Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Eerder hebben wij al meerdere keren geblogd over de problematiek van de slapende dienstverbanden (onder meer in mei 2019 en juli 2019). Vandaag heeft de Hoge Raad beslist dat werkgevers over het algemeen verplicht zijn om na twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Oftewel: het slapend dienstverband moet worden beëindigd.

Wat is een slapend dienstverband?

Een ‘slapend dienstverband’ is een dienstverband waarbij een langdurig arbeidsongeschikte werknemer niet meer werkt voor de werkgever en geen loon meer ontvangt, maar door de werkgever toch in dienst wordt gehouden met als reden dat daardoor de wettelijke transitievergoeding niet hoeft te worden betaald.

Compensatie betaalde transitievergoeding

Met ingang van 1 april 2020 wordt de Wet compensatie transitievergoedingen ingevoerd, waardoor compensatie wordt geboden door het UWV aan werkgevers die wegens beëindiging van een arbeidsovereenkomst na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer door ontbinding, opzegging of met wederzijds goedvinden een transitievergoeding hebben betaald.

Uitspraak Hoge Raad

De Hoge Raad heeft nu besloten dat werkgevers onder voorwaarden verplicht zijn om deze slapende dienstverbanden te beëindigen.

De Hoge Raad zegt hierover dat het uitgangspunt is dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van het slapende dienstverband met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding.

Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan het bedrag aan transitievergoeding dat de werkgever verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Dat is dus ofwel na twee jaar ziekte, ofwel na twee jaar ziekte plus een loonsanctie.

Uitzondering

De werkgever hoeft de arbeidsovereenkomst niet te beëindigen als de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer. Bij werknemers met een IVA-uitkering zal dit niet snel aan de orde zijn.

Maar, zo merkt de Hoge Raad op, het feit dat de werknemer op het moment dat hij zijn beëindigingsvoorstel doet de pensioengerechtigde leeftijd bijna heeft bereikt, geldt niet als een gerechtvaardigd belang van de werkgever.

Voorfinancieren

Een veel gehoord argument is dat de werkgever bij een beëindiging de te betalen transitievergoeding moet voorfinancieren, en dat dat niet wenselijk of mogelijk is. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dat geen reden is om af te zien van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst en het betalen van de transitievergoeding. Als de werkgever aannemelijk kan maken dat die voorfinanciering leidt tot ernstige financiële problemen, kan de rechter beslissen dat betaling aan de werknemer in termijnen plaatsvindt of wordt opgeschort tot na 1 april 2020. Voorfinanciering zal echter altijd plaats moeten vinden, nu voor een aanvraag voor compensatie vereist is dat de volledige vergoeding aan de werknemer is voldaan.

Tot slot

Voor werkgevers betekent dit dat werk aan de winkel is. De werkgever zal over het algemeen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst moeten overgaan als de werknemer dit verzoekt. Daarbij zal de wijziging van de berekening van de transitievergoeding per 1 januari 2020 maken dat de werkgevers en werknemers enige urgentie zullen voelen. Wij adviseren u graag over de aanpak en de wijze waarop u afspraken kunt vastleggen, zodat u uw recht op compensatie kunt veilig stellen.

Rick van Herk, advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

In het (niet zo verre) verleden waren veel werkgevers wat terughoudend om een oudere werknemer (lees: vanaf de AOW-gerechtigde leeftijd) in dienst te nemen of te houden. De afgelopen jaren zijn de arbeidsrechtelijke regels ten aanzien van deze oudere werknemers echter aanzienlijk versoepeld. Juist om hun arbeidsparticipatie te bevorderen. Zo hoeft, zoals in mijn tweede blog toegelicht, bij ontslag geen transitievergoeding te worden betaald aan een AOW-gerechtigde werknemer.

Het aantal werkende AOW-gerechtigden stijgt. Mijn derde en laatste blog in de reeks over De Oudere Werknemer staat dan ook in het teken van het optimaal gebruik maken van de diensten en ervaring van deze oudere werknemers.

Beleid voor langer doorwerken

Werkgevers doen er met het oog op de vergrijzing van hun arbeidskrachten goed aan te zorgen voor een duidelijk beleid voor langer doorwerken. De term duurzame inzetbaarheid is inmiddels hip. Het doel is werknemers te helpen zo lang mogelijk en zo goed en gezond mogelijk aan het werk te blijven. Let er bijvoorbeeld op dat oudere werknemers werk doen die qua aard en belasting goed bij hun leeftijd en ervaring past. Ook is het zaak deze werknemers te blijven opleiden. De wereld blijft nu eenmaal veranderen en ook oudere werknemers kunnen en moeten hierin meegaan. De pensioenleeftijd blijft immers stijgen.

Ziekte

Een van de belangrijkste struikelblokken om oudere werknemers te laten doorwerken of in dienst te nemen, is dat werkgevers bang zijn dat oudere werknemers sneller en langer wegens ziekte zullen uitvallen met alle financiële gevolgen van dien. Dit struikelbok is echter al vanaf 2016 door de Wet Werken na AOW-gerechtigde leeftijd voor een groot deel weggenomen. Zo is de loondoorbetalingsverplichting tijdens ziekte voor deze werknemers verkort van 2 jaar naar eerst 13 weken en inmiddels zelfs naar 6 weken. Dat is nogal een verschil. De verkorte periode geldt ook voor de re-integratieverplichtingen en het opzegverbod. Dat betekent dat de periode van re-integratie relatief kort is. Daarbij komt dat er geen plan van aanpak hoeft te worden opgesteld en geen re-integratie tweede spoor (zoeken naar passend werk bij een andere werkgever) hoeft te worden ingezet. Na 6 weken kan de werkgever al afscheid nemen van een arbeidsongeschikte oudere werknemer.

