Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Werkgevers die de voltijdse baan van een werknemer omzetten in een deeltijdbaan moeten een transitievergoeding betalen over het aantal uren dat de werknemer minder gaat werken. Ook bij arbeidstijdvermindering in goed overleg bestaat daarmee recht op een gedeeltelijke vergoeding. Zo heeft de Hoge Raad op 14 september 2018 besloten.

In de betreffende zaak ging het om een lerares in het (bijzonder) voortgezet onderwijs met een vrijwel volledige dienstbetrekking. Na 2 jaar arbeidsongeschiktheid werd zij voor 43,83% arbeidsongeschikt verklaard. De lerares kwam overeen met het schoolbestuur dat zij haar werkzaamheden voor 55% voortzet. Haar dienstverband werd echter formeel beëindigd door het schoolbestuur en de lerares werd opnieuw benoemd voor een werktijdfactor 0,5500. De lerares heeft het schoolbestuur daarop verzocht haar een transitievergoeding te betalen. Het schoolbestuur weigerde dit omdat er volgens haar in feite sprake was van arbeidstijdvermindering in goed onderling overleg, niet van een beëindiging van het dienstverband.

De Hoge Raad is van oordeel dat een voortzetting van het dienstverband in gewijzigde vorm in feite neerkomt op een gedeeltelijke beëindiging – en daarmee een (gedeeltelijke) opzegging – van het dienstverband. Op grond hiervan is het schoolbestuur gehouden een evenredige transitievergoeding te betalen.

In de wet is niet voorzien in een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding in het geval van een vermindering van arbeidsduur. De Hoge Raad vult met deze uitspraak dan ook een leemte in de wet. Hij is van oordeel dat de mogelijkheid van gedeeltelijk ontslag en daarmee een aanspraak op een gedeeltelijke transitievergoeding gerechtvaardigd is in het bijzondere geval dat – door omstandigheden gedwongen – wordt overgegaan tot een substantiële en structurele vermindering van de arbeidstijd van de werknemer. Daarbij valt te denken aan het noodzakelijkerwijs gedeeltelijk vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden en aan blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer. De uitspraak van de Hoge Raad speelt dan ook met name in sectoren waar veel wordt geschoven met de arbeidsduur, zoals het onderwijs.

Renée Huijsmans, advocaat team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Stel, u wilt meer of minder uren werken, kan dat zomaar? Wat zijn uw rechten als werknemer, en wat vertelt u wel of niet aan uw werkgever? Hoe kunnen lastige kwesties het beste worden opgelost? Op AD.nl is een artikel verschenen waarin advocaat arbeidsrecht Rick van Herk tips en adviezen geeft over dit onderwerp.

In eerste instantie kan een verzoek om meer of minder uren te gaan werken, gewoon gevraagd worden aan de werkgever. Maar mocht u het officiëler aan willen pakken, dan krijgt u te maken met de Wet Flexibel Werken. Een wet die per 1 januari 2016 is ingegaan om werknemers meer mogelijkheden te geven een dagje thuis te werken of om hun werkuren te wijzigen. Volgens die wet mag een werknemer altijd een verzoek doen aan de werkgever om een dag meer te gaan werken, maar: ,,Dan moet er eerst aan een aantal voorwaarden worden voldaan”, aldus Rick. Wilt u weten welke voorwaarden dat zijn? Lees dan het hele artikel.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit onderwerp? Neem dan contact met ons op! U kunt zich ook inschrijven voor de nieuwsbrief Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen, dan wordt u elke 2 weken op de hoogte gehouden van het belangrijkste nieuws en de beste tips.

Met ingang van 1 september is Renate Vink-Dijkstra bij De Clercq Advocaten Notariaat in dienst getreden. Vink-Dijkstra is een expert op het gebied van Arbeids- en Medezeggenschapsrecht en zal binnen het team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen van De Clercq, naast Henriëtte van Baalen en Ernst van Win de rol van teamleider op zich nemen.

