeds van doorslaggevende betekenis. Waar het om gaat is of voor de werknemer aanstonds duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Dit blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad op 23 september 2022.

Wat was er aan de hand?

De werknemer was sinds 2011 werkzaam als projectleider. Bij brief van 25 april 2019 heeft de werkgever aangekondigd werknemer op staande voet zal ontslaan als hij niet uiterlijk op 30 april 2019 een door de werkgever opgestelde vaststellingsovereenkomst ondertekend. In deze brief is als reden voor het ontslag op staande voet opgenomen:

(…) Ik heb over de periode van 14 maart 2019 tot 15 april 2019 aan de hand van de ritadministratie van het door u gebruikte voertuig met [kenteken] het volgende geconstateerd:

    1. U bent in afwijking van de planning en in afwijking van uw maandelijkse uren opgave regelmatig feitelijk elders geweest en kennelijk in ieder geval niet op de geplande werkplek aanwezig geweest.
    2. Over de genoemde periode bent u circa 40 uur (bijna een volledige werkweek) tijdens werktijd elders geweest en kennelijk niet bezig geweest met de aan u opgedragen werkzaamheden.
    3. U heeft een onjuiste opgave gedaan van de maandelijkse urenstaten.

Het niet aanwezig zijn op het werk en het doen van een onjuiste opgave voor wat betreft het maandelijkse urenoverzicht hebben het vertrouwen dat [werkgever] in u had volledig en onherstelbaar geschaad. (…)

Op 30 april 2019 stuurt de werkgever werknemer een e-mail met daarin de mededeling dat werknemer op staande voet is ontslagen omdat hij de vaststellingsovereenkomst niet heeft ondertekend. De kantonrechter en het hof hebben het ontslag op staande voet rechtsgeldig geoordeeld. Het hof oordeelde dat de door werkgever in de ontslagbrief vermelde ontslagredenen er gezamenlijk in de kern op neerkomen dat werknemer, in afwijking van de planning en van zijn urenopgave, in voornoemde periode een substantieel aantal uren te weinig voor werkgever heeft gewerkt. Dat levert volgens het hof in dit geval voldoende grond op voor ontslag op staande voet.

Cassatieberoep

In cassatie gaat het over de mededelingseis bij ontslag op staande voet. In de brief van werkgever wordt namelijk als reden voor het ontslag op staande voet de 40 verzuimuren gegeven. Het hof stelde maar 17,5 ongeoorloofde verzuimuren vast. Het principaal beroep zoekt aansluiting bij de strenge leer die geldt wanneer maar een deel van de meegedeelde dringende reden in rechte komt vast te staan. Volgens Advocaat-Generaal  Van Peursem wordt over het hoofd gezien dat er meer is meegedeeld als dringede reden dan het enkele verzuim van 40 uur.

Parket van de Hoge Raad

In de conclusie van het Parket van de Hoge Raad (klik hier voor de volledige conclusie)  wordt aandacht besteed aan de mededelingseis. In het door de werknemer ingestelde principale cassatieberoep wordt geklaagd dat het hof de strenge regels voor de mededelingseis bij ontslag op staande voet heeft miskend. Het hof heeft namelijk beslist dat verzuim van ca. 17,5 uur ook een rechtsgeldig ontslag op staande voet oplevert, terwijl in de ontslagbrief wordt gesproken van ca. 40 uur. Naar het oordeel van de A-G kan dat gelet op de omstandigheden geen doel treffen.

Het hof heeft de elementen a., b. en c. gezien als samenhangend feitencomplex dat aan werknemer wordt verweten. Het hof oordeelt dat de in de brief vermelde ontslagredenen er gezamenlijk in de kern op neer komen dat werknemer in afwijking van de planning en van zijn urenopgave in genoemd tijdvak een substantieel te weinig aantal uren voor werkgever heeft gewerkt. Dat lijkt de A-G een alleszins houdbare uitleg, die in overeenstemming is met de strenge rechtspraak over de mededelingseis. De mededelingseis is in het leven geroepen zodat de werknemer zijn of haar standpunt over het ontslag kan bepalen. De mededeling hoeft niet steeds met zoveel woorden te zijn gedaan, maar kan ook besloten liggen in gedragingen waarover bij de wederpartij geen enkele twijfel kan bestaan. De letterlijke tekst van de ontslagbrief is niet steeds van doorslaggevende betekenis, waar het om gaat is of voor de werknemer (aanstonds) duidelijk is welke dringende reden tot de opzegging heeft geleid. Daar was hier zeker sprake van: substantieel ongeoorloofd verzuimen én onjuiste opgave doen van de maandelijkse urenstaten.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad heeft de klachten over de beschikkingen van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die beschikkingen. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen.