Ketenregeling

Om het aanhouden of in dienst nemen van oudere werknemer nog meer te bevorderen, is ook de reguliere ketenregeling voor tijdelijke dienstverbanden voor deze werknemers verruimd. De maximale periode gedurende welke een tijdelijke dienstverbanden na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd mogen worden aangegaan, is verlengd van 24 naar 48 maanden. Ook is het aantal toegestane tijdelijke arbeidsovereenkomsten verhoogd van 3 naar 6 contracten. Let op: alleen de contracten die zijn gesloten ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd tellen in deze keten mee.

Beëindiging

De wet bepaalt dat als een werknemer tegen of na de AOW-gerechtigde leeftijd wordt ontslagen en vervolgens met diezelfde werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaat, die laatste arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk van rechtswege op het afgesproken tijdstip eindigt.

Om tot beëindiging te komen van een na de AOW-gerechtigde leeftijd gesloten of voortdurende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, blijven de reguliere ontslagregels gelden. Zie hierover ook mijn eerste blog. Dit betekent dat voor het ontslag sprake moet zijn van een redelijke grond en herplaatsing moet niet mogelijk zijn dan wel niet in de rede liggen. Er hoeft echter geen transitievergoeding aan de oudere werknemer te worden betaald.

Als het gaat om ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen geldt verder dat de bescherming van de oudere werknemer beperkt is. Bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel moet namelijk als eerste afscheid genomen van werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt.

Bovendien geldt – ongeacht de duur van het dienstverband – een standaard opzegtermijn van één maand als het gaat om een dienstverband van een AOW-gerechtigde.

Voordelig voor werkgevers

De hiervoor genoemde punten, samen bezien met het feit dat na de AOW-leeftijd geen WW- en WIA-premies meer hoeven te worden afgedragen, maken dat het voor werkgever aantrekkelijk kan zijn om ervaren, door de wol geverfde oudere werknemers in dienst te houden of juist aan te trekken. De wetgever heeft er in ieder geval veel aan gedaan om de obstakels in dat verband weg te nemen. En terecht: ons land vergrijst en mooi grijs is allesbehalve lelijk.

De laatste stap in een adviestraject is het definitieve besluit van de ondernemer. Wijkt de ondernemer in dit besluit af van het advies van de OR dan moet hij dat goed motiveren. Doet hij dat niet, dan kan dit verstrekkende gevolgen hebben.

Zo heeft de ondernemingskamer (OK) in een uitspraak van 23 april dit jaar niet alleen geoordeeld dat de Stichting Volksbond Streetcornerwork door niet voldoende gemotiveerd af te wijken van het advies van de OR in redelijkheid niet tot haar besluit heeft kunnen komen, maar heeft hij ook de door de OR gevraagde voorzieningen toegewezen. Concreet betekende dit dat het besluit moest worden ingetrokken en dat de benoemingen van twee personen tot de leden van de raad van bestuur en de daarmee samenhangende benoeming in de functie van directeur ongedaan moest worden gemaakt.

Wat was er aan de hand?

In 2016 zijn drie stichtingen gefuseerd tot de Stichting Volksbond Streetcornerwork. De OR heeft in dit adviestraject positief geadviseerd. In het kader van dit adviestraject hebben de ondernemer en de OR afgesproken dat na een periode van twee jaar in beginsel een éénhoofdige raad van bestuur zou worden ingevoerd. De Stichting heeft zich niet aan die afspraak gehouden en heeft de OR vervolgens gevraagd te adviseren over een voorgenomen besluit met betrekking tot een tweehoofdig raad van bestuur van 1 fte met daaronder een tweehoofdige directie van 1 fte. Omdat er in de praktijk geen werkelijk onderscheid tussen directie- en bestuurstaken is, werd er zo in feite gekozen voor een raad van bestuur van 2 fte. De OR heeft hierover negatief geadviseerd. Ondanks dit negatieve advies heeft de bestuurder zijn besluit niet gewijzigd. De OR is naar de OK gestapt.

Wat vorderde de OR?

De OR verzocht de OK voor recht te verklaren dat de Stichting bij afweging van alle belangen in redelijkheid niet haar besluit heeft kunnen nemen. Daarnaast heeft de OR de OK verzocht de volgende voorzieningen te treffen:

De OK stelde de OR in het gelijk

In beginsel is het de ondernemer toegestaan in zijn definitieve besluit af te wijken van een negatief advies van de OR. Voorwaarde is dan wel dat hij dat goed motiveert. De OK oordeelde dat de bestuurder zijn definitieve besluit op een aantal punten niet goed had gemotiveerd:

De OK oordeelde dan ook dat de Stichting het besluit niet in redelijkheid had kunnen nemen. Ook de door de OR gevraagde voorzieningen werden toegewezen.

Verstrekkende gevolgen oordeel OK

Wanneer een OK de door een OR verzochte voorlopige voorzieningen toewijst, kan dat grote gevolgen hebben. Daarbij komt dat een voorziening van de OK door derden verworven rechten kan aantasten. Voorlopige voorzieningen kunnen dan ook alleen door de OK worden toegewezen wanneer daar zwaarwichtige belangen voor zijn. In dit geval leidde het ongedaan maken van de gevolgen van het besluit er onder meer toe dat het bestuursreglement inzake de taken en bevoegdheden van het bestuur en directie van de Stichting niet had mogen worden vastgesteld en dat de benoemingen van de leden van de raad van bestuur en de directie ongedaan moest worden gemaakt. Het zwaarwegende belang van de OR bij het vorderen van die voorlopige voorziening was daarin gelegen dat volgens het addendum bij de arbeidsovereenkomsten van de benoemde directie – hoewel de uitkomst van deze procedure nog onzeker was – de benoeming geen voorwaardelijk karakter had. Bovendien waren beide bestuurders bij de besluitvorming over de inrichting van de topstructuur en hun eigen benoemingen betrokken geweest en waren zij voorafgaand aan die benoemingen op de hoogte gesteld van het door de OR bij de OK ingestelde beroep. Onder deze omstandigheden konden de directeuren zich niet beroepen op wettelijke derdenbescherming, zodat hun benoeming kon worden teruggedraaid.