Renate doorliep haar rechtenstudie aan de Universiteit Leiden en studeerde af in Civiel recht. Tijdens haar studie werkte ze als juridisch medewerker en was ze als vrijwilliger verbonden aan de Rechtswinkel in Alphen aan den Rijn. Sinds haar afstuderen in 2008 werkte Renate 9 jaar bij De Clercq, waarna zij de overstap naar HVG Law in Amsterdam maakte. Nu keert zij dus terug als teamleider van het WOR-team.  Als advocaat heeft ze zich gespecialiseerd in het Arbeidsrecht, meer in het bijzonder in de Medezeggenschap. In dat kader rondde Renate in 2015 met succes de specialisatieopleiding Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap af aan de Universiteit van Amsterdam. Dagelijks houdt Renate zich bezig met het begeleiden en adviseren  van ondernemingsraden, bestuurders en HR-functionarissen. Daarnaast doceert en publiceert Renate regelmatig over onderwerpen die Arbeid en Medezeggenschap raken.

Renate Vink-Dijkstra: “Met trots kan ik zeggen dat ik na een mooie (Amsterdamse) uitstap, vandaag terugkeer naar het Leidse De Clercq Advocaten Notariaat. Als advocaat Arbeidsrecht en teamleider Medezeggenschap zal ik met veel passie samen met Ernst van Win aan de medezeggenschapspraktijk leiding gaan geven. Mijn hart voor Arbeid en Medezeggenschap wordt gedeeld door het gedreven team van De Clercq dat dagelijks klaarstaat voor ondernemingsraden, bestuurders, HR-functionarissen en iedereen die met Arbeid en Medezeggenschap te maken heeft. Samen met hen ga ik deze nieuwe uitdaging aan!”

Afgelopen week is op rechtspraak.nl een uitspraak gepubliceerd waarin de rechter toetst of een werkgever verplicht is om aan te sluiten bij een bedrijfstakpensioenfonds. In deze zaak stond ik met succes het Bedrijfstakpensioenfonds bij (klik).

Via een verplichtstellingsbesluit voorkomt de minister dat aan werknemers geen of slechts een beperkte pensioentoezegging wordt gedaan. De inhoud van een verplichtstellingsbesluit komt tot stand na onderhandelingen tussen sociale partners. Dit verplichtstellingsbesluit wordt gepubliceerd in de Staatscourant. De vraag is vervolgens welke werkgevers onder dat verplichtstellingsbesluit vallen. Wat is de reikwijdte? Afgelopen jaren heeft ons kantoor letterlijk honderden werkgevers getoetst aan verplichtstellingsbesluiten. De argumenten die de revue passeren zijn talrijk.

In de nu gepubliceerde uitspraak oordeelde de rechter dat ondanks een nauwe band van een werkgever met haar moedervennootschap, de werkgever toch als onderneming kwalificeerde. De gestelde omstandigheden dat de moedervennootschap de in- en verkoopprijzen bepaalde, een verbod had opgelegd om goederen te verkopen die niet van de moedervennootschap afkomstig waren en dat de werkgever financieel afhankelijk was van de moedervennootschap, maakten geen verschil. De rechter geeft aan dat iedere andere uitleg zou betekenen dat de werkgever, door middel van interne afspraken met haar moedervennootschap, onder deelname aan het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds uit zou kunnen komen en dat dit een onaannemelijk – en ongetwijfeld onwenselijk – rechtsgevolg is.

Menno de Wijs, advocaat Compliance & Litigation

In ons eerdere blog “Ontslag op staande voet: Nederlandse rechter oordeelt naar Iers recht” bespraken wij de beschikking van de kantonrechter Eindhoven die oordeelde dat de Nederlandse rechter op grond van Iers recht moest oordelen over het ontslag op staande voet van een Poolse werkneemster die als cabinemedewerkster in dienst was bij het Ierse Ryanair met als standplaats Eindhoven. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft onlangs in hoger beroep de beschikking van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat niet het Ierse maar het Nederlandse recht van toepassing is.  Ryanair moet de werkneemster, naast de verschuldigde transitievergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding van € 25.000,- betalen.

Welke nationale rechter is bevoegd?

In deze kwestie staat de vraag centraal of Ryanair een beroep kon doen op de in de  arbeidsovereenkomst gemaakte forum- en rechtskeuze. Hoewel in de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk staat dat de Ierse rechter bevoegd is, zijn uiteindelijk de feitelijke omstandigheden bepalend. Voor de vraag welke rechter bevoegd is, is met name bepalend in welke plaats de werkneemster gewoonlijk werkt. Daarbij spelen de volgende omstandigheden een rol:

Welk nationaal recht is toepasselijk?