Advies

Hoewel het in deze kwestie goed heeft uitgepakt voor de werkgever, is het advies om de ontslagreden zorgvuldig te formuleren. De door werkgever medegedeelde reden is de ontslagreden en díe reden moet dan ook worden bewezen. Dit luistert heel nauw. Let er dus goed op wat je opschrijft als reden voor het ontslag op staande voet.

Vragen?

Heeft u vragen over het ontslag op staande voet? Neem dan gerust contact op!

Henriëtte van Baalen, Advocaat/partner Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen.

Het komt regelmatig voor dat arbeidsovereenkomsten worden beëindigd met wederzijds goedvinden door middel van een beëindigingsovereenkomst. Daarbij  kan het verleidelijk zijn om de einddatum van de arbeidsovereenkomst zo vroeg mogelijk te zetten.  Als de werknemer hier vrijwillig mee instemt, scheelt dat toch weer een maand (of meer) salaris. Maar let op: rekent u zich als werkgever niet te snel te rijk, want dit is namelijk niet altijd zonder risico! Dat blijkt uit een zaak die zich recent voordeed bij de rechtbank Rotterdam.

Wat is er gebeurd?

Werkneemster is sinds juli 2014 in dienst bij een familiebedrijf dat zich bezig houdt met het maken van beschuit, koekjes en ander houdbaar banketbakkerswerk. Werkneemster werkt hier als medewerker Inpak. Op 18 maart 2022 krijgt werkneemster een beëindigingsovereenkomst overhandigd. Onduidelijk is wat de achterliggende reden daarvan is. Werkneemster vraagt aan werkgever of zij met deze beëindigingsovereenkomst (direct) recht heeft op een WW-uitkering. De werkgever beantwoordt dit bevestigend.

Werkneemster ondertekent de beëindigingsovereenkomst waarin 21 maart 2022 als einddatum is opgenomen. Zij vraagt vervolgens een WW-uitkering aan. Per brief bericht UWV haar dat zij tot en met 31 mei 2022 geen WW-uitkering ontvangt, omdat tot en met die datum een opzegtermijn in acht genomen had moeten worden. Per e-mail van 4 mei 2022 vernietigt werkneemster de beëindigingsovereenkomst wegens dwaling en/of misbruik van omstandigheden. Zij sommeert de werkgever om haar loon vanaf 31 maart 2022 aan haar te betalen. Verder meldt zij zich ziek en stelt zij werkgever aansprakelijk voor alle geleden en nog te lijden (psychische) schade. Werknemer stelt dat sprake is (geweest) van grensoverschrijdend gedrag van collega’s en een onveilige werkomgeving. Werkgever heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

Werkgever verzoekt de kantonrechter vervolgens om de arbeidsovereenkomst van werkneemster te ontbinden.

Wat oordeelt de kantonrechter?

De kantonrechter bekijkt eerst of de beëindigingsovereenkomst daadwerkelijk vernietigd kan worden op grond van dwaling of misbruik van omstandigheden. Zolang de beëindigingsovereenkomst niet rechtsgeldig is vernietigd, bestaat er geen arbeidsovereenkomst meer. Van misbruik van omstandigheden bij het tot stand komen van de beëindigingsovereenkomst is volgens de kantonrechter geen sprake. Er zijn geen bijzondere omstandigheden waardoor werkneemster werd bewogen om de beëindigingsovereenkomst te ondertekenen, terwijl werkgever wist of had moeten begrijpen dat zij werkneemster hadden moeten tegenhouden om de beëindigingsovereenkomst te ondertekenen.