Conclusie

Uitgangspunt is dat de ondernemer een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid geniet bij het vormgeven van zijn organisatie. Hij is dan ook niet verplicht het advies van de OR te volgen. Wijkt zijn definitieve besluit echter af van het advies van de OR, dan moet hij dat goed motiveren. In een eventuele procedure bij de OK zal de rechter marginaal toetsen. Hij zal niet op de stoel van de ondernemer zitten. Wel zal hij toetsen of het medezeggenschaptraject zorgvuldig is verlopen en of  de rol van de OR als gelijkwaardige gesprekspartner daarbij is geborgd. Die toetsing vindt met name plaats op basis van het advies van de OR. Het is dan ook belangrijk dat de OR zijn advies zeer zorgvuldig formuleert en al zijn bezwaren expliciet in zijn advies opneemt. Voor de bestuurder is het vervolgens zaak in het definitieve besluit goed gemotiveerd te reageren op alle onderdelen van het advies van de OR.

Hulp nodig bij het OK-proof formuleren van uw advies of besluit? Wij kijken graag met u mee.

Barbara van Dam-Keuken paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Op dinsdag 29 oktober organiseerde het team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen een kennissessie over de Wet Arbeidsmarkt in Balans (WAB). Voor een volle zaal spraken specialisten Renée Huijsmans en Rick van Herk de aanwezigen bij, over de gevolgen die de invoering van de WAB met zich meebrengt.

De onderwerpen die besproken werden waren:

Na afloop kregen alle deelnemers het whitepaper Wet Arbeidsmarkt in Balans mee, om alles nog eens rustig na te kunnen lezen. Heeft u ook interesse in dit whitepaper? Laat dan hieronder uw gegevens achter, en u krijgt het direct toegezonden!

Wilt u altijd op de hoogte blijven van de laatste ontwikkelingen op het gebied van arbeidsrecht? Of de volgende keer ook een van onze kennissessies bijwonen? Schrijf u dan in voor de nieuwsbrief, en u wordt 2-wekelijks geïnformeerd door onze specialisten!

Arbeidsovereenkomsten, concurrentie- en relatiebedingen, arbeidsvoorwaarden, pensioen, cao’s, optieregelingen, reorganisaties, arbeidsongeschiktheid, re-integratie, medezeggenschap, (collectief) ontslag, afvloeiingsregelingen, disfunctioneren, dossieropbouw, exit-regelingen. Vrijwel geen rechtsgebied is zo veelomvattend en complex als het arbeidsrecht. De Clercq houdt het overzicht en biedt u dienstverlening van uitzonderlijk niveau.

Ja, ik ontvang graag het whitepaper 'Wet Arbeidsmarkt in Balans'

Met de normalisering verandert er het nodige voor overheidswerkgevers. Daarbij is ook de proeftijd nieuw. Dit is een van de alternatieven voor de huidige aanstelling bij wijze van proef. Tegelijkertijd is de proeftijd véél vrijblijvender en ook korter!

Waar het om gaat is dat de werkgever en de werknemer elkaar kunnen ontdekken. De werkgever zal ook willen ondervinden of de werknemer wel écht die capaciteiten heeft die nodig zijn voor de afgesproken werkzaamheden. In het huidige ambtenarenrecht is het gebruikelijk dat een aanstelling bij wijze van proef van een jaar of twee jaar wordt afgesproken. Als het over en weer bevalt, dan volgt de vaste aanstelling.

Door de normalisering wordt het private arbeidsrecht ook op de overheidswerkgever van toepassing. Eén van de bijzondere bedingen in het private arbeidsrecht is het proeftijdbeding. De wet geeft een strikte regeling over de proeftijd, wat maakt dat de regeling geen ruimte biedt om af te wijken. Buiten de lijntjes kleuren is niet mogelijk. Daarom wordt ook wel gesproken over de “ijzeren proeftijd”.

Wat houdt de proeftijd dan in?

De proeftijd is een periode waarin inzicht kan worden verkregen in de eigenschappen en capaciteiten die van de werknemer voor het afgesproken werk worden gevraagd. De werkgever en de werknemer moeten de proeftijd schriftelijk afspreken. Oók moet de proeftijd voor beide partijen hetzelfde zijn. Daarnaast is ook belangrijk om te realiseren dat de proeftijd alléén kan worden afgesproken als de werkgever nog niet op de hoogte is of kan zijn van de capaciteiten van de werknemer. Bij een verlenging van een arbeidsovereenkomst kan dus niet opnieuw een proeftijd worden afgesproken. Bij een promotie naar een functie wat totaal andere vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer vergt, kan een proeftijd wellicht wel toegestaan zijn. Dit is maatwerk. Tijdens de proeftijd mogen zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen, aldus de wet. Toestemming van het UWV of ontbinding door de kantonrechter is dus niet nodig. Ook de opzegtermijn geldt niet. Op verzoek van de werknemer zal de werkgever wél de reden van de onmiddellijke opzegging moeten schriftelijk opgeven.

Hoe lang mag de proeftijd zijn?

De proeftijd mag voor maximaal 2 maanden worden afgesproken; dat is 10x korter dan wat overheidswerkgevers nu gewend zijn. En in bepaalde gevallen moet de proeftijd zelfs nóg korter zijn of mag het helemaal niet worden afgesproken:

De enige manier waarop van deze strenge regels mag worden afgeweken, is via een cao (collectieve arbeidsovereenkomst). Ook dan geldt wel nog steeds de maximale proeftijd van 2 maanden. Overschrijding? Dan vervalt het héle proeftijdbeding.

Een nieuw fenomeen dus voor overheidswerkgevers, wat natuurlijk ook interessante mogelijkheden biedt. In zekere zin is de proeftijd vrijblijvender dan de aanstelling bij wijze van proef. Die laatste heeft namelijk meer weg van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, bijvoorbeeld voor een jaar. Die kan de overheidswerkgever na de normalisering combineren met de proeftijd.

De toepassing van de “ijzeren proeftijd” zal wellicht tot vragen leiden. Neem gerust contact op met onze Wnra-specialisten!

Vincent Stavleu

Ook verschenen in de Wnra reeks:

Wnra-reeks: betere ontslagbescherming ná de normalisering! (05-2019)

Wnra-reeks: strafontslag wordt het snelle ontslag op staande voet (05-2019)

Wnra reeks: het personeelshandboek en de normalisering (08-2019)

In mijn eerste blog over pensioenontslag in de reeks over De Oudere Werknemer heb ik de twee manieren voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst in verband met de leeftijd van de werknemer toegelicht: van rechtswege door een pensioenontslagbeding of door opzegging op grond van de wet tegen of na de AOW-gerechtigde leeftijd.

In dit blog staat de transitievergoeding centraal. De wet bepaalt dat een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd recht heeft op een transitievergoeding, behoudens enkele uitzonderingen. In het navolgende ga ik dieper in op één uitzondering, namelijk bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Geen transitievergoeding bij AOW-ontslag

Het recht op de transitievergoeding bij een ontslag is in 2015 door de Wet werk en zekerheid (Wwz) ingevoerd. Zowel de hoogte van als de voorwaarden voor de transitievergoeding zijn in de wet neergelegd. Hierin is ook uitdrukkelijk bepaald dat géén recht op een transitievergoeding bestaat als – kort gezegd – een werknemer wordt ontslagen in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Er is nog het nodige gesteggel geweest over de vraag of hiermee geen sprake is verboden onderscheid op grond van leeftijd, maar de Hoge Raad heeft hierover de knoop doorgehakt. Hoewel er wel direct onderscheid wordt gemaakt op grond van leeftijd, is dit geen verboden onderscheid volgens de Hoge Raad, omdat het een legitiem doel dient. De transitievergoeding is voornamelijk bedoeld om het vinden van een andere baan (de transitie van de ene naar de andere baan) te vergemakkelijken. Het is niet bedoeld voor de situatie waarin de werknemer niet meer is aangewezen op arbeid om in het levensonderhoud te voorzien, zoals bij een AOW-gerechtigde werknemer het geval is. Deze ontvangt immers een vervangend inkomen in de vorm van ouderschapspensioen.

Ontslag (vlak) vóór AOW-leeftijd

Voor de invoering van de Wwz was het zo dat de ontslagvergoeding bij een ontslag kort voor de pensioendatum werd verminderd tot de werkelijke inkomensderving van de werknemer tot de pensioendatum. De vergoeding werd dus afgetopt. Dit lag weliswaar niet wettelijk vast, maar de kantonrechters hadden dit als beleidsregel ingevoerd.

Met de Wwz is de (transitie)vergoeding in de wet vastgelegd. Hierin staat geen maximering tot de inkomensderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd. Betekent dit dat een werknemer die vlak voor deze leeftijd wordt ontslagen altijd recht heeft op de volledige transitievergoeding? Ja, heeft de Hoge Raad geantwoord. De wetgever wist van maximering die kantonrechters hanteerden, maar heeft er toch voor gekozen deze niet wettelijk te verankeren met de Wwz. Daaruit concludeert de Hoge Raad dat zo’n aftopping blijkbaar niet door de wetgever gewenst is. De transitievergoeding is dus een vaste vergoeding die ook betaald moet worden als geen sprake is van inkomensachteruitgang.

Deze conclusie is naar mijn mening nogal ingrijpend: een ontslagen werknemer die zes maanden voor zijn AOW zit, krijgt de volledige transitievergoeding (dat kan een flink bedrag zijn als hij lang in dienst is geweest), terwijl dezelfde werknemer bij een ontslag wegens het bereiken van de AOW-leeftijd een half jaar later, helemaal niets aan vergoeding zou hebben gekregen. Iets langer in dienst houden, zou dus kunnen lonen voor de werkgever. Het wordt dan een rekensommetje: hoe verhoudt zich het salaris tot de AOW-gerechtigde leeftijd tot de transitievergoeding. Als het bedrag eerste lager uitvalt, dan zal de werkgever er wellicht voor kiezen het dienstverband pas op de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer te beëindigen.

Geen transitievergoeding bij aannemen AOW-gerechtigde

Wat als een werknemer pas na het bereiken van het AOW-gerechtigde leeftijd in dienst treedt, of na die leeftijd voor zijn werkgever blijft doorwerken. Bouwt hij dan over die dienstjaren wel een transitievergoeding op? Het antwoord daarop is nee. Het ontslagmoment ligt immers na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Zoals in onze vorige blog toegelicht bestaat er voor dergelijke werknemers wel meer ontslagbescherming.

Kortom, de werknemer die de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, heeft op grond van de wet geen recht op een transitievergoeding. Ook als de AOW-gerechtigde werknemer in dienst treedt bij een nieuwe werkgever, geldt dat er geen sprake is van een recht op transitievergoeding.

In mijn volgend blog zal ik aandacht besteden aan het werken ná de AOW-gerechtigde leeftijd. Wat zijn daarvan de voordelen? Waarmee moet de werkgever rekening houden?

Caroline Mehlem, advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Lees ook:

De Oudere Werknemer: pensioenontslag

Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd, ook de rechter heeft het er maar druk mee. Tijdens onze wekelijkse teamlunch bespreken wij in het arbeidsrechtteam juridische onderwerpen of uitspraken waar wij in de praktijk regelmatig tegen aan lopen. Zo ook de oudere werknemer en de AOW-gerechtigde leeftijd. En de wens van de werkgever om jonge mensen voorrang te geven. Maar dan moet je het als werkgever wel goed doen. Of realiseren dat oudere werknemers óók veel voordelen hebben. Alvast een tip op voorhand: ga in gesprek met de medewerker en luister vooral naar het waarom van doorwerken. Als de werkgever echt niet wil dat een oudere werknemer doorwerkt, moet deze deugdelijke argumenten hebben. Argumenten die kloppen. Niet die verzonnen zijn.

Onlangs gaf een rechter de werknemer die na de AOW-leeftijd wilde werken nog gelijk. Wat was de situatie? De medewerker – een 66 jarige projectsecretaresse – werkt in een groot bouwbedrijf met zo’n 4400 medewerkers. De cao voor de bouw is van toepassing. En daar staat onder meer in dat doorwerken na de AOW-leeftijd is toegestaan en moet worden gehonoreerd, tenzij het indruist tegen het bedrijfsbelang. Van belang is dat het pensioen van deze medewerkster pas bij 68 jaar zou in gaan. De projectsecretaresse vraagt om na haar 66e jaar nog 2 jaar te mogen doorwerken. Dit verzoek wijst de teamleider af. Het bedrijf wil verjongen.

Dan vraagt de projectsecretaresse het aan de directeur. Ook dan krijgt ze nul op het rekest. Volgens de directeur zou het bedrijf anders onaantrekkelijk worden voor jongeren. Het hoe en waarom wordt niet uitgelegd of toegelicht. Gelukkig bestaat er een geschillenregeling. De dame in kwestie legt de vraag voor aan de geschillencommissie. En deze geeft haar gelijk. De argumenten van de werkgever zijn onvoldoende steekhoudend. En wat doet het bedrijf? Dat legt het advies van de geschillencommissie naast zich neer. Want, zegt de Raad van Bestuur: we willen verjongen. De Raad van Bestuur wil voldoende ruimte voor minder ervaren jong talent. Daarbij beroept de Raad van Bestuur zich op duurzame inzetbaarheid. Even voor de lezer: duurzame inzetbaarheid ziet juist op de inzet van ouderen. Daar komt bij – volgens de Raad van Bestuur – dat de medewerker regelmatig ziek zou zijn. Dus helaas, het feestje gaat niet door. Ondanks de bepaling in de cao, ondanks het advies van de geschillencommissie.

De projectsecretaresse laat het er niet bij zitten. Waarom zou deze cao bepaling anders geschreven zijn? Anders zou deze bepaling verworden tot een dode letter. En dan vraagt de projectsecretaresse de kantonrechter haar licht te laten schijnen over deze kwestie en dient zij een vordering in. Of doorwerken, óf 2 jaar salaris. En de kantonrechter? Zij geeft deze medewerker volledig gelijk. Ten eerste gaat het om één oudere werknemer op een totaal personeelsbestand van 4400. Verjongen kan volgens de kantonrechter sowieso – naast het blijven werken door deze senior.

De stelling dat deze dame regelmatig ziek zou zijn, blijkt onzin te zijn. Volgens overgelegde cijfers was deze dame zelfs minder vaak ziek. Een dom en risicovol argument dus. Ten derde zegt ook de kantonrechter dat als deze medewerker niet zou mogen doorwerken, de cao tot dode letter verworden zou zijn. Want wanneer zou een oudere medewerker dan wél met recht een beroep kunnen doen op deze bepaling? En ten slotte meent de kantonrechter dat dit bouwbedrijf in strijd handelt met goed werkgeverschap door deze medewerker niet te laten doorwerken. En dus mag ze weer aan het werk. En moet het salaris over de periode dat ze niet heeft gewerkt worden nabetaald. (Volledige uitspraak: ECLI:NL:RBMNE:2019:1602)

Wat leren we hiervan? Dat het allereerst verstandig is goed de cao te lezen en op te volgen als dat aan de orde is. Zoals in deze situatie met een oudere werknemer die na de AOW-leeftijd wil doorwerken waarbij er nota bene een bepaling over dit onderwerp in de cao staat. En als je als werkgever iets anders wil dan zal je goede steekhoudende argumenten moeten hebben. Het is altijd verstandig het gesprek aan te gaan. Dan weet je waarom de werknemer wil doorwerken, wat de drijfveren zijn. En als je dan weet wat de werknemer wil, is het wellicht mogelijk afspraken te maken over bijvoorbeeld het werken van minder uren, een lager salaris, een andere inhoud van de arbeidsovereenkomst, een specifieke werkopdracht, en dergelijke. Dan hebben én de werkgever én de werknemer er voordeel van. Die kans is nu verkeken. Deze medewerker zal echt niet meer genegen zijn tot andere (salaris)afspraken te komen!

Mijn tip: ga in gesprek en zorg voor een beleid, gelet op duurzame inzetbaarheid met bijvoorbeeld andere arbeidsvoorwaarden. Uiteraard mits de eventuele cao dat toestaat. En als dat aan de orde is, in overleg met de ondernemingsraad.

Doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd kan voor zowel de werknemer als de werkgever aantrekkelijk zijn.

Henriëtte van Baalen, advocaat/partner team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Lees ook:

Duurzame inzetbaarheid en medezeggenschap (Ernst van Win)

Vergrijzing. Een fenomeen dat zich niet alleen bij mijn eigen haargrens (beginnend) manifesteert, maar bij een groot deel beroepsbevolking in ons land. Het houdt werkgevers flink bezig. In mijn praktijk krijg ik er in ieder geval erg vaak vragen over. Wat als de AOW-leeftijd in zicht is? Moet ik wat doen om het dienstverband te beëindigen? Wat als de werknemer daarna wil doorwerken? Wat zijn de risico’s? Wat zijn de voordelen?

Genoeg vragen om een reeks blogs te wijden aan ‘De Oudere Werknemer’. Op termijn zijn we dat immers (vrijwel) allemaal: oudere werknemers worden de standaard, las ik onlangs ergens. Het is voor eenieder dan ook van toenemend belang goed op de hoogte te zijn. Deel 1 van deze reeks gaat over de situatie waarbij de werkgever afscheid wenst te nemen van de werknemer die met pensioen gaat.

Er zijn twee manieren waarop de arbeidsovereenkomst van een werknemer wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kan eindigen, te weten door opzegging van de werkgever met inachtneming van de wet, of van rechtswege door een pensioenontslagbeding.

Wettelijke opzeggingsmogelijkheid

De wet bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst van een oudere werknemer kan opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, mits de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd (artikel 7:669 lid 4 BW). Voor deze opzegging heeft de werkgever géén voorafgaande toestemming nodig van het UWV. Voldoende is dat de werkgever een opzeggingsbrief stuurt en rekening houdt met een opzegtermijn van één maand (tenzij anders is overeengekomen bij cao). Dit geldt in ieder geval als we het hebben over opzegging tegen de AOW-gerechtigde leeftijd. Het doel is namelijk volgens de wetgever het belang om een natuurlijk moment te hebben waarop een arbeidsovereenkomst van een werknemer op leeftijd zonder nadere procedure(s) kan eindigen. Anders zouden werkgevers minder bereid zijn om oudere werknemers in dienst te nemen. We hebben het hier dan ook over een objectief bepaalbaar doel.

De opzegging mag volgens de wet ook kan plaatsvinden ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Er zit dan echter wel een addertje onder het gras. En wel in de vorm van een mogelijk verboden onderscheid op grond van leeftijd.

Als de werkgever namelijk besluit om de arbeidsovereenkomst niet tegen de AOW-gerechtigde leeftijd op te zeggen, of als hij dit vergeten is en de datum is verstreken terwijl de werknemer gewoon doorwerkt, dan kan de werkgever daarna niet zomaar alsnog gebruik maken van de opzegmogelijkheid. De werkgever moet dan namelijk een ‘objectieve rechtvaardiging’ voor het opzegging hebben, die niet in verband staat met de leeftijd van de medewerker. Anders kan de werknemer zich erop beroepen dat de werkgever discriminatoir heeft opgezegd. Is dat inderdaad het geval, dan zal de opzegging worden vernietigd of zal aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend.

Met andere woorden: maak als werkgever gebruik van de mogelijkheid op te zeggen tegen de AOW-gerechtigde leeftijd. Doet je dit als werkgever namelijk niet, maar wil je later alsnog afscheid nemen van de oudere werknemer, dan moet je daartoe aantoonbaar goede redenen hebben (disfunctioneren, verstoorde arbeidsrelatie etc.).

Pensioenontslagbeding

Wat als er een pensioenontslagbeding in de arbeidsovereenkomst of de toepasselijke cao staat? In dat geval is opzegging niet nodig: de arbeidsovereenkomst eindigt dan van rechtswege op de leeftijd die in het beding genoemd is. Meestal staat er dat het de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit levert geen problemen op omdat dit objectief bepaalbaar is. Bovendien is het een flexibele term, wat geen overbodige luxe is gelet op het geleidelijk oprekken van de AOW-leeftijd.

Ook hier geldt overigens dat als een werkgever geen gebruik maakt van een einde van rechtswege door een pensioenontslagbeding en de werknemer gewoon doorwerkt na de AOW-gerechtigde leeftijd, de werknemer een goede objectieve reden nodig zal hebben om later alsnog tot ontslag over te kunnen gaan.

Let verder op als het gaat om wat oudere bedingen: vaak staat hierin dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van 65 jaar (terwijl de AOW-gerechtigde leeftijd inmiddels natuurlijk hoger ligt). Zo’n beding is niet meer geldig (nietig) omdat er anders sprake zou zijn van leeftijdsdiscriminatie (een niet objectief te rechtvaardigen leeftijdsonderscheid). In dat geval eindigt de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege. Er dienen dan nieuwe afspraken te gemaakt met de werknemer, of de werkgever dient gebruik te maken van de opzeggingsmogelijkheid op grond van de wet wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

Tegelijkertijd met de beslissing om de AOW-gerechtigde leeftijd stapsgewijs te verhogen, heeft de regering ook besloten om de zogenoemde pensioenrichtleeftijd te verhogen. Dat is de leeftijd die pensioenuitvoerders aanhouden voor het berekenen van de pensioenpremie die de werknemer betaalt. Op dit moment is de pensioenrichtleeftijd 68 jaar. Dat betekent dat veel mensen pas op die leeftijd aanspraak zullen kunnen maken op een aanvullend werknemerspensioen. Het is dan ook niet zo vreemd dat veel oudere werknemer de wens hebben na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd nog enige tijd door te werken. Anders komen zij immers met een inkomensgat te zitten. Om dit te voorkomen kan een (nieuw) pensioenontslagbeding worden afgesproken waarin wordt aangesloten bij de datum waarop de werknemer aanspraak kan maken op zowel een AOW-uitkering, als op het aanvullend werknemerspensioen.

Vaak heeft de werkgever er juist belang bij flexibel te blijven als het om de datum van het pensioenontslag gaat. In dat geval is het verstandig om in het geheel geen pensioenontslagbeding overeen te komen. Dan kan de werkgever naar keuze de arbeidsovereenkomst opzeggen tegen of na de AOW-gerechtigde leeftijd.

Het blijft al met al vrij ingewikkelde materie. Het is opletten geblazen. Vraag tijdig bij ons na wat verstandig is om te doen.

Caroline Mehlem, advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Lees ook:

De Oudere Werknemer: de transitievergoeding

Per 1 januari 2020 zal de Wet arbeidsmarkt in balans (afgekort: “WAB”) in werking treden. In een serie van 7 blogs leggen wij uit wat er gaat veranderen, en wat daarvan de praktische consequenties zijn voor u als werkgever, HR-medewerker of werknemer. In deel 7 staat de informatieplicht centraal.

Huidige informatieplicht

De informatieplicht is neergelegd in artikel 7:655 BW. De werkgever is verplicht om de werknemer ten minste te informeren over de essentiële arbeidsvoorwaarden van zijn arbeidsovereenkomst. Het gaat hierbij onder meer om de volgende gegevens en arbeidsvoorwaarden:

De bovenstaande informatie moet binnen een maand na de start van de werkzaamheden schriftelijk of elektronisch aan de werknemer worden overlegd.

Informatieplicht onder de WAB

De informatieplicht van werkgevers (en opdrachtgevers) wordt onder de WAB uitgebreid.

Informatieplicht werkgever bij aangaan arbeidsovereenkomst

De werkgever wordt verplicht om bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst de werknemer schriftelijk (of elektronisch) te informeren of:

Melding arbeidsvoorwaarden opdrachtgever (inlener)

Bij payroll of uitzendwerk wordt de opdrachtgever verplicht om aan de arbeidskracht en de formele werkgever (payrollbedrijf of uitzendbedrijf) schriftelijk of elektronisch informatie te verstrekken over de bij de opdrachtgever geldende arbeidsvoorwaarden.

Informatieplicht op loonstrook

De contractvorm moet voortaan ook op de loonstrook worden vermeld. Daarop moet komen te staan:

De bedoeling van deze uitbreidingen van de informatieplicht is dat enerzijds de aard van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer wordt verduidelijkt. Anderzijds wordt de handhaafbaarheid van de nieuwe WW-premiesystematiek (zie Blog 3) bevorderd.

Praktische tips

Tot slot

Er verandert het nodige met de WAB. Wij overleggen graag met u over de gevolgen voor uw organisatie en hoe het beleid op de wetswijzigingen kan worden aangepast. Ook nodigen wij u graag uit voor onze kennissessie over de WAB op 29 oktober 2019. En kunnen wij uiteraard bij u op kantoor een cursus WAB verzorgen voor management en HR. Neemt u gerust vrijblijvend contact met ons op.

Namens het Team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen van De Clercq

Renate Vink-Dijkstra en Rick van Herk

Zie ook:

WAB-blog 1: Cumulatiegrond

WAB-blog 2: Transitievergoeding

WAB-blog 3: WW-premiedifferentiatie

WAB-blog 4: Ketenregeling

WAB-blog 5: Oproepcontracten

WAB-blog 6: Payroll

Sinds een aantal jaren ben ik – naast advocaat – mediator. Als onpartijdig procesbegeleider partijen begeleiden bij het oplossen van hun geschil. De vaardigheden die ik heb geleerd, zijn een waardevolle aanvulling op het advocatenvak gebleken. Altijd zoeken naar de gezamenlijke belangen. Altijd de bal spelen, niet de mens. Maar als advocaat ben je partijdig. Kies je altijd de kant van jouw cliënt. Hij/zij heeft het gelijk aan zijn/haar zijde. Tja. En dat klopt niet altijd. Of valt er ook wel wat te zeggen voor het standpunt van de ander. En dus bedacht ik dat de mediationpraktijk meer aandacht verdient. En wilde ik meer met mijn opleiding tot mediator. Ik heb het stof van mijn opleiding geveegd – om eerlijk te zijn heb ik de hele opleiding tot MfN geregistreerd mediator weer gevolgd met praktijkexamen en al – en ben ik steeds meer mediations gaan begeleiden.

En dat bevalt uitstekend. Want hoe waardevol is het om door goed te luisteren en de juiste vragen te stellen, de neuzen van de betrokken partijen weer dezelfde kant op te krijgen. En er achter zien te komen welke belangen er onder de uitgesproken standpunten en verwijten liggen.

Want hoe gaat het er nu eigenlijk aan toe bij een mediation? In deze blog schets ik in grote lijnen hoe een gemiddelde mediation er uit kan zien. “Gemiddeld” is een mooi woord in deze. Geen enkele mediation is namelijk gemiddeld…

Een van de partijen benadert de mediator. Regelmatig is dat iemand van de personeelsafdeling van de werkgever. Vaak gaat het om de situatie waarbij de werknemer ziek is en op advies van de bedrijfsarts in gesprek moet met de werkgever. Of de situatie dat een medewerker niet door een deur kan met zijn leidinggevende.  Aan de telefoon leg ik uit wat mediation inhoudt. Meestal stel ik de vraag of beiden mij gekozen hebben. Een eerste te nemen hobbel is namelijk de keuze van de mediator. Daarover moeten de betrokkenen het eens zijn. En dat kan nogal eens ingewikkeld zijn.

Maar goed, voor deze blog zijn betrokkenen het eens. Ik mag de mediation als mediator begeleiden. Als eerste maak ik een afspraak met beide partijen. Het is belangrijk dat je de betrokkenen in de ogen kijkt. En zij in jouw ogen. Vertrouwen in de mediator is een belangrijke voorwaarde voor een succesvolle mediation. Het vertrouwen in de ander is veelal behoorlijk beschadigd. Dus is het vertrouwen in de mediator des te belangrijker.

In dit eerste vertrouwelijke gesprek – niets van dit gesprek komt bij de ander, althans ik zal niets zeggen – leg ik allereerst de spelregels van de mediation uit. Zo is geheimhouding een hele belangrijke. Alles wat in de mediation wordt verteld blijft vertrouwelijk. Een uitzondering hierop betreffen de feiten die ook buiten de mediation al bekend waren. Zo durven de partijen – als het goed is – meer te zeggen dan in situaties zonder mediator. Hiermee hangt samen dat als een partij aan tafel de mediation wil terugkoppelen aan zijn/haar partner of bijvoorbeeld de advocaat, deze altijd een geheimhoudingsverklaring moet tekenen. Ook al heeft de advocaat een wettelijke geheimhouding. Het dient veeleer als moreel appel.

Vrijwilligheid is een andere belangrijke spelregel. Je zit daar niet omdat het moet – al realiseer ik me dat soms de omstandigheden maken dat het minder vrijwillig is, bijvoorbeeld omdat de bedrijfsarts dat heeft geadviseerd. Vrijwilligheid betekent niet dat het vrijblijvend is. Ik vraag ook altijd in ieder mediationgesprek of er commitment bestaat. Het commitment gericht op het vinden van een oplossing die aan de door de aanwezigen uitgesproken belangen tegemoet komt.

Respect is nog zo eentje. En dat is – zeker bij oplopende emoties – niet altijd zo makkelijk in de hand te houden. En daar is de mediator dan weer voor. Luisteren, uit laten spreken en een respectvolle woordkeuze. Dat alles moet de mediator in de gaten houden. En soms laat ik het gaan. Zodat de betrokkenen ook zelf zien wat het doet. Als er ordinair ruzie wordt gemaakt. Met henzelf. En met de ander.

Balans. Daar moet ik als mediator voor zorgen. Dat een ieder kan zeggen wat hij/zij wil. Dat een ieder daar evenveel ruimte voor krijgt. Daar zal ik als mediator de betrokkenen aan tafel van harte toe uitnodigen. Voor de balans is het ook belangrijk dat er ongeveer evenveel personen aan tafel aanschuiven. Ook dat kan nogal eens lastig zijn. En willen er namens de werkgever bijvoorbeeld drie personen aan tafel aanschuiven tegenover een medewerker. Meestal weten de betrokkenen zelf al wie er aan tafel moet komen. Als dat heel verschillend is, is dat een volgend te nemen obstakel voordat de mediation daadwerkelijk een aanvang kan nemen.

Iets anders is dat lopende procedures tegen elkaar gestopt moeten worden. Een procedure of mediation staan haaks op elkaar. De mediation wordt vertroebeld door een procedure waar de degens worden gekruist. Waar het hard tegen hard is.

Als mediator ben je met het proces bezig. De inhoud is minder belangrijk. Daarover heb ik geen mening. En zal deze ook niet uiten. Je bent als mediator neutraal en onpartijdig. Al geef ik altijd de betrokkenen mee dat als ze het gevoel hebben dat ik dat even niet ben, zij altijd aan mijn jasje mogen trekken. En het bespreekbaar kunnen, mogen en moeten maken. Als mediator heb je soms niet in de gaten dat het lijkt of je wat minder onpartijdig bent. En niets menselijks is de mediator vreemd. Mij ook niet. En als ik iets gek vind kan ik dat als mediator altijd in de aparte sessie bespreken. En toelichting vragen. Dat alles in het belang van de partijen die aan tafel zitten en een oplossing van hun discussie wensen. Aparte sessies kunnen heilzaam werken. Mijn ervaring is dat betrokkenen dan nog iets meer durven te zeggen. Vaak hoor ik in deze aparte gesprekken dat een oplossing heel goed mogelijk is. Een werknemer zal bijvoorbeeld niet zo gauw in de plenaire bijeenkomst melden dat hij/zij wel weg wil. In een aparte sessie kan dat wel. Die zijn volstrekt vertrouwelijk. In de vervolggesprekken kan ik dan aan de hand van de juiste vragen en de uitgesproken belangen, de betrokkenen enigszins sturend naar een oplossing begeleiden. Ook al zal ik nooit de oplossing geven, het is als mediator wel mijn doel partijen zelf zoveel mogelijk naar een oplossing te begeleiden. En die is er als beiden achter de gevonden oplossingen staan, ik deze op papier heb gezet en door de betrokkenen getekend zijn.

Een afrondend mooi onderdeel van de mediation is de vraag of er nog afscheid moet worden genomen of dat er andere rituelen zijn. Tijdens de laatste gesprekken waarbij de definitieve overeenkomst getekend wordt, heb ik hele bijzondere dingen voorbij zien komen. Cadeautjes voor elkaar, een doos gebak, een stevige knuffel. En soms ook niets.

Veel mediations in het arbeidsrecht eindigen met een beëindigingsovereenkomst. Maar dat hoeft zeker niet. Er zijn mediations geweest waarbij de arbeidsrelatie nog steeds bestaat. Zelfs als de betrokkenen al tegenover elkaar bij de rechter stonden en de rechter van mening was – goed luisterend – dat partijen misschien eerst nog mediation zouden moeten proberen.

Het mooie van mediation blijft dat de betrokken partijen zelf de regie houden bij het oplossen van een discussie, zelf de oplossingen aandragen en leren naar elkaar te luisteren. Wat mij betreft is mediation een meer dan uitstekend alternatief voor het oplossen van onmogelijke en energievretende discussies.

Henriëtte van Baalen, advocaat en MfN- geregistreerd mediator

Mocht je vragen hebben of meer informatie willen, neem dan gerust contact op: h.vanbaalen@declercq.com | 06-50667131

Of kijk voor meer informatie over mediations op de website van de Mediatorsfederatie Nederland.