Nadat bepaald is welke rechter bevoegd is, moest worden beoordeeld welk recht van toepassing is. Uitgangspunt daarbij is dat op een arbeidsovereenkomst met internationale aanknopingspunten het recht van toepassing is van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht (artikel 8 Rome I). Dit is echter anders, als uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer verbonden is met het andere land (hier Ierland). Omdat de werkneemster in Nederland haar belastingen en sociale verzekeringspremies betaalt, oordeelt het hof dat al met al Nederlands recht van toepassing is.

Vervolgens moet worden beoordeeld of het Nederlandse recht de werkneemster niet minder bescherming biedt dan het Ierse recht. Volgens het hof is dat hier niet het geval. Het Nederlandse recht biedt werkneemster op grond van de dwingend rechterlijke bepalingen (waarvan niet bij arbeidsovereenkomst mag worden afgeweken) die zien op het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) en het ontslag op staande voet (art. 7:677 BW) juist meer bescherming dan het Ierse recht. Zo kan werkneemster naar de rechter om het ontslag op staande voet te laten vernietigen en tevens aanspraak maken op verschillende vergoedingen, zoals de transitievergoeding, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een billijke vergoeding. Ook kan werkneemster zich in Nederland rechtstreeks tot de rechter wenden,  terwijl een gerechtelijke procedure in Ierland voor haar bezwaarlijk zou zijn. De conclusie is dan ook dat de Nederlandse rechter bevoegd is en op grond van het Nederlandse recht moet toetsen of het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

De uitspraak

Volgens het hof heeft Ryanair onterecht een beroep op het eenzijdig wijzigingsbeding gedaan, omdat zij niet hard kon maken dat zij een zodanig zwaarwichtig belang bij de wijziging had dat het belang van de werkneemster daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest wijken. De werkneemster hoefde dan ook niet met de gedwongen overplaatsing akkoord te gaan. Als gevolg daarvan was er geen dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het hof heeft de vorderingen van de werkneemster integraal toegewezen.

Conclusie

Ook deze uitspraak laat zien hoe belangrijk het is dat partijen zich bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst goed rekenschap geven van de gevolgen van de keuzes die zij maken ten aanzien van de bevoegde nationale rechter en het toepasselijke nationale recht. Omdat rechters, wanneer het tot een procedure mocht komen, alle omstandigheden van het geval in kaart moeten brengen en moeten wegen kan het kwartje nu eens linksom dan weer rechtsom vallen. De belangen bij een ontslag zijn groot. Check dan ook altijd vóóraf wat de mogelijke gevolgen van een bepaalde forum- (en/of) rechtskeuzebepaling kunnen zijn. Uiteraard helpen wij u daar graag bij.

Caroline Mehlem en Barbara van Dam-Keuken, team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Het onderzoeken van herplaatsing van de werknemer is een voorwaarde voordat ontslag kan worden aangevraagd bij UWV. Of voordat een ontbindingsverzoek bij de rechter kan worden ingediend. In de praktijk blijkt de herplaatsing gemakkelijker gezegd dan gedaan. In deze blog geven we u daarom 8 tips om de kans op een succesvolle herplaatsing of succesvolle ontslagaanvraag/ontbindingsverzoek groter te maken. Eerst lichten we enkele belangrijke begrippen toe; afrondend zetten we de tips voor u op een rijtje.

Herplaatsing verplicht, op een enkele uitzondering na

De wet beschrijft één situatie waarin herplaatsing niet verplicht is. Namelijk de situatie waarin de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt wegens het verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat herplaatsing ook niet verplicht is wanneer de werknemer in detentie zit of illegaal in Nederland verblijft.

Daarnaast kunnen er andere redenen zijn waarom het niet wenselijk is om de werknemer te herplaatsen. Bijvoorbeeld omdat de werkrelatie tussen de werkgever en de werknemer ernstig verstoord is. De werkgever zal in zo’n geval wel moeten kunnen beargumenteren dat er geen afdeling binnen de organisatie is waar de verstoorde relatie geen rol speelt. En dat de werkgever pogingen heeft gedaan om de arbeidsverhoudingen te herstellen, bijvoorbeeld door mediation.

Bestaande en te creëren vacatures

Een werkgever moet niet alleen nagaan of er bestaande vacatures zijn. Ook moet bezien worden of er op een redelijke termijn vacatures worden verwacht. En nog verdergaand: de werkgever mag een tijdelijke arbeidsovereenkomst met een andere werknemer niet verlengen, als daardoor een passende functie voor de herplaatsen werknemer kan worden gecreëerd. Andere werknemers die plaats moeten maken voor een te herplaatsen werknemer zijn: uitzendkrachten en ander ingeleend personeel, oproepkrachten en zzp’ers.

Passende functie

Een passende functie is ruimer dan een uitwisselbare functie. Anders dan bij een uitwisselbare functie wordt bij een passende functie gekeken naar de persoon van de werknemer. Een voor de werknemer passende functie is een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer. Of waarvoor deze binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn. Het gaat hierbij in de regel om functies die aansluiten bij het niveau van de werkzaamheden die een werknemer verricht, maar dat hoeft niet per se het geval te zijn.

Bij de bepaling of een functie passend is voor een arbeidsgehandicapte werknemer, moet worden bekeken of de functie aansluit bij de arbeids/medische mogelijkheden van de werknemer. Ook dat kan ertoe leiden dat een functie die beneden het niveau van de oorspronkelijke functie ligt als passend moet worden aangemerkt.

TIP: denk bij een lagere of hogere functie na over de gevolgen voor salaris en andere arbeidsvoorwaarden. We zullen hier in een latere blog nog op terug komen.

Scholing voor passende functie

Soms is een functie net niet passend voor de te herplaatsen werknemer. De werkgever moet dan nagaan of de functie met een extra opleiding wel passend zou zijn voor de werknemer. Of de werkgever de werknemer scholing moet aanbieden hangt af van verschillende factoren. Denk daarbij onder meer aan de duur van de opleiding en de kosten van de opleiding in relatie tot de financiële draagkracht van de werkgever.

TIP: denk bij een kostbare opleiding aan de afspraak om studiekosten terug te laten betalen door de werknemer als deze korte tijd na afronding uit dienst gaat, of de studie niet afrondt.

Scholing moet uiteraard alleen worden aangeboden als de werknemer daarmee behouden kan worden voor de organisatie. Als herplaatsing niet gaat lukken, hoeft de werknemer niet te worden bijgeschoold.

Herplaatsingstermijn

Hoe lang de werkgever moet nagaan of de werknemer herplaatst kan worden, hangt af van de duur van de arbeidsovereenkomst van de werknemer. De redelijke termijn voor herplaatsing is namelijk gelijk aan de opzegtermijn. Met opzegtermijn wordt de opzegtermijn van 1, 2, 3 of 4 maanden van het Burgerlijk Wetboek bedoeld, en niet eventueel afwijkende termijnen in cao of arbeidsovereenkomst. Overigens geldt voor arbeidsgehandicapte werknemer een afwijkende termijn van 26 weken.

Van de werkgever wordt een vooruitziende blik verwacht, want de redelijke herplaatsingstermijn begint pas te lopen op het moment dat UWV de ontslagvergunning afgeeft dan wel de dag waarop de kantonrechter de ontbindingsbeschikking uitspreekt. De herplaatsingstermijn kan dus langer zijn de in acht te nemen opzegtermijn.

Actieve inspanningsverplichting

Wees actief, ook al gaat het bij herplaatsing om een inspanningsverplichting en niet om een resultaatsverplichting. Hoe groter de organisatie, hoe actiever de rol is die van de werkgever wordt verwacht, volgens de kantonrechter Rotterdam. Het is beter om niet alleen te volstaan met het wijzen op een vacaturesite of naar het intranet. Beter is het de werknemer uit te nodigen voor een gesprek over de vacature.

Tot slot

Hiervoor hebben we enkele tips gegeven over wat te doen bij herplaatsing. Hierbij de tips op een rijtje, met een paar aanvullingen.