De kantonrechter is van oordeel dat er wel sprake is van dwaling. Werkgever heeft werkneemster onjuist geïnformeerd over de ingangsdatum van haar WW-uitkering. Werkgever geeft daarover tijdens de zitting aan dat hij niet wist dat werkneemster pas met ingang van 1 juni 2022 een WW-uitkering zou krijgen. Omdat werkneemster expliciet gevraagd heeft naar de gevolgen van de beëindigingsovereenkomst voor een WW-uitkering, gaat de kantonrechter ervan uit dat werkneemster niet met een beëindiging per 21 maart 2022 akkoord zou gaan, maar wel met een beëindiging per 1 juni 2022. Om die reden is de kantonrechter van oordeel dat de beëindigingsovereenkomst alleen ten aanzien van de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet worden vernietigd, in die zin dat de einddatum niet op 21 maart 2022 maar op 1 juni 2022 wordt gesteld. Werkgever moet het loon over de periode van 21 maart 2022 tot 1 juni 2022 inclusief vakantietoeslag daarom aan werkneemster betalen.

Lessen voor de praktijk

Uit bovengenoemde uitspraak wordt helder dat u zich als werkgever niet rijk kunt rekenen door een einddatum met de werknemer af te spreken voor het einde van de opzegtermijn. U moet de werknemer informeren over de gevolgen van de beëindigingsovereenkomst voor de WW-uitkering, zeker als een werknemer daar om vraagt. Dat volgt ook uit de plicht van de werkgever om zich als goed en zorgvuldig werkgever op te stellen. U kunt de werknemer bijvoorbeeld ook adviseren om juridisch advies in te winnen over de beëindigingsovereenkomst. Daar kunt u eventueel financieel gezien in bijdragen, als onderdeel van deze beëindigingsovereenkomst. Zo kunt u eventuele (kostbare) procedures achteraf voorkomen!

Vragen?

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact met ons op!

Laura Gringhuis, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Sietske Bos, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

De Hoge Raad heeft onlangs geoordeeld dat het ontslag van een medewerkster van ROC Nijmegen wegens een verstoorde arbeidsverhouding had moeten worden getoetst aan de criteria die het Europees recht  stelt aan het beperken van de vrijheid van meningsuiting. De medewerkster in kwestie had een nogal kritisch boek geschreven en gepubliceerd over haar ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs binnen het ROC waar zij werkzaam was. De binnen het team ontstane onrust over de inhoud van het boek en met name de wijze waarop werkneemster en het ROC daarmee zijn omgegaan, hebben uiteindelijk geleid tot ziekte en het ontslag van werkneemster. Het is opmerkelijk dat noch de kantonrechter in eerste aanleg, noch het gerechtshof in hoger beroep hebben getoetst of en in hoeverre er sprake was van een causaal verband tussen de uitingen van werkneemster en het ontbindingsverzoek en daarmee een inbreuk op het Europese recht van vrijheid van meningsuiting.

Wat was er aan de hand?

De eerste reactie van ROC op de aankondiging van werkneemster dat zij een boek zou schrijven over haar ervaringen met gepersonaliseerd onderwijs binnen het ROC waren nog positief. Er werd haar gemeld dat het haar vrij stond te schrijven wat zij wilde, zeker als het op persoonlijke titel zou zijn. Men wenste haar veel succes en inspiratie. Vervolgens werd zij erop gewezen dat ROC aan die vrijheid wel degelijk een aantal grenzen stelde. Die grenzen vloeiden voort uit de verplichtingen van goed werknemerschap, de Gedragscode en de nieuwe privacywetgeving. Daarnaast gaf het ROC aan te verwachten dat zij respectvol met studenten en collega’s zou omgaan, zou voorkomen dat relaties met collega’s dan wel studenten op scherp komen te staan en dat de vertrouwensband tussen docent en student en medewerkers onderling door de publicatie niet mocht worden beschaamd.

Het boek met de titel ‘Wanneer krijgen we weer les. De opmerkelijke praktijk van gepersonaliseerd onderwijs’ leidde, gezien de titel, niet geheel onbegrijpelijk tot onrust onder de collega’s, die met deze methode werkten. Er zijn vervolgens  gesprekken geweest tussen partijen en het ROC heeft werkneemster (na inschakeling van een jurist) schriftelijk een aantal kritiekpunten toegelicht. Als werkneemster geen gehoor zou geven aan het verzoek van ROC om haar werkzaamheden tijdelijk neer te leggen, dan zou zij worden geschorst. Toen een mediationtraject zonder resultaat is beëindigd en herplaatsing van werkneemster binnen ROC niet mogelijk was, heeft ROC de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond).

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in hoger beroep de beschikking van de kantonrechter voor wat betreft de ontbinding, de toekenning van de transitievergoeding en de compensatie van de proceskosten bekrachtigd. Daarnaast heeft het gerechtshof werkneemster wel en in afwijking van de kantonrechter een billijke vergoeding toegekend van € 40.000,- bruto,  omdat ROC ernstig verwijtbaar gehandeld zou hebben.

Naar aanleiding van deze uitspraak zijn er kamervragen gesteld en is er een motie aangenomen met als strekking dat het kabinet verzocht wordt in overleg te gaan met docenten, hun beroepsorganisaties en vakbonden om te kijken hoe de positie van docenten waar het gaat om vrijheid van meningsuiting en het voeren van debat over het docentschap ten opzichte van hun werkgever versterkt kan worden.

Vrijheid van meningsuiting

Werkneemster gaat vervolgens in cassatie bij de Hoge Raad. In dit blog wordt verder met name ingegaan op de klacht van werkneemster die ziet op een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. In haar conclusie heeft Advocaat-Generaal (AG) mr. R.H. de Bock in duidelijke taal dit leerstuk aan de hand van jurisprudentie van het EHRM uitgewerkt en aangegeven welke toetsingscriteria voor de verwijzende rechter in dit kader relevant zijn. In deze kwestie draait het met name om art. 10 EVRM, dat ziet op de vrijheid van meningsuiting. De AG wijst er in haar conclusie op dat uit rechtspraak van het EHRM (Europees Hof voor de Rechten van de Mens) volgt dat een dergelijke (verdrags)bepaling ook van toepassing kan zijn als twee private partijen een geschil hebben over de vrijheid van meningsuiting. Zo zijn er verschillende voorbeelden, waarin ontslag na een meningsuiting van de werknemer werd beschouwd als een inbreuk op art. 10 EVRM. Concreet betekent dit dat in deze kwestie de Nederlandse rechter de taak heeft om na te gaan of er in de relatie ROC en de werkneemster sprake is van een inmenging in de vrijheid van meningsuiting en, als dat het geval is, een goed gefundeerde afweging te maken tussen de vrijheid van meningsuiting en andere belangen die hier een rol spelen. Wil sprake zijn van een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting, dan moet er (voldoende) causaal verband zijn tussen de uiting en de sanctie. Het EHRM heeft in de zaak Baka versus Hongarije uit 2014 ((appl. no. 20261/12) al eerder geoordeeld dat voor het vaststellen van het causaal verband moet worden gekeken naar de opeenvolging van de gebeurtenissen, bezien in hun totaliteit. Die leveren al snel het vermoeden van het bestaan van een causaal verband op, aldus het Europese hof. Essentieel hierbij is dat het vervolgens aan de werkgever, die de sanctie heeft opgelegd, is om de schijn van dit causaal verband weg te nemen. Het is dan ook primair de taak van de Nederlandse rechter om een gedetailleerde analyse van de feitelijke gang van zaken te maken en daar niet te snel over heen te stappen, zoals het gerechtshof heeft gedaan.

Hoe nu verder?

AG De Bock geeft in haar conclusie alvast een voorzet. Zij meent dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft miskend dat het ontbindingsverzoek van ROC wegens een verstoorde arbeidsverhouding met werkneemster niet los is te zien van de publicatie van haar boek. Het hof heeft immers zelf gesteld dat “het ontbindingsverzoek een reactie vormt op de gevolgen die de inhoud van het boek heeft op de interne verhoudingen en werkrelaties”.  De publicatie is daarmee een essentiële schakel in de causale keten van gebeurtenissen, die geleid hebben tot het ontbindingsverzoek. Maar daarmee zijn we er nog niet. Uit rechtspraak van het EHRM blijkt ook dat degene die gebruik maakt van zijn recht op vrijheid op meningsuiting rekening moet houden met de rechten en gevoelens van anderen en dat meningsuitingen die in een andere context wel toelaatbaar zijn, dat in de context van een arbeidsverhouding niet altijd zijn. Dit betekent dat als het gaat om uitingen van een werknemer, die gevolgd zijn door een sanctie van de werkgever, de rechter in ieder geval de volgende omstandigheden moet meewegen:

Kortom, een afweging van alle omstandigheden en de proportionaliteit van de sanctie, die wordt opgelegd zullen een rol in het oordeel van de rechter moeten innemen.

AG De Bock meent dat de vrijheid van meningsuiting van de werkneemster hier wel degelijk in het geding is, omdat het ontbindingsverzoek wegens een verstoorde arbeidsrelatie niet anders kan worden gezien dan als een gevolg van en de reactie op de publicatie van het boek. Het is vervolgens aan de rechter om te onderzoeken of deze inmenging voldoet aan de in art. 10 EVRM gestelde vereisten en of ontslag als maatregel wel gerechtvaardigd is.

Daarbij is dus een belangrijke rol weggelegd voor het ROC, dat met goede argumenten zal moeten aankomen om de schijn van het causaal verband tussen de publicatie van het boek door de werkneemster en het ontslag van de werkneemster weg te nemen.

Daarbij zal zeker ook worden gekeken- zo schatten wij in  naar de inspanningen van de werkgever en werknemer na de kritische meningsuiting om de ontstane verstoring van de verhoudingen te helen. Gedacht kan worden aan het voorstellen van een mediationtraject. Dat is hier overigens ook geweest, maar duidelijk zonder succes.

Het belang van  vrijheid van meningsuiting is evident. Werknemers mogen in beginsel kritiek uitoefenen ook op hun werkgever, mits daar bij de fatsoensnormen niet worden overschreden. Ontslag is een ultimum remedium, waartoe niet lichtvaardig moet worden overgegaan. Dat betekent in ieder geval dat het causaal verband tussen de uiting en de gebeurtenissen daarna  zorgvuldig moet worden gescheiden van een ontstane verstoorde arbeidsverhouding. Het is dan ook van belang dat in dergelijke trajecten zeer zorgvuldig, met inachtneming van ieders rechten, verplichtingen en belangen wordt geopereerd. Bij deze balanceer act assisteren en adviseren wij u graag.

Ernst van Win, Advocaat/partner Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, Barbara van Dam-Keuken, juridisch medewerker

Het blijft een lastige vraag: wanneer vervallen nu de vakantierechten van een werknemer? Er zijn algemene verval- en verjaringstermijnen, maar daar zijn uitzonderingen op. Hoe zit het bijvoorbeeld wanneer de werknemer door ziekte geen vakantiedagen heeft opgenomen? Vervallen deze vakantierechten dan ook na verloop van tijd? Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft hier recent weer twee uitspraken over gedaan. In dit blog lichten wij deze uitspraken toe.

Wat zijn de algemene verval- en verjaringstermijnen?

Allereerst moet je daarvoor een onderscheid maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Werknemers krijgen een wettelijk aantal vakantiedag per jaar. Dit is vier keer de arbeidsduur per week. Een werknemer die 40 uur per week werkt, heeft dus per jaar recht op 20 vakantiedagen. Bovenwettelijke vakantiedagen zijn de dagen die u als werkgever bovenop deze wettelijke vakantiedagen aan uw werknemer toekent.

De vervaltermijn voor wettelijke vakantiedagen is zes maanden. In de praktijk betekent dit dat de aanspraak op wettelijke vakantiedagen over 2022 in beginsel vervalt op 1 juli 2023. Dit is anders wanneer de werknemer niet in staat is geweest om vakantiedagen op te nemen.

De bovenwettelijke vakantiedagen verjaren na vijf jaar. Deze termijn van vijf jaar begint te lopen na afloop van het jaar waarin ze zijn opgebouwd. Dit houdt dus in dat de aanspraak op opgebouwde bovenwettelijke vakantiedagen over 2022 verjaart op 1 januari 2028.

Wat als de werkgever de werknemer niet in staat stelt om vakantiedagen te genieten?

Daarvan was sprake in een zaak waarover de verwijzende rechter een vraag heeft gesteld aan Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU). Het oordeel van het HvJ EU komt er kortgezegd op neer dat de hiervoor genoemde algemene verjaringstermijnen niet gelden wanneer de werkgever de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld om dit recht uit te oefenen. Het doel achter de wettelijke vakantiedagen is gericht op de bescherming van de gezondheid van de werknemer. Wanneer een werkgever een werknemer niet in staat stelt om vakantiedagen op te nemen, en dan vervolgens deze vakantiedagen bij beëindiging van het dienstverband ook niet uitbetaalt met een beroep op de verjaringstermijn, profiteert hij van de verjaringstermijn ten nadele van de werknemer. De werkgever heeft in dat geval zichzelf geconfronteerd met een vordering van deze opgebouwde vakantiedagen. Het HvJ EU is van oordeel dat de werkgever moet voldoen aan zijn informatie- en aanmoedigingsverplichtingen richting de werknemer met betrekking tot het opnemen van vakantiedagen. U kunt meer over deze inspanningsverplichtingen lezen in het blog ‘Vakantiedagen vervallen niet zomaar na 6 maanden: werkgever heeft vergaande inspanningsplicht!’.

Wat als de werknemer door ziekte geen vakantiedagen heeft kunnen opnemen?

In twee andere zaken waarover de verwijzende rechters een vraag stelden aan het HvJ EU, was er sprake van een werknemer die door arbeidsongeschiktheid zijn/haar vakantiedagen niet heeft kunnen opnemen. Is het dan terecht dat de vakantiedagen vervallen? Het HvJ EU oordeelde als volgt. Het doel van het recht op jaarlijkse vakantie ziet aan de ene kant op het uitrusten van de werkzaamheden en aan de andere kant op een periode van ontspanning en vrije tijd. Zoals hiervoor aangegeven is dat van belang voor de gezondheid van de werknemer. Omdat het doel aan de ene kant ziet op het uitrusten van de werkzaamheden, oordeelt het HvJ EU dat er dan ook daadwerkelijk werkzaamheden verricht moeten zijn. Dit is anders in het geval van ziekte. Het intreden van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is in principe niet voorzienbaar en staat ook los van de wil van de werknemer. Dit verzuim moet om die reden als arbeidstijd worden aangemerkt, waarover de werknemer dan ook vakantiedagen opbouwt.

Ten aanzien van het vervallen van vakantiedagen wanneer een werknemer die deze door ziekte niet heeft kunnen opnemen, oordeelt het HvJ EU dat de werknemer in dat geval niet daadwerkelijk in staat is geweest om de vakantiedagen op te nemen en dat de vakantiedagen dan niet komen te vervallen. Wanneer er sprake is van specifieke omstandigheden kunnen de vakantiedagen  alsnog komen te vervallen. Hierbij kunt u denken aan de situatie waarin een werknemer meerdere jaren achter elkaar ziek is en daarmee een stuwmeer aan vakantiedagen heeft opgebouwd doordat hij deze niet kon opnemen. Wanneer de organisatie hierdoor (financieel) in moeilijkheden wordt gebracht, kan het zo zijn dat de vakantiedagen alsnog vervallen.

Tip!

Moedig uw werknemers aan om vakantiedagen op te nemen. Dat kan ten eerste uitval door bijvoorbeeld een burn-out voorkomen, maar dit voorkomt ook eventuele vorderingen tot uitbetaling van (veel) openstaande vakantiedagen. Er zijn werknemers die inmiddels een stuwmeer aan vakantiedagen hebben opgebouwd. Ga met hen in gesprek over het opnemen van vakantiedagen en geef daarbij ook aan wanneer eventueel vakantiedagen komen te vervallen/verjaren.

Vragen?

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact met ons op!

Laura Gringhuis, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Sietske Bos, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Dat de lat voor het toekennen van een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen hoog ligt blijkt weer eens uit een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Maar, als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever niet kan worden aangetoond, kan er wellicht wel sprake zijn van schending van de zorgplicht. En kan er een schadevergoeding worden gevorderd. In dit geval werd een werkneemster in de zorg die door een te hoge werkbelasting is uitgevallen een schadevergoeding toegekend van € 28.155,36 bruto wegens inkomensverlies.

Wat was er aan de hand?

De werkneemster was werkzaam als verzorgende in de nachtdienst in een wooncentrum voor ouderen. Tot juni 2016 werkte zij in de nachtdienst samen met een zorghulp. Medio 2016 werden de te verlenen zorgcontracten geautomatiseerd en werd het transformatiemodel ouderenzorg (TMO) ingevoerd. Oproepen van cliënten werden vervolgens deels via een beeldverbinding en deels via een luisterverbinding afgehandeld. Voor de werkneemster betekende dit concreet dat zij voortaan ’s nachts alleen zou werken, dus zonder zorghulp. Werkneemster in kwestie maakte zich zorgen over een toename van de werkdruk. En al voordat dit systeem werd ingevoerd, heeft zij aan haar leidinggevende een e-mail gezonden met een aantal vragen en suggesties over het verlenen van zorg tijdens de nachtdienst vanaf het moment dat zij er alleen voor zou staan.

Het TMO werkte vanaf het begin niet naar behoren. Meerdere keren heeft de werkneemster aangegeven dat de nachtdienst onder die omstandigheden te zwaar voor haar was. Een half jaar later stelde de werkgever een zogenaamde zwerfwacht in, die werkneemster een paar uur in de nachtdienst zou ondersteunen. De werkneemster gaf in mei 2017 aan dat het alarmeringssysteem nog steeds niet naar behoren functioneerde en dat zij last had van de gestegen werkdruk. In de zomer van 2018 ging de werkneemster vanwege de werkdruk minder uren werken, maar viel uiteindelijk toch structureel uit. De werkgever besloot met het TMO te stoppen en vanaf september 2019 werd de nachtdienst weer structureel ingevuld door twee personen.

Na twee jaar arbeidsongeschiktheid heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster opgezegd en de transitievergoeding betaald. De werkneemster vorderde vervolgens bij de kantonrechter nog een billijke vergoeding en een immateriële vergoeding van de werkgever wegens ernstig verwijtbaar handelen en nalaten van de werkgever. De kantonrechter wijst deze vorderingen af en de werkneemster gaat in hoger beroep. In hoger beroep heeft zij aan haar verzoek ook schending van de zorgplicht van haar werkgever ten grondslag gelegd.

Geen billijke vergoeding

Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft het verzoek van een billijke vergoeding afgewezen. Een billijke vergoeding op grond van de wet (artikel 7:671c lid 2 BW) wordt slechts in uitzonderlijke situaties wordt toegekend. De wetgever spreekt dan ook van een “muizengaatje”. Er moet in die situatie sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dat is een zware toets. Daarvan was hier volgens het hof geen sprake. De werkgever heeft wel steken laten vallen bij de invoering van het TMO en te gemakkelijk gedacht dat de werkneemster voortaan als enige verzorgende de nachtdiensten kon draaien. Maar uit de e-mailberichten van de werkneemster bleek onvoldoende dat er sprake was van een zodanige werkdruk dat onmiddellijk gevreesd moest worden voor een onwerkbare situatie of een niet te vermijden burn-out. Ook heeft de werkgever maatregelen getroffen om de nachtdiensten te verlichten door het inzetten van zwerfwachten en medewerking verleend aan de verkorting van de arbeidstijd. Het hof benoemde ook dat een collega van de werkneemster kennelijk wel in staat was om de nachtdiensten op die wijze te vervullen.

Wel een schadevergoeding

Wel kende het Hof de werkneemster een schadevergoeding toe. Dit omdat de werkgever niet voldoende zorg heeft dragen voor een voldoende veilige werkomgeving en daarmee niet zijn zorgplicht (op grond van art. 7:658 BW) is nagekomen. De werkgever is dan in beginsel aansprakelijk voor de fysieke en/of psychische schade die de werkneemster hierdoor lijdt. De werkgever moet die schade vergoeden, tenzij deze aantoont aan de  zorgplicht te hebben voldaan of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werkneemster. In dit geval oordeelde het hof dat de werkgever door de klachten van werkneemster niet voldoende serieus te genomen en daar niet adequaat op te reageren, de zorgplicht heeft geschonden.

Hoewel bij een psychische ziekte, zoals een burn-out, het causaal verband tussen het niet in acht nemen van de zorgplicht door de werkgever en de ziekte van de werknemer niet altijd makkelijk vast te stellen, meent het hof dat er hier voldoende aanknopingspunten en feiten zijn die de conclusie rechtvaardigen dat de werkbelasting die mede het gevolg is van het niet voldoen aan haar zorgplicht door de werkgever een overwegende rol heeft gespeeld bij het uitvallen van de werknemer.

Hoogte schadevergoeding

Vervolgens komt de vraag aan de orde over de hoogte van de schadevergoeding. Wat is realistisch en wat zou vergoed moeten worden? De door de werkneemster gevorderde schadeposten zien op een inkomensverlies, immateriële schade, pensioenschade en advocaatkosten. Omdat de vordering tot vergoeding van immateriële schadevergoeding en daadwerkelijk gemaakte advocaatkosten onvoldoende zijn onderbouwd worden deze afgewezen. De gevorderde pensioenschade wordt afgewezen omdat de werkgever gemotiveerd onderbouwd heeft dat de werknemer de mogelijkheid heeft om premievrij pensioen op te bouwen in verband met haar arbeidsongeschiktheid. Dan blijft de gevorderde schadevergoeding in verband met inkomensschade over.

Het hof gaat uit van een periode van inkomensverlies van 3 jaar. Daarbij betrekt het hof dat de burn-out in overwegende mate te wijten is aan de verhoogde werkdruk. Als de arbeidsongeschiktheid langer duurt, dan mag worden verondersteld dat ook andere omstandigheden dan de werkomstandigheden een belangrijke rol spelen bij het langer voortduren van die arbeidsongeschiktheid. Het hof becijferde de schadevergoeding op € 28.155,36 bruto.

Al met al is het voor de medewerkster goed geweest de vraag voor te leggen aan een hogere rechter. In dit geval aan het hof. Ook is het belangrijk geweest de juridische grondslag uit te breiden. De werkgever had zeker niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Wel de zorgplicht geschonden. De begeleiding van een arbeidsongeschikte medewerker of een medewerker die dreigt arbeidsongeschikt te worden, luistert heel nauw. Mocht u met een dergelijke situatie geconfronteerd worden, dan begeleiden wij u graag bij de te nemen stappen. Bij voorkeur ter voorkoming van uitval, het beperken van uitval dan wel – in het uiterste geval – het zorgvuldig procederen.

Henriëtte van Baalen, Advocaat/partner Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, Barbara van Dam-Keuken, juridisch medewerker

 

Op 12 oktober aanstaande vindt de OR Live, de grootste jaarlijkse expo- en workshopdag voor ondernemingsraden, weer plaats. Natuurlijk zijn ook de medezeggenschapsspecialisten van ons WOR-team weer present en zullen zij een aantal interessante workshops verzorgen. Guus is de hekkensluiter.

OR en politiek primaat: door Guus Wife

Als OR bij een overheidsorganisatie is het je vast een doorn in het oog: het zogenaamde ‘primaat van de politiek’. Te pas en te onpas verschuilen bestuurders zich achter het primaat van de politiek, die recht heeft op het nemen van besluiten. Met als effect dat bestuurders geen adviesaanvraag aan de OR hoeven voor te leggen. Gek eigenlijk, zeker omdat met de komt van de Wnra de arbeidsverhoudingen van de ambtenaar zijn genormaliseerd. Het is daarom logisch dat de discussie steeds vaker opspeelt om de Wet op de ondernemingsraden aan te passen. Zodat een beroep op het primaat van de politiek alleen nog kan worden gedaan als dat echt strikt noodzakelijk is.

Tijdens deze workshop bespreken we de wettelijke regeling en rechterlijke uitspraken over het primaat van de politiek en maken we een vertaalslag naar de OR-praktijk. Na het volgen van de workshop weet je als OR bij de overheid hoe je optimaal gebruik kan maken van de beschikbare inspraakmogelijkheden.

Wij zijn de hele dag op de beurs aanwezig om oude bekenden te begroeten en nieuwe mensen te leren kennen. De mensen die ons al kennen weten dat wij het altijd leuk vinden om met hen te sparren over wat er zoal binnen hun organisatie leeft, vragen te beantwoorden en dat de celebrations klaar staan. Ook demonstreren wij graag onze gratis WOR-app.

Wij hebben weer zin in deze dag! U ook? Meld u dan aan!

Twijfelt u nog of heeft u nog vragen? Neem dan gerust contact met ons op.

Guus Wife, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen