Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Een onterecht ontslag op staande voet kan duur uitvallen. Met name als het gaat om een zieke werknemer. Een ontslag op staande voet is voor de werkgever nooit zonder (financieel) risico. De werkgever uit onderstaande casus zal met de kennis van nu vast wensen dat hij de zaken anders had aangepakt en daarmee € 25.000 had bespaart.

Situatie ontslag op staande voet

Wat was het geval? Een werkgever hoort van de door haar ingeschakelde privédetective dat haar zieke voorman bezig is geweest met het leggen van een oprit bij zijn woning. De werkgever meent dat de werknemer zowel tegen de bedrijfsarts als tegen haar heeft gelogen over zijn ziekte en dat de werknemer ondanks een verbod van de bedrijfsarts zware arbeid heeft verricht tijdens ziekte. Om deze twee redenen ontslaat de werkgever de werknemer op staande voet. Het ontslag op staande voet had terecht kunnen zijn, áls de werkgever de feiten juist zou hebben gehad. Maar dat had de werkgever niet. En daardoor strandt het ontslag op staande voet bij de rechter.

De kantonrechter Roermond[1] concludeert dat de werknemer de bedrijfsarts niet onjuist heeft geïnformeerd. Evenmin heeft de werknemer gelogen toen hij ernaar werd gevraagd in het kader van de ‘hoor-en-wederhoor’. Bovendien dateert het oordeel van de bedrijfsarts van 9 april 2018, terwijl de werknemer ergens in de week van 18-24 juni 2018 – dus ruim twee maanden later – aan de oprit heeft geklust. Het zou goed kunnen dat de werknemer meer werkzaamheden kon doen en strikt genomen was het hem niet verboden door de bedrijfsarts. Verder blijkt uit beeldopnamen dat de werknemer bij het werk aan zijn oprit (geassisteerd door zijn schoonzoon) betrekkelijk lichte fysieke inspanning heeft verricht. De kantonrechter vernietigt het ontslag op staande voet, de arbeidsovereenkomst is blijven bestaan en de werkgever moet het loon aan de werknemer alsnog betalen.

Billijke vergoeding

De werkgever heeft te grote stappen gezet in de ontslagprocedure en dat komt haar duur te staan. Door de handelwijze van de werkgever kan de werknemer niet meer terug naar het bedrijf. Ook al is het ontslag op staande voet onterecht gegeven. De werkgever had een privédetective ingeschakeld. Dit is een vergaande en ingrijpende maatregel. Uit het dossier blijkt niet dat de werknemer eerder aanleiding heeft gegeven tot zo veel wantrouwen. De kantonrechter vermoedt dat de werkgever uit was op ontwrichting in plaats van op waarheidsvinding.

TIP: check de feiten

Wat in de uitspraak van de kantonrechter goed naar voren komt, is hoe belangrijk het is om de feiten goed te checken vóórdat wordt overgegaan tot ontslag op staande voet. De kantonrechter wijst erop dat de werkgever bij de bedrijfsarts navraag had moeten doen in juni 2018 naar hoe de medische gesteldheid van de werknemer op het moment van de bestrating van de oprit was.

Als de werknemer ziek is, is een ontslag op staande voet nooit zonder (proces)risico. De zieke werknemer geniet extra bescherming. Ook als de werkgever meent dat de werknemer zijn re-integratie frustreert of wel in staat zou zijn passende arbeid te verrichten. In zulke gevallen – en dat benoemt de kantonrechter eveneens – moet de werkgever waarschuwen én het loon stop zetten. Dit is de sanctie die in de wet staat.

Bij een dringende reden moet u snel handelen. Maar ook weloverwogen. Een goed juridisch advies is onontbeerlijk bij een ontslag op staande voet. Zie onze eerdere blog.  Hulp is essentieel voor het op een rijtje zetten van de te bewijzen feiten en het kiezen van de juiste strategie.

Henriëtte van Baalen, advocaat/partner/mediator team Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen

[1] Kantonrechter Roermond d.d. 5 oktober 2018, zaaknummer 7086966 \ AZ VERZ 18-116, AR Updates 2018-1190

…telt misschien voor twee, maar zonder duidelijke waarschuwing kon volgens het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden  geen sprake zijn van uitsluiting van een OR-lid van zijn werkzaamheden voor de ondernemingsraad.

Artikel 13 WOR: verzoek tot uitsluiting

Op grond van artikel 13 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) kan de kantonrechter voor een bepaalde termijn een lid van de ondernemingsraad (OR) uitsluiten voor alle of bepaalde werkzaamheden van de OR. Afhankelijk van de aard en ernst van het omstreden gedrag zal de inhoud en tijdsduur van de uitsluiting worden bepaald.

Voor toewijzing van een verzoek tot uitsluiting moet sprake zijn van ernstige belemmering door het betreffende OR-lid.

Verzoek ondernemer

De ondernemer kan dit verzoek doen op grond van ernstige belemmering van het overleg van de OR met de ondernemer, door bijvoorbeeld ordeverstoringen en/of het schenden van de geheimhoudingsplicht (artikel 20 WOR). Een verzoek tot uitsluiting namens (alleen) de ondernemer kan enkel betrekking hebben op uitsluiting van deelname aan de overlegvergaderingen.

Verzoek OR

De OR kan een verzoek tot uitsluiting doen wegens het ernstig belemmeren van de werkzaamheden van de OR . De OR kan (maar hoeft niet) in het reglement voorwaarden voor een uitsluitingsverzoek opnemen, zoals bijvoorbeeld een vereiste van een gekwalificeerde meerderheid van stemmen voor het indienen van een uitsluitingsverzoek.

Voordat een verzoek bij de kantonrechter tot uitsluiting ingediend kan worden moet het betrokken OR-lid in de gelegenheid zijn gesteld om gehoord te worden door de verzoeker (ondernemer en/of OR).

Gezamenlijk verzoek ondernemer en OR

In de zaak waarover het hof recent heeft geoordeeld was namens zowel de ondernemer als de OR aan de kantonrechter een verzoek tot uitsluiting gedaan, nadat het betreffende OR-lid (tevens actief kaderlid FNV) was gehoord.

Reden hiervoor was een vertrouwensbreuk onder andere in verband met  insinuerende uitspraken van het OR-lid, dat de ondernemer een onbetrouwbare werkgever en een “graaier” zou zijn. Tevens stelde dit OR-lid met enige regelmaat en zonder overleg met de overige OR-leden zaken aan de orde vanuit zijn hoedanigheid als vakbondslid, die niet direct in het belang van de organisatie waren. De druppel die de inmiddels volgelopen emmer heeft doen overgelopen was de discriminerende opmerking die het OR-lid heeft gemaakt toen een systeembeheerder voorafgaand aan een overlegvergadering een technisch mankement aan het verhelpen was. In aanwezigheid van de OR en bestuurder heeft het OR-lid een opmerking gemaakt (in de trant van): ‘toch goed dat er zwarten zijn om ons te helpen’.

De kantonrechter heeft het verzoek tot uitsluiting van het OR-lid voor de (beperkte) resterende duur van de periode waarvoor dit OR-lid was verkozen, toegewezen.

Het OR-lid was het niet eens met dit oordeel en is in hoger beroep gegaan bij het hof.

Ultimum remedium

Hoewel het hof begrip heeft voor het feit dat de werkgever de insinuaties stuitend en onacceptabel vindt, is het hof van oordeel dat dit niet voldoende is voor het toewijzen van de verzochte uitsluiting. Volgens het hof is uitsluiting wegens ernstige belemmering een laatste middel (‘ultimum remedium’), waarvoor het OR-lid gewaarschuwd had moeten worden. Ook de discriminerende uitlating kort voor aanvang van een overlegvergadering was volgens het hof niet  van dien aard dat de werkgever zonder nog een laatste waarschuwing de samenwerking met werknemer als lid van de OR definitief mocht opzeggen.

Ernstige belemmering?

Daarbij was het hof van oordeel dat het incident voorafgaand aan het overleg (welk overleg met enige vertraging uiteindelijk wel is door gegaan), niet de conclusie rechtvaardigt dat het OR-lid daarmee het overleg tussen ondernemer en OR ernstig heeft belemmerd.

Hierbij heeft het hof opgemerkt dat het vooraf horen van het OR-lid conform artikel 13 lid 2 WOR niet als een laatste waarschuwing kan worden gezien.

Ook het verzoek van de OR tot uitsluiting van het OR-lid is afgewezen, omdat het hof het nog (iets) te vroeg vond om vast te kunnen stellen dat sprake is van ernstige belemmering van de werkzaamheden van de OR. Hoewel het OR-lid gedurende de periode waarin hij al feitelijk was uitgesloten en het verzoek tot uitsluiting bij de kantonrechter was ingediend,  tijdens een personeelsbijeenkomst  uitlatingen in strijd met de waarheid heeft gedaan waarmee hij het vertrouwen in zijn functioneren als lid van de OR (verder) heeft geschaad, is het hof van oordeel dat het OR-lid nog een (laatste) kans verdient om dit recht te zetten gedurende het beperkte restant van zijn huidige zittingstermijn als OR-lid.

Duidelijke waarschuwing/laatste kans

Het vereiste van een duidelijke waarschuwing en een laatste kans gelden ook voor andere vergaande maatregelen in de arbeidsrelatie, zoals bijvoorbeeld in het geval van disfunctioneren. Zeker als sprake is van ontslag wegens disfunctioneren. Zowel in dat geval, als in het geval van uitsluiting van een (veelal democratisch gekozen) OR-lid is sprake van een vergaande maatregel, die niet zomaar – zonder een duidelijke waarschuwing/laatste kans – opgelegd kan worden. Daarbij is een OR-lid, in verband met medezeggenschapstaken, een meer kwetsbare werknemer dan een gewone werknemer. Daarom geldt voor een OR-lid een (nog) hogere mate van wettelijke bescherming dan voor een (gewone) werknemer, zoals een wettelijk verbod tot benadeling (artikel 21 WOR)  en speciale opzegverboden. Omdat een verzoek tot uitsluiting van de werkzaamheden op grond van artikel 13 WOR  niet het verlies van het lidmaatschap van de OR tot gevolg heeft, behoudt een uitgesloten OR-lid deze (bijzondere) wettelijke bescherming.

Dat een werknemer die tevens OR-lid is een bijzondere positie heeft volgt ook uit het feit dat een op non-actief gesteld OR-lid op non-actief wordt gesteld voor zijn reguliere werk en  niet meer welkom is op de werkvloer, daarmee niet uitgesloten kan zijn voor zijn werkzaamheden voor de OR. Dit kan alleen via artikel 13 WOR.

Hoe dan ook volgt ook uit deze uitspraak dat het ontbreken van een duidelijke waarschuwing en het geven van een laatste kans, het opleggen van een maatregel aan een werknemer/OR-lid kan frustreren, hoe begrijpelijk de maatregel in de praktijk misschien ook lijkt.

Meer weten?

Zowel in arbeidsrechtelijke als medezeggenschapsrechtelijke kwesties kunt u contact opnemen met Janka Sintemaartensdijk of met  een van onze andere specialisten.

Dit weekend hoorde ik op de radio dat werkgevers werknemers binnenkort makkelijker kunnen ontslaan. De vakbonden zouden er woedend om zijn. Mijn oren spitsten zich. Wat had ik gemist in de berichtgeving over het ontslagrecht? Verder luisterend bleek een enthousiaste verslaggever aan de haal te zijn gegaan met het wetsvoorstel ‘Wet arbeidsmarkt in balans’ dat binnenkort aan de Tweede Kamer wordt aangeboden. De tekst hiervan is al enige maanden bekend. Want er is een internetconsultatie over gehouden. Geen nieuw nieuws dus.

Kunnen werkgevers werknemers straks daadwerkelijk makkelijker ontslaan? Hoe geweldig of dramatisch is het, als de ‘Wet arbeidsmarkt in balans’ (WAB) ongewijzigd wordt aangenomen? Om het antwoord te vinden kunnen we op dit moment alleen kijken naar de concepttekst die op de site van de Rijksoverheid is geplaatst voor de internetconsultatie.

Wordt het ontslagrecht soepeler? Ja, daar lijkt het wel op.

Wordt het ontslagrecht veel soepeler? Nee, dat valt wel mee. De werkgever moet nu en straks een redelijke grond hebben om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Bijvoorbeeld bewijzen dat een werknemer ondanks verbeterpogingen blijft disfunctioneren. Of dat serieuze pogingen om een einde te maken aan een verstoorde arbeidsverhouding niet zijn geslaagd. Als de WAB wordt ingevoerd zoals nu het plan van de regering is, krijgt de werkgever één extra grond om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Deze extra reden, de zogenaamde cumulatiegrond, houdt in dat de werkgever een combinatie mag maken van minimaal twee redenen uit het rijtje frequent ziekteverzuim, disfunctioneren, verwijtbaar gedrag, gewetensbezwaren, verstoorde arbeidsverhouding of de restgrond ‘andere omstandigheden’.

Is het erg als de cumulatiegrond wordt ingevoerd? Ik denk dat er behoefte aan is bij werkgevers en dat de gevolgen zullen meevallen. Feitelijk gaan we terug naar de situatie van vóór 1 juli 2015. Op die datum werd de Wet werk en zekerheid ingevoerd, waardoor het ontslagrecht onbedoeld verzwaard werd met invoering van het hiervoor genoemde rijtje ‘redelijke gronden’. Tot 1 juli 2015 was er een soort van cumulatiegrond. De  werkgever kon de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ‘een verandering in de omstandigheden zodanig dat van de werkgever niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten.’ Die verandering van omstandigheden kon een opeenstapeling van redenen zijn. Net als wordt voorgesteld in de cumulatiegrond. Dus ja, er komt een situatie bij waarin de werknemer kan worden ontslagen. Je kan daarom zeggen dat het ontslagrecht versoepeld wordt. Volgens mij is dat echter te kort door de bocht geredeneerd. Als werkgever moet je nog steeds een heel goede reden hebben om een werknemer te ontslaan. Bovendien moet het UWV of de rechter daar eerst toestemming voor geven.

De werknemer is dus niet aan de grillen van de werkgever overgeleverd. We krijgen geen Amerikaanse toestanden. De eerdere onbedoelde verzwaring wordt ongedaan gemaakt. We krijgen een ontslagrecht dat beter aansluit bij de praktijk, waarin we zien dat er vaak diverse redenen spelen die wellicht niet op zich maar wel bij elkaar opgeteld een werksituatie onhoudbaar kunnen maken.

Meer weten over de Wet arbeidsmarkt in balans? Lees onze eerdere blog, of bel of mail me.

Karen Helbers, paralegal team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Het recht lijkt af en toe krom. Bijvoorbeeld als een werknemer na een ontslag op staande voet een transitievergoeding krijgt van de rechter. Ja, u leest het goed. Als een werknemer volkomen terecht op staande voet is ontslagen, kan hij in bijzondere gevallen toch recht hebben op een transitievergoeding. Waarom? Dat lichten we in deze blog graag toe.

Dringende reden is niet altijd verwijtbaar

Een voorwaarde voor een geldig ontslag op staande voet is dat de werkgever een ‘dringende reden’ heeft voor het ontslag. Zo’n dringende reden is bijvoorbeeld diefstal. Andere voorbeelden van een dringende reden en hoe een ontslag op staande voet aan te pakken kunt u hier lezen.

Vaak zal een dringende reden het gevolg zijn van ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer. Zoals het geval is bij een verkoper in een modezaak die kledingstukken zonder betaling mee naar huis neemt. Maar in bijzondere gevallen zijn de handelingen van de werknemer wel zeer kwalijk, maar kan het hem niet (ernstig) worden verweten. Dit lazen we recent weer in een uitspraak van de kantonrechter Leeuwarden. Wat was het geval?

Situatie ontslag op staande voet

Een manager Financiën en ICT heeft in ongeveer een half jaar tijd aanzienlijke geldbedragen verduisterd vanaf de bankrekeningen van de verschillende bv’s van zijn werkgever. Hij gebruikte het geld (€ 595.000 !) om mee te gokken. Na het ontslag op staande voet blijkt dat de werknemer niet alleen een gokverslaving heeft, maar ook last heeft van terugkerende depressies en een zogenaamde vermijdende persoonlijkheidsstoornis. De kantonrechter oordeelt dat het ontslag op staande voet terecht is. De werknemer heeft een verantwoordelijke functie en de werkgever moet hem blind kunnen vertrouwen. Een manager Financiën die geld verduistert geeft zijn werkgever een dringende reden. En dus mocht deze op staande voet ontslagen worden. Terecht zou je denken en daarmee is de kous af. Of niet?

Vervolgens beoordeelt de kantonrechter of de werknemer een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de verduistering. Dit wordt gedaan om te bezien of de werknemer wellicht toch recht zou hebben op een transitievergoeding. In de rechtspraak omgedoopt tot het zogenoemde ‘luizengaatje’. De kantonrechter merkt daarbij op dat de lat voor ‘ernstige verwijtbaarheid’ hoog moet worden gelegd. Hoewel juist, is dit een vreemde opmerking. Alsof de lat voor ontslag op staande voet, dat leidt tot een onmiddellijke stopzetting van de salarisbetaling én het weigeren van een WW-uitkering, niet hoog zou moeten liggen.

Naar het oordeel van de kantonrechter kan er sprake zijn van zodanige verslaving dat iemands denken, willen, oordelen en doelgericht handelen daardoor zo ingrijpend worden beïnvloed, dat dit gedrag niet aan de werknemer kan worden toegerekend. Daarvoor is dan wel vereist dat de verslaving gepaard gaat met of voortvloeit uit een psychische stoornis. Bij de manager Financiën was dit het geval. Daarom kan de verduistering hem niet ernstig worden verweten. Een voor de werkgever moeilijk te volgen beoordeling. En hiermee staat de deur open naar de transitievergoeding.

De kantonrechter kent toch geen transitievergoeding toe. Omdat de werkgever een beroep had gedaan op de ‘redelijkheid en billijkheid’. Een terechte uitspraak volgens mij. Het zou de wereld op zijn kop zijn als iemand die zo’n groot bedrag heeft gestolen een ontslagvergoeding zou krijgen van € 22.000. Wat je wel weer leert uit deze uitspraak is het grote belang van verweer voeren bij de rechter. Alles wat een werknemer na ontslag op staande voet aanvoert, moet worden besproken en weerlegd.

Let op bij verslaving van werknemers

De werkgever in het hiervoor genoemde voorbeeld hoeft geen transitievergoeding te betalen. Het zogenoemde ‘luizengaatje’ doet hem niet de das om. Maar de kantonrechter had evengoed kunnen oordelen dat de verslaafde werknemer wel recht had op de transitievergoeding. Of zelfs dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was. Als u vermoedt dat een werknemer een verslaving heeft, is het zaak om extra zorgvuldig te handelen. Een verslaving is dikwijls gelijk te stellen met een ziekte, zodat zelfs een opzegverbod kan gelden in een ontbindingszaak of een zwaarwegende persoonlijke omstandigheid die maakt dat een ontslag op staande voet geen stand kan houden.

Bij een dringende reden moet u snel handelen. Maar ook weloverwogen. Een goed juridisch advies is onontbeerlijk bij een ontslag op staande voet.

Henriëtte van Baalen, advocaat/partner/mediator team Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen

Als redacteur van het vakblad Balans, onderdeel van Fiscaal up to Date, heb ik inmiddels meer dan een maand geleden een artikel geschreven over de status van de stichting bestuurder. Het aan de Tweede Kamer voorgelegde wetsvoorstel Wet Bestuur en Toezicht brengt een aantal forse wijzigingen met zich. Wijzigingen die waarschijnlijk een grote impact gaan hebben op de momenteel juridisch meer beschermde positie waarin stichtingbestuurders zich ten opzichte van vennootschapsbestuurders bevinden. Middels deze link kunt u het volledige artikel lezen.

 

Heeft een werknemer die bijna AOW-gerechtigd is recht op een transitievergoeding? Ja. Ook als deze werknemer een uitkering wegens blijvende arbeidsongeschiktheid ontvangt? Ja. Ook dan moet de werkgever de volledige transitievergoeding betalen als deze de arbeidsovereenkomst opzegt.

Heel logisch lijkt het niet dat iemand die volledig arbeidsongeschikt is en bijna met pensioen kan, het volle bedrag aan transitievergoeding ontvangt. Want deze is bedoeld om een werknemer weer aan werk te helpen, of om het inkomensverlies tijdens werkloosheid op te vangen. Iemand die volledig arbeidsongeschikt is, zal niet meer aan het werk gaan. Zeker niet als deze persoon ook nog eens bijna de AOW-leeftijd bereikt. De kantonrechter die een oordeel moest geven over de verschuldigdheid van de transitievergoeding aan een 64-jarige IVA-gerechtigde, meende dat 1/3e ervan volstond. Een opvallende uitspraak waar we al eerder over schreven.

Na het hoger beroep bij het Hof ’s-Hertogenbosch (zie onze blog) heeft ook de Hoge Raad zich nu over de hoogte van de transitievergoeding gebogen. De Hoge Raad volgt de redenering van het Hof: de werkgever moet de volledige transitievergoeding betalen. De wetgever is zich ervan bewust geweest dat een werknemer die kort voor het bereiken van de AOW-leeftijd wordt ontslagen, recht heeft op een transitievergoeding die hoger is dan het loon dat hij zou hebben ontvangen wanneer hij in dienst zou zijn gebleven. Er is daardoor geen (juridische) reden om de transitievergoeding voor werknemers die bijna met pensioen gaan ‘af te toppen’ tot het loon dat zij maximaal zouden verdienen tot aan de AOW-datum. Voor de kenners van de kantonrechtersformule: dit was tot 1 juli 2015 wel het geval.

Evenmin mag een rol spelen dat de werknemer een IVA-uitkering ontvangt.

Met deze uitspraak van de Hoge Raad in het achterhoofd, loont het de moeite om een afweging en berekening te maken voordat een werkgever de arbeidsovereenkomst met de bijna AOW-gerechtigde opzegt. Nadat de AOW-leeftijd is bereikt, is er geen verplichting om een vergoeding te betalen. Zaken om mee te wegen zijn onder meer het functioneren van de werknemer, de (bedrijfseconomische) noodzaak voor het ontslag, de loonsom tot aan de AOW-leeftijd en de hoogte van de transitievergoeding. Wij adviseren u graag bij het maken van de afweging.

Voor de werkgevers van zieke werknemers is er gelukkig een oplossing voor de transitievergoeding. Vanaf 1 april 2020 kunnen zij bij UWV een compensatie aanvragen voor de transitievergoeding die betaald is na opzegging van de arbeidsovereenkomst met een langdurige zieke werknemer.

Kortom, juist bij oudere werknemers geldt de afweging ‘wel of niet opzeggen’. Eveneens geldt dat altijd een andere afspraak met de werknemer kan worden gemaakt en opgenomen in een vaststellingsovereenkomst.

Henriëtte van Baalen, advocaat/partner/mediator team Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen

Duurzame inzetbaarheid van medewerkers is een deel van het antwoord op de huidige, groeiende personeelstekorten. Kan jullie OR een rol spelen, en hoe ziet die rol eruit?

Ernst van Win, Advocaat/Partner Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, schreef een artikel hierover dat verscheen in OR Magazine. Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier

Ernst van Win is actief op het breukvlak van arbeid en onderneming en in de medezeggenschap. Het vinden van de beste oplossing voor zijn cliënten staat voor hem met stip bovenaan. Dat doet hij dan ook met de nodige bevlogenheid en vasthoudendheid. Daarnaast beschikt Ernst over het vermogen tot relativeren, wat hem regelmatig goed van pas komt in zijn werk als zakelijk mediator.

In de praktijk krijgen we vaak de vraag “Heeft mijn werknemer recht op een transitievergoeding bij deeltijdontslag? Of bij bijvoorbeeld urenvermindering?”. Onlangs heeft de Hoge Raad zich ook over deze vraag moeten buigen. Zoals onze collega Renée Huijsmans schreef, heeft de Hoge Raad besloten dat bij arbeidstijdvermindering wegens langdurige gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid de werkgever een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd kan zijn aan de werknemer. Deze casus heeft zich afgespeeld in het onderwijs. In deze blog lichten we toe wanneer de werkgever een gedeeltelijke ontslagvergoeding moet betalen, en wanneer wellicht niet.

Zaak bij de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft zich gebogen over de volgende kwestie. Een docente is ruim twee jaar deels arbeidsongeschikt. Zij krijgt van UWV een WIA-uitkering op basis van 43,83% arbeidsongeschiktheid. De school waar zij werkt, laat haar weten dat haar fulltime aanstelling eindigt op 29 februari 2016 én dat de docente aansluitend met ingang van 1 maart 2016 een aanstelling krijgt van 0,5500 wtf. De docente stemt hiermee in, maar verzoekt gelijktijdig om een transitievergoeding. De school weigert deze te voldoen.

De Hoge Raad meent dat in dit specifieke geval het gerechtshof eerder een juist oordeel had gegeven: de bestaande arbeidsovereenkomst is niet opgezegd, maar in aangepaste vorm voortgezet. Doorgaans heeft een werknemer alleen recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Opvallend is nu dat de Hoge Raad een uitzondering maakt voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na twee jaar ziekte gedeeltelijk blijft werken. De Hoge Raad licht toe dat deze werknemer er namelijk niet voor kiest om minder te gaan werken, maar door de omstandigheden (namelijk de arbeidsongeschiktheid) daartoe gedwongen wordt. In zo’n geval, zegt de Hoge Raad, moet het mogelijk zijn om de arbeidsovereenkomst feitelijk gedeeltelijk te beëindigen. En heeft de werknemer recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. Als de werknemer in een dergelijk geval geen gedeeltelijke transitievergoeding zou krijgen, zou hij een deel van de transitievergoeding mislopen die hij bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op termijn wel zou krijgen. Immers, de transitievergoeding wordt berekend op basis van het laatstverdiende loon over de afgelopen twaalf maanden.

Gedeeltelijke beëindiging is een breed begrip volgens de Hoge Raad. Als de werkgever de gehele arbeidsovereenkomst opzegt en een nieuw contract aanbiedt voor minder uren, is er een gedeeltelijke beëindiging. Deeltijdontslag is een gedeeltelijke beëindiging. En het overeenkomen van een urenvermindering is feitelijk ook een gedeeltelijke beëindiging.

De gedeeltelijk arbeidsongeschikte docent uit deze casus heeft daarom recht op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Gedeeltelijke beëindiging = gedeeltelijke transitievergoeding

Let op: de Hoge Raad kent het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding slechts toe voor bijzondere gevallen. Namelijk alleen voor werknemers die hun baan gedeeltelijk verliezen door bedrijfseconomische omstandigheden of wegens blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Bovendien stelt de Hoge Raad als voorwaarden dat het aantal uren dat de werknemer werkt met ten minste 20% afneemt én dat de arbeidsvermindering blijvend is.

Als aan deze voorwaarden is voldaan, heeft de werknemer recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. De gedeeltelijke transitievergoeding wordt pro rata berekend naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd.

Kanttekeningen bij de uitspraak van de Hoge Raad

We plaatsen een aantal kanttekeningen bij de redenering van de Hoge Raad.

We begrijpen de opmerking van de Hoge Raad dat een werknemer er niet voor kiest om langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikt te worden. Maar een werkgever kiest er evenmin voor dat de werknemer arbeidsongeschikt wordt en slechts gedeeltelijk kan werken.

De tweede kanttekening gaat over het gemak waarmee de Hoge Raad ervan uitgaat dat elke werknemer bij ieder einde van de arbeidsovereenkomst recht zou hebben op een transitievergoeding. De Hoge Raad doet hiermee alsof de arbeidsovereenkomst altijd eindigt doordat de werkgever de werknemer ontslaat. Hiermee gaat de Hoge Raad voorbij aan andere veelvoorkomende redenen voor beëindiging, zoals einde vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of – steeds meer voorkomend in de aantrekkende economie – de situatie dat de werknemer zelf opzegt. In deze situatie heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding. En zou deze – in het theoretische geval dat de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is – geen gedeeltelijke transitievergoeding mislopen. Want waar geen recht is, kan niets worden misgelopen.

Naar ons gevoel zou het eerlijker zijn – en in lijn met de gedachten van de wetgever – om een transitievergoeding aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte c.q. gedeeltelijk werkende werknemer toe te kennen op het moment dat deze uit dienst gaat én volgens de wet recht heeft op een transitievergoeding. De transitievergoeding zou in dat geval berekend kunnen worden in twee stappen. De eerste stap is de berekening van de transitievergoeding tot het moment van urenvermindering op basis van het ‘volle’ salaris. De tweede stap is de berekening van de transitievergoeding vanaf het minder gaan werken over het aangepaste salaris. Deze twee stappen bij elkaar opgeteld vormen de volledige transitievergoeding voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever.

Een derde kanttekening heeft te maken met de discussie over “passende” of “bedongen” arbeid. Voor de loondoorbetalingsplicht bij hernieuwde uitval van de werknemer maakt het een groot verschil of de werknemer “passende” werkzaamheden verricht of de “bedongen” arbeid. In het eerste geval is de werkgever geen loon verschuldigd aan de werknemer bij verder ziekteverzuim; in het tweede geval wél. Meer informatie over passende arbeid, bedongen arbeid en de gevolgen voor loonbetaling tijdens ziekte is hier te lezen. In zijn uitspraak gaat de Hoge Raad ervan uit dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer na aanpassing van de arbeidsduur “bedongen arbeid” gaat verrichten. Dit is een ingrijpende conclusie.

De kwestie die bij de Hoge Raad werd voorgelegd betrof een docente. De onderwijs-cao die op haar van toepassing was, schreef voor dat de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst moest aanbieden. Werkgevers in het onderwijs hebben vanwege de cao weinig keuzevrijheid hoe te handelen als een werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. De Hoge Raad heeft niet bepaald of werkgevers in andere sectoren eveneens een gedeeltelijke transitievergoeding moeten betalen als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar ziekte minder gaat werken.

Onze ervaring is dat uitspraken van de Hoge Raad breed worden uitgelegd. We zien dat de Hoge Raad de deur naar de gedeeltelijke transitievergoeding op een kier heeft gezet en schatten in dat de lagere rechtspraak de deur verder open zal zetten.

Wat kunt u als werkgever doen?

De gedeeltelijke transitievergoeding wordt verschuldigd bij een deeltijdontslag én bij een overeengekomen urenvermindering.

Slapend houden

In plaats van deeltijdontslag of expliciete afspraken maken over vermindering van de werktijdfactor, zou een werkgever een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk slapend kunnen houden. De arbeidsovereenkomst blijft zo voor de volle arbeidsomvang bestaan. Hoe een rechter – met de hiervoor besproken uitspraak van de Hoge Raad in gedachte – zou oordelen als de werknemer met een deels ‘slapend’ contract een gedeeltelijke transitievergoeding verzoekt, is lastig in te schatten. Aan de ene kant hebben de werkgever en de werknemer in dit theoretische geval niets afgesproken. Aan de andere kant kijkt een (kanton)rechter vaak naar de feitelijke situatie en kan zo door de schijn van de formele situatie heen prikken.

Slapend houden van de arbeidsovereenkomst kan een (tijdelijk) voordeel zijn voor de werkgever. Maar is niet helemaal zonder risico: als de gezondheidssituatie van de werknemer verbetert, kan deze aanspraak maken op re-integratie/volledig verrichten van werkzaamheden in de eigen functie. Een ander risico is dat de “passende arbeid” op een gegeven moment wordt aangemerkt als “bedongen arbeid”, met de hiervoor genoemde gevolgen voor de doorbetalingsverplichting bij ziekte.

Als werkgever zult u niet met dit soort verrassingen geconfronteerd willen worden – en uw werknemer zal dat vaak ook niet willen. Daarom is het goed verwachtingen uit te spreken. Zo wordt duidelijk waar een werkgever én een werknemer gerechtvaardigd op mogen vertrouwen. De jaarlijkse (functionerings)gesprekken zijn goede ‘opschudmomenten’. Geëvalueerd kan worden of de beperkingen nog steeds bestaan bij de werknemer, of er uitzicht is op terugkeer in de oude functie en of sprake is van een medische eindsituatie.

Een goede verslaglegging van het gesprek is onontbeerlijk. Hoe vaak herinneren we ons alleen dat wat voor ons belangrijk is? En niet meer precies wat er uitgesproken is? Of wie weet nog wat besproken is als de HR-medewerker die het gesprek voerde niet meer voor uw organisatie werkt?

Afspraken maken in vaststellingsovereenkomst

Zoals hiervoor genoemd heeft de werknemer recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van de werkgever. Het sluiten van een vaststellingsovereenkomst wordt niet genoemd in de wet bij de omstandigheden waaronder een transitievergoeding is verschuldigd. Bij een vaststellingsovereenkomst heeft de werknemer dus géén wettelijk recht op een transitievergoeding. De vraag is nu of de uitspraak van de Hoge Raad verandering in deze hoofdregel brengt bij een deeltijdontslag. Een vaststellingsovereenkomst zou namelijk gezien kunnen worden als een ‘voortzetting van de arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm’ en daarmee – de redenering van de Hoge Raad volgend – als een feitelijke gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan de andere kant is een vaststellingsovereenkomst juist bedoeld om onduidelijkheden tussen de werkgever en de werknemer weg te nemen; er mag zelfs van de wetsbepalingen worden afgeweken. Wij gaan ervan uit dat een rechter – als deze een oordeel zou moeten geven over een vaststellingsovereenkomst – een afspraak dat géén transitievergoeding wordt betaald, zou goedkeuren.

Hoewel het onzeker is, denken wij dat de werkgever en de werknemer samen afspraken kunnen blijven maken over een urenvermindering en de eventuele verschuldigdheid van de transitievergoeding. Onderdeel van die afspraken kan zijn dat de werkgever géén gedeeltelijke transitievergoeding betaalt. Omdat de werknemer in de regel een belang heeft bij het blijven werken, al dan niet in aangepaste vorm en aanvang, kan een dergelijke afspraak over de gedeeltelijke transitievergoeding goed worden gemaakt. Zeker als ook een afspraak wordt gemaakt hoe de transitievergoeding wordt berekend als de werkgever in de toekomst opzegt of ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Bijvoorbeeld de berekening in twee stappen, zoals we hierboven hebben beschreven.

Compensatie transitievergoeding aanvragen?

Ten slotte. In 2020 treedt de wet ‘houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid’ in werking. Op basis hiervan kan een werkgever vanaf 1 april 2020 bij UWV een compensatie aanvragen voor de transitievergoeding die hij heeft betaald aan een arbeidsongeschikte werknemer die zijn volledige baan verliest wegens langdurige ziekte. De compensatie is bedoeld om ‘dubbele lasten’ van én twee jaar loondoorbetaling én een transitievergoeding te verlichten. Of ook compensatie kan worden aangevraagd voor een gedeeltelijke transitievergoeding na deeltijdontslag of urenvermindering staat niet in deze wet. We kunnen daarom niet met zekerheid zeggen of de gedeeltelijke transitievergoeding vergoed zal worden. Hoewel een gedeeltelijke transitievergoeding geen ‘dubbele lasten’ zijn, zijn dit wel extra lasten voor de werkgever. Wij zouden het daarom rechtvaardig vinden als ook de gedeeltelijke transitievergoeding in aanmerking zou komen voor compensatie.

In ieder geval geven we u de tip mee om het betalingsbewijs goed te bewaren en in 2020 in te dienen.

Henriëtte van Baalen, advocaat/partner/mediator team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Karen Helbers, paralegal team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

De normalisering is niet alleen een juridisch avontuur. Het is een project! Dat de inhoud van de komende cao’s weliswaar nog niet vast staat, neemt niet weg dat uw organisatie al aan de slag kan met de normalisering. Zo kan het niet vroeg genoeg zijn om al een plan van aanpak op te stellen en daarover met uw ondernemingsraad in overleg te gaan. De normalisering zal steeds meer uw aandacht vragen naarmate 1 januari 2020 dichterbij komt.

 

Plan van aanpak

Een goede planning van (de aanloop naar) de normalisering is onontbeerlijk. Van die planning zullen scholing, de nodige beleidswijzigingen, een goede communicatie en een gedegen projectorganisatie onderdeel uitmaken. Zijn partijen zoals de HR-specialisten, de beleidsmedewerkers, de juristen en het management al op de hoogte van de normalisering en hun rol daarin? Hebben zij voldoende kennis van het civiele arbeidsrecht, van beleid tot uitvoering op de werkvloer? En hoe zit het met de ondernemingsraad en de medewerkers?

Verder is een goede en heldere communicatie onmisbaar. Medewerkers stellen zich waarschijnlijk de vraag of zij per 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst moeten en willen tekenen? En wat moet daar dan in staan? HR-specialisten en het management zullen hierover wellicht al vragen krijgen van individuele medewerkers of van de ondernemingsraad.

Om het traject van de normalisering zo voorspoedig mogelijk te laten verlopen, is het goed een uitgebreid plan van aanpak op te stellen, indien mogelijk in samenwerking met de ondernemingsraad, en deze nauwgezet uit te voeren. Besteed in het plan van aanpak bijvoorbeeld aandacht aan de volgende aspecten:

 

WNRA-scan

Als specialisten op het gebied van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra), bieden wij u graag onze WNRA-scan aan. Daarmee adviseren wij u concreet en praktisch over wat de normalisering voor uw organisatie betekent, voor een vaste prijs. Interesse? Neem dan vrijblijvend contact met ons op!

U kunt contact opnemen via 071-5815305 of v.stavleu@declercq.com

Heeft u interesse in ons boek “De Wet normalisering rechtspositie ambtenaren – een korte introductie”? Deze is hier te bestellen!

Onze vernieuwde WOR-app is nu beschikbaar in de App Store en in Google Play! De app beschikt over een aantal nieuwe functies. Hierdoor is het gebruik ervan nog makkelijker geworden. Ga snel naar uw App Store om de WOR-app te downloaden! U kunt hem vinden via de zoekopdracht ‘De Clercq WOR’.

Functie WOR-app

De WOR-app is een hulpmiddel voor iedereen die te maken heeft met medezeggenschap. In de app zijn de belangrijkste artikelen uit de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) opgenomen. Daarnaast laat de app ook belangrijke trefwoorden met definities zien. Op deze manier kennen OR en bestuurder altijd hun rechten, plichten en de belangrijkste begrippen.

Veranderingen

De app heeft een aantal nieuwe functies. Zo kunnen artikelen worden toegevoegd aan ‘favorieten’ en dus snel gevonden worden. Een andere nieuwe functie is het instellen van pushmeldingen. Wanneer een nieuw artikel in de app verschijnt zal de gebruiker hiervan een melding ontvangen. Ten slotte worden relevante blogs direct aan de app toegevoegd. De gebruiker is hierdoor altijd up-to-date.

Ernst van Win, advocaat/partner Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen: “Als een van de grootste arbeidsrechtteams van Nederland hebben wij ons onder andere gespecialiseerd in het medezeggenschapsrecht. Wij merken dat veel van onze cliënten binnen dit specialisme behoefte hebben aan een duidelijke en praktische toelichting op de artikelen die zijn opgenomen in de WOR. In de app vind je dat terug. Ik ben trots op het resultaat, waar heel hard aan is gewerkt door ons team.”