  1. Ga na of u als werkgever verplicht bent de werknemer te herplaatsen. Er zijn namelijk enkele uitzonderingsgevallen (zie hierna).
  2. Breng bestaande vacatures en te creëren vacatures in beeld en ga na of er een passende functie voor de werknemer bij is.
  3. Denk aan vacatures binnen de eigen organisatie, maar ook binnen andere ondernemingen van het concern waarvan uw organisatie deel uitmaakt. Onze collega Barbara van Dam schreef hier al eerder over.
  4. Weet wat de ervaring, capaciteiten en opleiding van de werknemer zijn; en op welke punten de werknemer geschoold zou kunnen worden.
  5. Stel vast wat de redelijke termijn is voor herplaatsing.
  6. Zoek actief naar een passende functie; leg de verantwoordelijkheid niet bij de werknemer.
  7. Twijfel of de functie passend is? Denk aan proefplaatsing (zie hierover ons eerdere blog “de valkuil van de proefplaatsing”).
  8. Leg gemaakte afspraken goed vast en kom deze na.

Henriëtte van Baalen, advocaat/partner team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen
Karen Helbers, paralegal team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Bij een reorganisatie is de werkgever verplicht na te gaan of werknemers herplaatst kunnen worden. Bij twijfel aan de geschiktheid van de werknemer voor een functie, kan de werkgever kiezen voor een proefherplaatsing. De werkgever en de werknemer spreken in zo’n geval een termijn af waarbinnen op de werkplek bezien wordt of de functie al dan niet passend is. Dit is een mooie oplossing en vaak beter dan de momentopname van een assessment. Maar let op de valkuil van de proefherplaatsing!

We illustreren de valkuil aan de hand van een voorbeeld uit de rechtspraak van de kantonrechter Rotterdam. Wat was het geval?

De werknemer verrichtte als administratief medewerker facturatiewerkzaamheden. Door verdergaande automatisering kwam deze functie te vervallen. Op verzoek van de werknemer ging de werkgever na of de functie Technisch Administratief Medewerker passend zou zijn voor de werknemer. De werkgever twijfelde, maar wilde de werknemer tegemoet komen met een proefherplaatsing. De werkgever gaf de werknemer zes maanden de tijd om zich te bewijzen als Technisch Administratief Medewerker. In de proefperiode hield de werkgever drie beoordelingsgesprekken met de werknemer. Aan het einde van de proefperiode werd de werknemer volledig arbeidsongeschikt. Daarom schoof het afrondende evaluatiegesprek een paar maanden op. In het evaluatiegesprek deelde de werkgever mee dat de proefplaatsing niet geslaagd was. Ondanks de negatieve beoordeling begin juli liet de werkgever de werknemer nog tot medio oktober doorwerken.

Uiteindelijk vroeg de werkgever zeven maanden (!) na het evaluatiegesprek een ontslagvergunning aan bij UWV. UWV wees de aanvraag af, omdat UWV er niet van overtuigd was dat de werknemer niet herplaatst was. Ook de kantonrechter oordeelde vervolgens negatief op het ontbindingsverzoek. De kantonrechter constateerde namelijk dat de werkgever zijn werknemer onvoldoende duidelijkheid had geboden over het functioneren van de werknemer in de beoordelingsgesprekken. Voor de werknemer was in die gesprekken niet duidelijk geworden dat hij onder niveau functioneerde. In elk geval bleek dit niet uit de gespreksverslagen. Evenmin had de werkgever de werknemer ervan op de hoogte gebracht dat de proefplaatsing verlengd zou worden. Ten slotte had de werkgever volgens de kantonrechter niet voortvarend genoeg gehandeld door de werknemer nog maandenlang door te laten werken in een functie die – volgens de werkgever – niet passend zou zijn.

De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst dus niet. De onduidelijkheid en onzekerheid voor de werknemer kwamen hiermee voor rekening van de werkgever. De werkgever was in de valkuil van ‘te zorgvuldig willen zijn’ getrapt.

Wat kunt u doen om niet in de valkuil te trappen?

  1. Bespreek de verwachtingen en het doel van de proefherplaatsing met de werknemer. Denk daarbij aan de duur van de proeftijd en wat de criteria zijn waaraan de werknemer op de einddatum moet voldoen. Vergeet niet om de consequenties te bespreken voor het geval de proef niet slaagt.
  2. Leg de gemaakte afspraken aan het begin van de proefherplaatsing goed vast.
  3. Houd regelmatig (bijvoorbeeld 1 keer per 2 weken/per maand) tussentijdse evaluatiegesprekken, waarbij u zo duidelijk mogelijk bent over verbeterpunten.
  4. Spreek ook eventuele negatieve ontwikkelingen uit. De mededeling dat de proefherplaatsing niet geslaagd is, zal dan niet onverwacht zijn voor de werknemer.
  5. Laat de werknemer dus niet doorwerken na het afrondende gesprek waarin is meegedeeld dat de herplaatsing niet is geslaagd.

Henriëtte van Baalen, advocaat/mediator/partner Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen

Zieke leraren vervangen blijkt in de praktijk flink lastig te zijn. Enerzijds is er een tekort aan bevoegde leraren. Aan de andere kant zijn scholen huiverig dat invalkrachten wegens de ketenregeling in vaste dienst zullen komen. Het kabinet komt de basisscholen en scholen voor speciaal onderwijs op dit laatste punt tegemoet.

Invalkrachten in het basis- en speciaal onderwijs die een zieke leerkracht vervangen, komen al niet meer automatisch in aanmerking voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In de CAO PO is geregeld dat de zogenaamde ketenregeling niet geldt bij een vervanging van maximaal 14 dagen in de ‘griep’maanden januari, februari of maart.

Voor scholen in het primair en in het speciaal onderwijs wordt de zogenaamde ketenregeling vanaf 1 augustus a.s. verder versoepeld. Dit gaat gelden voor alle vervangingen bij ziekte. Niet langer wordt de eis gesteld dat het moet gaan om een vervanging voor ten hoogste 14 dagen, dat deze vervanging plaatsvindt in de periode januari tot en met maart, en dat het ziekteverzuim onvoorzien is.

Dit maakt dat het risico dat bij vervanging een vast dienstverband ontstaat, aanzienlijk kleiner wordt.

 

Karen Helbers, paralegal arbeidsrecht, medezeggenschap & pensioen

De kantonrechter Haarlem heeft onlangs geoordeeld dat Transavia niet onrechtmatig heeft gehandeld door FNV niet toe te laten tot het cao-overleg omdat FNV niet voldoende representatief is.

Een tegenvaller voor de vakorganisatie maar een kans voor de OR!

Dit temeer nu er eveneens geen wettelijke grondslag bestaat voor toelating van FNV tot het reguliere overleg over de arbeidsvoorwaarden en de arbeidsomstandigheden.

Het is een trend. Steeds vaker zien wij dat de OR niet als “noodzakelijk kwaad” gezien wordt maar als partner om samen met de werkgever te komen tot een goed arbeidsvoorwaardenpakket, met oog voor zowel de belangen van de werknemers als de organisatie als geheel. In onze eerdere blog “Als twee honden vechten om een been… De rol van de OR bij arbeidsvoorwaarden” hebben wij deze waardevolle rol van de OR nader toegelicht.

Wij denken graag met u mee hoe hieraan in uw organisatie uitvoering kan worden gegeven.

Barbara van Dam-Keuken paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Het recht van enquête is een krachtig instrument, waarmee aandeelhouders of vakbonden de Ondernemingskamer van het gerechtshof in Amsterdam (OK) kunnen vragen een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming. De ondernemingsraad heeft geen zelfstandig enquêterecht, tenzij hem dit expliciet wordt toegekend. Zo heeft een OR alleen het recht van enquête als dit in de statuten is vastgelegd of is afgesproken met de ondernemer. Dankzij het enquêterecht heeft de centrale ondernemingsraad (OR) bij Eneco Groep N.V. (Eneco) onlangs met succes een onderzoek door de OK naar de handelwijze van de Raad van Commissarissen van Eneco (RvC) af kunnen dwingen. Ook heeft de OK op verzoek van de OR met onmiddellijke ingang de voorzitter van de RvC geschorst en een nieuwe tijdelijke voorzitter benoemd. Een mooie overwinning voor de OR dus, en bovendien in veel opzichten een belangrijke uitspraak. In dit blog zal ik ingaan op de aspecten van de uitspraak die voor de medezeggenschap relevant zijn.

Governance

Governance gaat over goed bestuur en toezicht op het bestuur. Goed toezicht is belangrijk voor de continuïteit van de onderneming. Binnen een onderneming hebben zowel het toezichthoudende orgaan (een Raad van Commissarissen of een Raad van Toezicht) als het medezeggenschapsorgaan een toezichthoudende rol op het bestuur (RvB). In dit verband spreekt men wel van de “gouden driehoek”. In het belang van de onderneming dient binnen die driehoek ieders rol te worden gerespecteerd. Juist wanneer sprake is van een complex verkoopproces, zoals bij Eneco het geval was, dient de top van de onderneming eenheid uit te stralen. Dat de aandeelhouders en de RvC ten onrechte de RvB buiten een mediationtraject hielden, waar onderwerpen aan de orde zouden komen die behoren tot het domein van RvB, en daardoor op de stoel van het bestuur zijn gaan zitten, was voor de OR een belangrijke reden om te twijfelen aan de juistheid van het gevoerde beleid. Daarbij komt dat zowel bij het ontslag van de voorzitter van de RvB als bij de benoeming van diens opvolger de medezeggenschap niet (op de juiste wijze) is betrokken. Al met al meent de OR dat de RvC de belangen van de onderneming bij de voorgenomen verkoop niet goed heeft behartigd. Nu de kerntaak van de OR ziet op het borgen van de continuïteit van de onderneming, zag de OR zich genoodzaakt vanuit zijn rol als toezichthouder de OK te verzoeken een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming.

Mediationtraject en vervolg

Hoewel er sprake is van een vertrouwensbreuk tussen enerzijds de aandeelhouders en de RvC en anderzijds tussen de RvB en de RvC vindt er slechts mediation plaats tussen de aandeelhouders en de RvC. De RvB wordt pas op een zeer laat moment inhoudelijk bij de mediation betrokken. De RvB heeft dan ook zeer beperkt invloed kunnen uitoefenen op de inhoud van de uit de mediation voortgekomen vaststellingsovereenkomst, terwijl hij wel geacht werd de in de vaststellingsovereenkomst gemaakt afspraken uit te voeren. Tussen partijen ontstaat vervolgens discussie over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Hoewel de mediation heeft geleid tot vertrouwensherstel tussen de aandeelhouders en de RvC is het vertrouwen tussen de RvB en de RvC door de mediation niet hersteld, integendeel.

Omdat de RvC meent dat de voorzitter van de RvB niet de juiste persoon is om de in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken uit te voeren, heeft de RvC het vertrouwen in hem opgezegd, is gesproken over een vertrekregeling en hebben partijen overeenstemming bereikt over zijn vertrek. De OR meent dat deze gang van zaken de continuïteit van de onderneming in gevaar brengt, zodat een door de OK te verrichten onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen de onderneming gerechtvaardigd is.

Wat oordeelt de OK?

De OK oordeelt dat de omstandigheid dat de RvC, in het kader van de mediation en de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst, buiten aanwezigheid van de RvB met de aandeelhouders heeft onderhandeld en afspraken heeft gemaakt met betrekking tot onderwerpen die behoren tot het domein van het bestuur, een gegronde reden is voor twijfel aan een juist beleid. Dat de gezamenlijke interpretatie van de RvB en de RvC van de vaststellingsovereenkomst uiteindelijk ook wordt gedeeld door de aandeelhouders doet daar niet aan af, omdat niet duidelijk is wat die bereikte overeenstemming inhoudt en in hoeverre die overeenstemming een wijziging of uitwerking van de vaststellingsovereenkomst omvat.

De vaststellingsovereenkomst in het mediationtraject

In het kader van de mediation is een concept vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen die aan de RvB en de OR is voorgelegd. De OR heeft de RvC er terecht op gewezen dat de in de concept vaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken over het transactieproces en de toekomstige investeringen adviesplichtig zijn en dat de RvB de vaststellingsovereenkomst slechts ‘voor akkoord’ kan tekenen onder het voorbehoud dat het adviesrecht van de OR zal worden gerespecteerd en dat de OR zelf niet aan de inhoud van de vaststellingsovereenkomst is gebonden.

Belangrijk in dit verband is dat de medezeggenschap ervoor waakt dat in het kader van een mediation tussen derden, afspraken worden gemaakt waarbij, onbedoeld, de medezeggenschap buitenspel wordt gezet.

De arbeidsrechtelijke vaststellingsovereenkomst

De OR meent dat hem op grond van art. 30 WOR een adviesrecht ten aanzien van het ontslag van de voorzitter van de RvB toekomt. Hoewel strikt genomen geen sprake lijkt te zijn van een ontslag (een eenzijdige beëindiging) nu partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten (een beëindiging met wederzijds goedvinden), meent de OR dat desalniettemin sprake was van een onvrijwillig ontslag. Nadat de RvC had aangegeven geen vertrouwen meer in de voorzitter van de RvB te hebben, restte hem immers geen andere keus dan in te stemmen met het ontslag en daarover afspraken te maken. Daar komt bij dat de OR vreest dat het ontslag van de voorzitter van de RvB en de ontstane onduidelijkheid over het al dan niet vrijwillig opstappen van een aantal leden van de RvC ingrijpende consequenties heeft voor het privatiseringsproces en in het bijzonder voor de mogelijkheid van een beursgang.

 Wat oordeelt de OK?

De OK stelt de OR in het gelijk en oordeelt dat ook een ontslag van de bestuurder via een vaststellingsovereenkomst onder de reikwijdte van artikel 30 WOR kan worden begrepen, als hieraan evident een eenzijdige beëindiging ten grondslag ligt. In dit geval had de RvC de voorzitter van de RvB medegedeeld dat de RvC unaniem tot de conclusie was gekomen dat hij geen vertrouwen meer had in hem had, zodat hij vervolgens geen andere keus had, dan afspraken te maken over een vertrekregeling. Die gang van zaken vertoont, aldus de OK, een zo grote gelijkenis met een voorgenomen besluit tot ontslag als bedoeld in artikel 30 WOR dat het daarmee op één lijn moet worden gesteld. De OK voegt daar nog aan toe dat ook de weigering van de RvC om aan de OR openheid van zaken te verschaffen over de besluitvorming door de RvC over de positie van de voorzitter van de RvB op gespannen voet met artikel 30 WOR staat.

Met dit oordeel heeft de OK voorkomen dat het adviesrecht van artikel 30 WOR een lege huls blijkt, nu in de praktijk bij structuurvennootschappen het opzeggen van het vertrouwen in een bestuurder al snel leidt tot een beëindiging op basis van wederzijds goedvinden, om verdere beschadiging van de organisatie en de RvB te voorkomen.

Schending adviestraject bij de benoeming van de nieuwe voorzitter van de RvB

Bij het adviestraject ten aanzien van de benoeming van de nieuwe bestuurder gaat het wederom mis. Voordat een overlegvergadering heeft plaatsgevonden en de OR heeft kunnen adviseren, ziet hij zich geconfronteerd met een (concept) persbericht, waarin de nieuwe bestuurder al wordt aangekondigd. De OR meent dat zijn advies ten aanzien van de benoeming van de nieuwe bestuurder niet van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn.

Wat oordeelt de OK?

Juist in het belang van de onderneming had ten aanzien van de benoeming van een nieuwe voorzitter van de RvB een zorgvuldig medezeggenschapstraject moeten worden gevolgd. Dit temeer nu als gevolg van het vertrek van de voorzitter van de RvB de verstandhouding tussen de RvC en de OR was verslechterd. De OK oordeelt dat de gang van zaken met betrekking tot het vertrek van oud voorzitter van de RvB en de benoeming van zijn opvolger gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid te twijfelen.

Conclusie

De hiervoor besproken onderwerpen illustreren dat de OR voldoende redenen had om aan een juist beleid en juiste gang van zaken te twijfelen en dat hij er dus goed aan gedaan heeft een enquêteprocedure bij de OK te starten. Omdat een dergelijke enquêtebevoegdheid niet beperkt is tot medezeggenschapsrechtelijke kwesties, heeft de OR hiermee een krachtig instrument in handen om zijn taak als toezichthouder effectief uit te kunnen oefenen en zo een goede governance en de continuïteit van de onderneming te borgen. Dat is waar de OR voor heeft te staan.

Rommelt het binnen uw organisatie aan de top? De medewerkers van ons WOR-team adviseren u graag.

Barbara van Dam-Keuken paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen