Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Het nieuwe jaar is van start, de eerste werkweken zijn weer een feit. Ook de ondernemingsraad zal de eerste vergadering achter de rug hebben of wellicht nog in het vooruitzicht. Een nieuw jaar betekent ook weer nieuwe trends, nieuwe onderwerpen en nieuwe (voorgenomen) trajecten. Een mooi moment voor het artikel 24-overleg waarin de plannen van de bestuurder én de ondernemingsraad worden gedeeld en de agenda voor 2022 op tafel komt. Heeft jullie ondernemingsraad het jaarplan al klaar?

Artikel 24-overleg

Met het zogenaamde artikel 24-overleg wordt het overleg over ‘de algemene gang van zaken van de onderneming’ bedoeld. Dit overleg vindt tweemaal per jaar plaats tussen de bestuurder, de ondernemingsraad en (als het goed is) de commissarissen of toezichthouders. In de praktijk zien wij dat deze overleggen vaak aan het begin en halverwege het boekjaar van de onderneming worden gepland. Januari kan daarvoor dan ook een goed moment zijn.

Het is de bedoeling dat tijdens dit overleg – dat het karakter heeft van een overlegvergadering – enerzijds wordt teruggekeken naar het halve jaar voorafgaand aan het overleg (denk aan: de financiële en personele situatie van de onderneming, maar ook aan de advies- en instemmingstrajecten die hebben plaatsgehad) en anderzijds wordt vooruitgekeken naar de besluiten die in voorbereiding zijn en de daarbij behorende advies- en instemmingstrajecten. De WOR schrijft voor dat er tijdens dit overleg ook afspraken moeten worden gemaakt over de wijze waarop de ondernemingsraad bij de besluitvorming wordt betrokken, in het bijzonder bij de besluiten die in voorbereiding zijn en die op grond van artikel 25 WOR het advies of op grond van artikel 27 WOR de instemming van de ondernemingsraad behoeven.

Naast deze formele onderwerpen, is het artikel 24-overleg bij uitstek de mogelijkheid om gezamenlijk de ontwikkelingen en/of uitdagingen in kaart te brengen waarmee de onderneming te maken zal krijgen. Is er een nieuwe visie, zijn er doelen gesteld voor 2022 en welke ambities heeft de bestuurder? Ook de ondernemingsraad kan zijn input en verwachtingen delen. Het is dan ook raadzaam dit overleg goed voor te bereiden.

Jaarplan ondernemingsraad

Een mooi middel voor de voorbereiding van een nieuw jaar – en daarmee dus ook de ontwikkelingen en uitdagingen waar de onderneming mee te maken heeft – is het opstellen van een jaarplan door de ondernemingsraad. Dit is geen (wettelijke) verplichting, maar wel verstandig en zal bijdragen aan effectieve medezeggenschap binnen de onderneming. Belangrijke vragen die de ondernemingsraad zichzelf (en de medewerkers!) kan stellen zijn bijvoorbeeld:

Door dit soort vragen te beantwoorden, kun je als ondernemingsraad met de bestuurder (en de commissaris of toezichthouder) een vliegende start maken. Een duidelijke plan met een heldere focus, afgeleid uit die onderwerpen die de medewerkers belangrijk vinden. Open en constructief met elkaar de plannen delen. Geen eenrichtingsverkeer vanuit de bestuurder maar daadwerkelijk meedenken met het beleid en de toekomst van de onderneming. Als dát lukt, dan kan de medezeggenschap effectief wordt ingezet en ook daadwerkelijk bijdragen aan de toekomst van de onderneming, het werkgeluk van de medewerkers en heeft daarmee een positief effect op het resultaat van de onderneming. 

De koers nog niet helemaal vastgesteld? Wij denken graag mee om zo het nieuwe jaar met een goede en frisse start te beginnen!

Renate Vink-Dijkstra

Advocaat – Partner Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen

 

De Tweede Kamer moet de Tijdelijke wet uitbreiding coronatoegangsbewijzen (CTB-wetsvoorstel) nog behandelen. Daarbij zal zeker ook het kritische spoedadvies van De Raad voor de Rechtspraak aan de orde komen. De Raad is terecht kritisch.

De in het wetsvoorstel voorgestelde maatregelen zijn vergaand en betekenen een drastische inperking van de grondrechten van werknemers. De kritiek van de Raad richt zich met name op het feit dat het inzetten van de maatregelen afhankelijk is van de adviezen van het OMT, terwijl het toetsen van de maatregelen aan de grondrechten niet een taak van het OMT maar van de wetgever is. Daarnaast zijn de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit van de voorgestelde maatregelen niet voldoende duidelijk toegelicht. In dit blog worden de voor werkgevers en HR professionals relevante punten kort benoemd.

Kern van het CTB-wetsvoorstel

Het CTB-wetsvoorstel geeft werkgevers in bepaalde situaties de verplichting, en in andere situaties de mogelijkheid/bevoegdheid om werknemers en andere werkenden om een coronatoegangsbewijs te vragen. Dit geldt voor sectoren waar klanten en bezoekers verplicht zijn om een CTB te tonen. Het vragen van een CTB aan werknemers en andere werkenden in dergelijke CTB-plichtige sectoren is voor werkgevers een verplichting. Denk aan die plekken,  waar het risico op besmetting hoog is, zoals de zorg. Maar ook aan sectoren met veel bezoekers, cultuur, horeca of  niet essentiële detailhandel, zoals  Ikea.

De minister kan daarnaast ook andere sectoren, arbeidsplaatsen of werkzaamheden aanwijzen, waarvoor een CTB voor het personeel verplicht wordt. In die gevallen geldt een CTB voor personeel niet, als de werkgever ook met alternatieve maatregelen kan voldoen, zoals een maximaal aantal bezoekers of het handhaven van 1,5 meter afstand. Dit is overigens niet ter vrije beoordeling van de werkgever. De alternatieve maatregel – die in de plaats komt van de CTB plicht – wordt van overheidswege bepaald, in beginsel op basis van een OMT advies.

De OR/PVT heeft in dat geval geen instemmingsrecht omdat het voorgenomen besluit niet door de werkgever wordt genomen maar rechtstreeks voortvloeit uit de ministeriële regeling. Het is wel verstandig voor het draagvlak en de handhaving om de implementatie en de communicatie hiervan goed met de medezeggenschap af te stemmen.

De voor werkgevers het meest in het oog springende kritische noten van de Raad voor de Rechtspraak

Medezeggenschap

De medezeggenschap komt er in dit wetsvoorstel te bekaaid van af. Werknemers(vertegenwoordigers) worden onvoldoende betrokken. Een gemiste kans omdat dit voor maatwerk had kunnen zorgen met betrekking tot veilige alternatieven voor een CTB in de betreffende onderneming. Maatwerk is belangrijk voor de continuïteit van de individuele onderneming en het voor de maatregelen benodigde draagvlak.

Als er meer duidelijkheid is over de definitieve inhoud van de voorstellen en de gevolgen hiervan voor werkgevers, berichten wij u graag weer over de uitkomsten. Intussen beantwoorden we graag al uw vragen over de mondkapjes en toegangstestbewijzen. Daar komen steeds meer uitspraken en artikelen over, die wij met plezier met u delen.

Ernst van Win, Partner Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Barbara van Dam-Keuken Paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

De Clercq Advocaten Notariaat heeft Renate Vink-Dijkstra (35) per 1 januari 2022 benoemd tot partner. Sinds 2008 werkt Renate als advocaat binnen het team Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen van dit advocatenkantoor in Leiden en sinds 2018 is zij een van de teamleiders. Renate is gespecialiseerd in medezeggenschap en zal als partner de medezeggenschapspraktijk verder uitbouwen met haar team.

Met deze benoeming is Renate samen met Henriëtte van Baalen en Ernst van Win partner van het team Arbeid, Medezeggenschap en Pensioen dat leiding geeft aan dertien medewerkers. Haar passie voor arbeid en medezeggenschap kenmerken haar dagelijkse praktijk. Zij begeleidt uiteenlopende trajecten op het gebied van collectief arbeidsrecht en medezeggenschap.

“Arbeid is een belangrijke factor voor een onderneming en als je daar de waarde van inziet en zorgt voor verbinding met medewerkers, dan creëer je de basis voor loyaliteit, motivatie en draagvlak. Dit zie je terug op de werkvloer, in prestaties en dit brengt de onderneming verder. Medezeggenschap kan daaraan een grote bijdrage leveren.”

Samenwerken vanuit daadkracht en passie

Met deze visie wil Renate bijdragen aan de ontwikkeling van medezeggenschap binnen ondernemingen en binnen het medezeggenschapsveld in Nederland. Deze visie past ook bij de ambitie die zij als partner heeft: zorgdragen voor een kantoor waar met veel passie en daadkracht wordt samengewerkt en waar vanuit belangen en vertrouwen naar oplossingen wordt gezocht voor vraagstukken die onze cliënten bij ons neerleggen.

Renate Vink-Dijkstra studeerde rechten aan de Universiteit Leiden (2008) en heeft daarnaast de specialisatieopleiding Arbeid, Onderneming en Medezeggenschap afgerond aan de Universiteit van Amsterdam (2015). Op zowel de Universiteit Leiden als de Rijksuniversiteit Groningen treedt Renate op als (gast)docent. Daarnaast is Renate als buitenpromovendus medezeggenschap verbonden aan de Universiteit Leiden en lid van diverse verenigingen op het gebied van arbeidsrecht.

Wilt u Renate feliciteren? Bezoek haar profiel op LinkedIn.

Naast de bestuursrechter Rotterdam en de bestuursrechter Utrecht, heeft nu ook de bestuursrechter Den Haag zich uitgelaten over het recht op compensatie van de transitievergoeding in de situatie dat een werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is geweest en de werkgever vervolgens een loonsanctie opgelegd heeft gekregen, waardoor het dienstverband pas na inwerkingtreding van de WWZ eindigt (na 1 juli 2015).

Tegengestelde uitspraken van de bestuursrechter Rotterdam en bestuursrechter Utrecht

In het eerste en tweede deel van de blogserie van mijn kantoorgenoten, werden de uitspraken van de bestuursrechter Rotterdam en bestuursrechter Utrecht besproken. De bestuursrechter Rotterdam kwam kortgezegd tot het oordeel dat de werkgever de transitievergoeding – die hij betaald heeft aan zijn werknemer doordat het dienstverband na de invoering van de WWZ is beëindigd als gevolg van de loonsanctie die hem is opgelegd – gecompenseerd moet krijgen door UWV. De bestuursrechter Utrecht oordeelde echter dat UWV wél terecht de compensatie had vastgesteld op € 0,-. Deze twee uitspraken, die op dezelfde dag door verschillende rechtbanken zijn gedaan, staan zodoende lijnrecht tegenover elkaar.

Bestuursrechter Den Haag: werkgever heeft ook na loonsanctie recht op compensatie!

De bestuursrechter Den Haag heeft zich nu ook over dit juridisch vraagstuk uitgelaten en bevestigt dat de werkgever de transitievergoeding in deze situatie gecompenseerd moet krijgen door UWV. De bestuursrechter gaat aldus mee met het door ons bepleite standpunt.

De bestuursrechter overweegt dat de uitleg die UWV aan artikel 7:673e lid 2 BW (hoogte van de compensatie) geeft, neerkomt op een extra voorwaarde voor de verstrekking van compensatie. Dit terwijl het tweede lid slechts als rekenvoorschrift moet worden gelezen bij de bepaling van de hoogte van de compensatie. De bestuursrechter kan het standpunt van UWV dan ook niet volgen.

Daarnaast volgt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever niet heeft stilgestaan bij de in deze zaak voorliggende specifieke situatie waarin het einde van het reguliere opzegverbod wegens ziekte vóór 1 juli 2015 lag, maar de arbeidsovereenkomst in verband met een loonsanctie ná die datum is beëindigd. Dit betekent echter niet dat kan worden aangenomen dat de wetgever een werkgever in die situatie compensatie van de betaalde transitievergoeding (geheel) heeft willen ontzeggen.

Dit komt namelijk ook niet overeen met het doel van de compensatieregeling, te weten: een einde maken aan de praktijk van ‘slapende dienstverbanden’, door de werkgever te compenseren voor de cumulatie van de transitievergoeding met de tijdens de ziekte van de werknemer gemaakte (loon)kosten.

Een redelijke wetsuitleg van de maximeringsbepaling voor de compensatie van de transitievergoeding brengt daarom mee dat als het einde van het reguliere opzegverbod wegens ziekte vóór 1 juli 2015 is gelegen, zoals in dit geval, dit niet in de weg staat aan compensatie van een over de voorafgaande periode opgebouwde transitievergoeding. Het UWV is aldus uitgegaan van een verkeerde wetsuitleg.

Goed nieuws dus voor werkgevers die met een vergelijkbare situatie te maken hebben!

Wilt u hierover meer weten? Neem dan contact op met Guus Wife, Henriëtte van Baalen of één van onze andere specialisten van het team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen.

De ondernemingsraad (OR) moet een zo goed mogelijke afspiegeling zijn van de in de onderneming werkzame personen. Dat is niet altijd het geval. Het aantal werknemers met flexibele contracten neemt nog steeds  toe terwijl tegelijkertijd  de gemiddelde duur van het dienstverband van de werknemers afneemt. En in sommige branches -zoals de agrarische, post en pakketbestellingen en de cultuur kan men niet zonder. Toch voldoen flexkrachten niet snel aan de vereisten voor het actieve en passieve kiesrecht. Dat is jammer omdat belangrijke thema’s zoals  Arbo en veiligheid juist ook voor hen van belang zijn.

Om ervoor te zorgen dat ook werknemers met korte of tijdelijke dienstverbanden aanspraak kunnen maken op medezeggenschapsrechten wordt de WOR op dit punt  gewijzigd. De Eerste Kamer heeft het desbetreffende wetsvoorstel op 14 december jl. aangenomen. De wet gaat dus al over enkele dagen in. Extra belangrijk om daar als werkgever, HR adviseur, maar ook als OR rekening mee te houden en daar snel actie op te ondernemen.

Minister Koolmees ( nu nog Sociale Zaken en Werkgelegenheid ) heeft in reactie op een advies van de Sociaal-Economische Raad (SER) en de Commissie Bevordering Medezeggenschap (CBM) het wetsvoorstel ingediend. In dit wetsvoorstel neemt het ministerie de adviezen van de Commissie Bevordering Medezeggenschap en van de Sociaal-Economische Raad om de Wet op de ondernemingsraden (WOR) te wijzigen over.

Doel van de wijziging is dat meer werknemers (juist ook jongeren en flexkrachten) eerder en vaker bij de medezeggenschap worden betrokken. Dit zijn de wijzigingen:

Verkorting termijnen actief en passief kiesrecht

Daarnaast blijft het mogelijk in het OR-reglement (ten positieve) af te wijken van de wet, door nog kortere termijnen op te nemen. Wij adviseren geregeld dat te doen om een evenwichtige medezeggenschap mogelijk te maken als er veel flexkrachten werken in de onderneming. Ook blijft het mogelijk om de groep ‘in de onderneming werkzame personen’ uit te breiden met bijvoorbeeld uitzendkrachten die nog geen 15 maanden werkzaam zijn in de organisatie.

Aanpassing in werkwijze commissies

Overigens kan het werken met commissies ook bijdragen aan de positie van de flexkrachten binnen de medezeggenschap.

Let op!

Na goedkeuring kunnen deze wijzigingen in de WOR leiden tot aanpassen van het OR-reglement. Meer hierover leest u in ons blog ‘Meer flexkrachten in de OR: Hoe regel je dat in het reglement?

 Ambtelijk secretaris niet verplicht

De minister ging echter niet mee in het voorstel van de SER en de CBM om het recht op een ambtelijk secretaris in de WOR te regelen. Wat ons betreft een gemiste kans. Wij treffen vaak ondernemingsraden die het lastig vinden een goede balans te vinden tussen hun reguliere werkzaamheden, hun medezeggenschapstaken en de privésituatie. Dit komt de kwaliteit van de medezeggenschap niet ten goede. Het zou ondernemingsraden en bestuurders hebben geholpen als de WOR meer duidelijkheid had gecreëerd over nut en noodzaak van de aanstelling van een ambtelijk secretaris.

Heeft u vragen over dit onderwerp of wilt u eens met ons sparren over andere OR-gerelateerde zaken? Neemt u dan contact met ons op.

Ernst van Win, Partner Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Barbara van Dam-Keuken Paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Met welke advocatenkantoren doen ondernemingsraden in Nederland het liefst zaken? Elk jaar onderzoekt ORnet de Partner of Choice via een enquête onder ruim 330 OR-leden. De Clercq Advocaten Notariaat behoort in 2021-2022 tot de top 5. “Wij hebben veel geïnvesteerd in onze zichtbaarheid. De Clercq heeft een team van gespecialiseerde advocaten in OR & medezeggenschap, wij delen continue onze kennis via ons kennisblog, in onze WOR-app en tijdens (online) trainingen,” zegt Renate Vink-Dijkstra, advocaat arbeidsrecht. Met De Clercq-collega Ernst van Win is Renate binnen het kantoor teamleider medezeggenschap.

Met het onderzoek biedt ORnet de eerste stap bij het nemen van de juiste inkoopbeslissingen voor de OR-professional. Naast advocatenkantoren zijn ook opleidingsbureaus, arbodienstverleners, organisatieadviesbureaus en pensioenadviesbureaus geselecteerd.

De belangrijkste motivatie die OR-professionals het onderzoek hebben gegeven bij hun voorkeuren is “Goede ervaring uit het verleden met die aanbieder bepaalt onze keuze”. Op nummer twee staat de overweging “Sluit goed aan bij onze waarden en bedrijfscultuur” (bron: Digimagazine Partner of Choice).

Wij zijn trots op deze waardering voor ons werk. Ons team staat als een huis. Wij gaan er van uit, dat als organisaties goed alle mogelijkheden inzetten die medezeggenschap biedt, de resultaten beter worden en de risico’s afnemen. Zoals leidt bijvoorbeeld vroegtijdige (informele) betrokkenheid van medezeggenschapsorganen tot een voortvarend verloop van de daaropvolgende formele advies- en instemmingstrajecten. Wij streven met de medezeggenschap naar constructieve oplossingen. Dat is in het belang van de hele onderneming.

Wat als UWV een gebrekkig deskundigenoordeel afgeeft, waardoor uw organisatie schade lijdt? De Rechtbank Amsterdam heeft 10 november 2021 een interessante uitspraak gedaan over een gebrekkig afgegeven deskundigenoordeel door UWV. Het gevolg? UWV moet € 73.062,54 schadevergoeding betalen aan de betreffende werkgever. Stel u krijgt ook een gebrekkig deskundigenoordeel van UWV en u lijdt daardoor schade. Kan deze uitspraak voor u dan behulpzaam zijn?

Feiten

Bij een bank werkt een hooggeplaatste werknemer die arbeidsongeschikt is. De bank heeft het vermoeden dat deze werknemer een alcoholprobleem heeft. Hij werkt niet mee aan de re-integratie en reageert niet op oproepen van de bank. Om die reden wil de bank de kantonrechter verzoeken om de arbeidsovereenkomst te ontbinden hoewel het opzegverbod tijdens ziekte nog geldt omdat de werknemer nog geen twee jaar arbeidsongeschikt is. In dat geval is voor zo’n ontbindingsverzoek een deskundigenoordeel van UWV vereist. De bank vraagt UWV daarom om een deskundigenoordeel. De arbeidsdeskundige van UWV is van oordeel dat de re-integratie-inspanningen van de werknemer voldoende zijn omdat hij voor zijn nalatigheid een redelijke grond heeft. Volgens UWV is de werknemer zeer beperkt belastbaar voor arbeid en had de bank er ook voor kunnen kiezen om dat deel van het loon te stoppen voor de uren dat de werknemer belastbaar werd geacht.

Vanwege dit deskundigenoordeel ziet de bank af van het indienen van een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij treft in plaats daarvan een regeling met de betreffende werknemer, waarbij het loon vanaf juni 2019 tot en met december 2019 wordt doorbetaald (€ 83.386, 59 bruto) en waarbij de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met betaling van de transitievergoeding (€ 99.269,76 bruto).

Omdat het de bank niet lekker zit, dient zij ook een klacht in bij UWV over het deskundigenoordeel. Daarop erkent UWV dat het deskundigenoordeel niet aan de kwaliteitseisen voldoet. Onder meer geeft UWV aan dat de arbeidsdeskundige zich had moeten beperken tot wet- en regelgeving en dat hij het geven van een oordeel over de belastbaarheid had moeten overlaten aan een verzekeringsarts. Verder erkent UWV dat de termijn voor het afhandelen van het deskundigenoordeel is overschreden. De bank stelt op basis hiervan UWV aansprakelijk voor de geleden schade. Bij een juist deskundigenoordeel had zij namelijk de arbeidsovereenkomst ontbonden zonder toekenning van een transitievergoeding. In reactie hierop stelt UWV dat de bank niet uit mocht gaan van de absolute juistheid van het deskundigenoordeel, omdat het geen besluit is, maar een niet-bindend advies. Ook stelt UWV dat de bank het oordeel van UWV over de klacht had moeten afwachten en daarna een ontbindingsverzoek bij de kantonrecht had moeten indienen. De bank had dan volgens UWV een grote kans gehad dat de arbeidsovereenkomst zou zijn geëindigd zonder dat de bank de transitievergoeding had moeten betalen en zonder dat zij het loon door had moeten betalen. Ofwel UWV bijt lekker van zich af. En daar is de bank het niet mee eens. Omdat vrijwillige betaling door UWV uitblijft na de erkenning en daaropvolgende aansprakelijkstelling, vordert de bank vervolgens schadevergoeding bij de rechtbank.

Oordeel

En de rechtbank geeft de bank gelijk. UWV heeft het deskundigenoordeel niet tijdig afgegeven. Terwijl zorgvuldig onderzoek door een arbeidsdeskundige en/of verzekeringsarts van het UWV van belang is door de betekenis die aan dit deskundigenoordeel toekomt in bijvoorbeeld een ontbindingsprocedure.

De bank en UWV zijn het er in dit geval over eens dat het door UWV afgegeven deskundigenoordeel gebrekkig is. Daarmee stelt de rechtbank vast dat geen zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden. De arbeidsdeskundige heeft onterecht geen verzekeringsarts ingeschakeld en de arbeidsdeskundige heeft onterecht zelf een oordeel gegeven over de (medische) vraag naar de belastbaarheid van werknemer. Hiermee is de arbeidsdeskundige buiten zijn expertise getreden.

De rechtbank is van oordeel dat dit ernstig onzorgvuldig is en dat dit ten opzichte van de bank onrechtmatig is. Verder heeft UWV onvoldoende betwist dat de overweging van de arbeidsdeskundige dat de bank er ook voor had kunnen kiezen om alleen voor de uren dat de werknemer belastbaar was het loon te stoppen, onjuist is, of in elk geval niet goed verdedigbaar. Deze overweging is namelijk niet in lijn met rechtspraak van de Hoge Raad, waaruit volgt dat de aanspraak op loon geheel komt te vervallen in dergelijke gevallen. Ook op dit punt is het deskundigenoordeel dus onjuist.

Omdat het zeer waarschijnlijk is dat een zorgvuldig onderzoek tot een andere conclusie van het deskundigenoordeel zou hebben geleid, komt de rechtbank tot het oordeel dat – alle omstandigheden meegewogen hebbende – UWV 40% van de schade (loondoorbetaling en transitievergoeding) moet betalen. Dat betekent dat een bedrag van € 73.062,54 bruto aan schadevergoeding wordt toegewezen. Omdat de bank voor een regeling heeft gekozen in plaats van de ontbindingsprocedure te starten, is volgens de rechtbank gedeeltelijk sprake van eigen schuld van de bank. De rechtbank oordeelde dat ontbinding waarschijnlijk wel zou zijn toegewezen in dat geval en daarmee de schade van de bank minder zou zijn geweest. Dat is op zich een bijzondere overweging, gezien de inhoud van het deskundigenoordeel. Het lijkt erop dat de rechtbank vindt dat alleen het hebben van een deskundigenoordeel al voldoende zou moeten zijn voor het verzoek tot ontbinding, los van de inhoud van dit deskundigenoordeel. Dit schept mogelijkheden voor werkgevers om een ontbindingsprocedure te starten voor een arbeidsongeschikte werknemer. Uiteraard moet er wel een redelijke grond zijn voor ontbinding.

Wat betekent dit voor u?

Blijf altijd kritisch, ook bij een dergelijk deskundigenoordeel van UWV. Twijfelt u? Ga dan eerst het gesprek aan met UWV. Als dit niet helpt, dien dan een klacht in en onderbouw deze klacht goed. Zoals wij in deze zaak zagen, heeft UWV de klachten erkend en heeft dit uiteindelijk via de rechtbank tot een schadevergoeding geleid. Bij het indienen van een claim, kunt u ook verwijzen naar deze uitspraak. Wellicht dat de volgende keer een procedure bij de rechtbank wordt voorkomen. Uit deze uitspraak blijkt dat UWV voor onzorgvuldigheid, waardoor u schade oploopt, veroordeeld kan worden tot een schadevergoeding. En terecht. Zeker als het om zulke grote belangen gaat.

Bovendien kan er uit deze uitspraak worden afgeleid dat het enkel voorhanden hebben van een deskundigenoordeel voldoende zou kunnen zijn in een ontbindingsprocedure met een arbeidsongeschikte werknemer.

Vragen?

Meer weten over dit onderwerp of de eventuele mogelijkheden voor uw situatie? Neem dan gerust contact met ons op.

Henriëtte van Baalen, advocaat team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Sietske Bos, juridisch medewerker team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Waar wij begin dit jaar in een blog nog speculeerde over de mogelijkheden voor het verplicht stellen van een vaccinatiebewijs op de werkvloer, ligt er inmiddels een ingrijpend wetsvoorstel bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel werd maandag 22 november 2021 ingediend door het kabinet. Het gaat om de Tijdelijke wet verbreding inzet coronatoegangsbewijzen. Met deze wet kunnen werkgevers verplicht gesteld worden om van hun werknemers te eisen dat zij een coronatoegangsbewijs moeten laten zien op het werk. Deze QR-code kan worden verkregen door een negatieve testuitslag, een vaccinatiebewijs of een herstelbewijs (3G). Tot op heden kunnen werkgevers niet van hun werknemers eisen dat zij beschikken over een geldige QR-code om toegelaten te worden op het werk. Wat gaat er veranderen met dit wetsvoorstel?

Doelstelling

Het spreekt voor zich dat de wetgever met deze wet het doel heeft om de samenleving zo veilig en gezond mogelijk te houden. De besmettingsaantallen en de druk op de zorg zijn op dit moment namelijk verontrustend, zo stelde Hugo de Jonge. Uit het 128ste advies van het Outbreak Management Team blijkt dat in oktober 2021 9% van de besmettingen, waarvan bekend was waar ze zijn opgelopen, op het werk plaatsvond. De mogelijkheden die het wetsvoorstel biedt zijn als gezegd bedoeld om de overdracht van het coronavirus te verminderen. Hieruit volgt dat deze mogelijkheden enkel ingezet mogen worden indien dit, gelet op de ernst van de bedreiging van de volksgezondheid, noodzakelijk is.

Inhoud

Als gezegd wordt met de Tijdelijke wet verbreding coronatoegangsbewijzen van verschillende werkgevers verlangd dat zij hun personeel om een coronatoegangsbewijs (hierna: CTB) vragen. Het laten zien van een geldig CTB wordt allereerst verplicht voor de werknemers die werkzaam zijn in de sectoren waar het CTB ook van de bezoekers wordt verlangd. Hierbij valt te denken aan horeca, cultuur en niet-essentiële detailhandel. Daarnaast wil het kabinet dat er een toegangsbewijs komt voor werknemers op plekken waar het risico op besmetting hoog is. Het aanwijzen van deze ‘high risk’ plekken zal op een later tijdstip bij wijze van ministeriële regeling plaatsvinden. Ook geldt in deze niet-CTB-plichtige sectoren dat werkgevers bevoegd zijn om van hun werknemers een CTB te vragen, als er geen andere manier is waarop in een vergelijkbaar beschermingsniveau kan worden voorzien. Hiervoor is echter wel voorafgaande instemming van de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging vereist.

Advies van de Raad van State

Uit het advies van de raad van State ten aanzien van dit wetsvoorstel volgt dat hij van mening is dat de regeling voor werkgevers in niet-CTB-plichtige sectoren erg ingewikkeld is. Er komt namelijk een grote verantwoordelijkheid of zelfs last op de schouders van de werkgever te liggen wanneer hij als het ware indirect tussen gevaccineerde- en niet-gevaccineerde werknemers in komt te staan. De werkgever wordt als het ware gedwongen om partij te kiezen, wat kan leiden tot onwenselijke conflicten binnen de organisatie van de werkgever.

De Afdeling advisering van de Raad van State acht het dan ook raadzaam dat de wetgever degene is die de keuze maakt, niet de werkgever die in feite een dubbel belang heeft. Dat zou betekenen dat de minister aan werkgevers de verplichting op kan leggen om van werknemers een CTB te vragen, tenzij de mogelijkheid bestaat om op andere wijze een vergelijkbaar beschermingsniveau te bereiken. Hierbij kan men denken aan de mogelijkheid om thuis te werken of om op voldoende afstand te werken. Hier moeten volgens de Raad van State duidelijke criteria voor worden opgesteld zodat er minder ruimte voor discussie tussen werkgever en werknemer overblijft.

Afdwingbaarheid door de werkgever

Het verplicht stellen van een CTB op de werkvloer roept een aantal vragen op, zoals “wat als de werknemer niet mee wil werken?” Deze werknemer zal geen toegang tot de werkvloer krijgen, terwijl het bij lang niet alle beroepen mogelijk is om vanuit huis te werken. Heeft deze werknemer dan wel recht op loon? In de Memorie van Toelichting is hierover te lezen dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen wanneer de werknemer, die hierom verzocht wordt door de werkgever, geen CTB toont. Hij geeft dan immers geen opvolging aan redelijke instructies van de werkgever. Zoals wij eerder schreven in ons blog over de mondkapjesplicht, geldt hetzelfde uitgangspunt voor het weigeren van het dragen van een mondkapje indien de werkgever dit verplicht heeft gesteld.

Verder wordt in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat op het moment dat partijen niet tot een oplossing komen, de werkgever er uiteindelijk zelfs voor zou kunnen kiezen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Bij de vraag of er sprake is van een redelijke grond voor ontslag moet er worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval. Denk hierbij aan mensen die wegens medische redenen niet in aanmerking komen voor een vaccinatie. Dit soort persoonlijke omstandigheden kunnen natuurlijk een rol spelen.

UPDATE: dit wetsvoorstel is voorlopig in de ijskast gezet. De verwachting is dat het kabinet hier in januari 2022 weer mee verder gaat.

Vragen?

Heeft u vragen naar aanleiding van dit wetsvoorstel? Neem dan gerust contact met ons op. Wij houden u uiteraard op de hoogte van de ontwikkelingen van dit wetsvoorstel!

 

Renée Huijsmans, advocaat team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Sietske Bos, juridisch medewerker team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Met dank aan Roos Filippo, student-stagiaire

Helaas heerst er veel verdeeldheid in onze samenleving rondom de coronacrisis. Wel of niet vaccineren? Wel of geen mondkapje dragen? Deze verdeeldheid werkt ook door op de werkvloer. Sommige werkgevers moeten op basis van de RIVM-richtlijnen het dragen van een bepaald type mondkapje verplicht stellen. Denk hierbij aan zorginstellingen waarbij nauw contact is met ouderen. Wat als de werknemer, of zelfs meerdere werknemers, het verplicht gestelde mondkapje weigeren te dragen? Vaak gaat het om werknemers die hun werkzaamheden verder goed uitvoeren. De werkgever wil de werknemer dan ook graag behouden. Maar hoe kan dat als de werknemer weigert een mondkapje te dragen, terwijl dit wel verplicht is?

Instructierecht werkgever

Inmiddels hebben verschillende rechters zich over deze ‘mondkapjesweigeraars’ gebogen en is er het een en ander verduidelijkt. Zo blijkt uit een zaak, waarin een bezorger van een banketbakkerij weigerde om een mondkapje te dragen, dat het invoeren van een mondkapjesplicht op het werk onder het instructierecht van de werkgever valt. Een redelijke instructie van de werkgever mag een werknemer niet weigeren. Overigens heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van de inmiddels verstoorde arbeidsverhouding. De werkgever moest een billijke vergoeding betalen van € 25.000,- omdat zij – nadat de werknemer verklaard had toch een mondkapje te gaan dragen – niets had gedaan om de onderlinge verhoudingen te verbeteren. In het kort geding dat aan deze uitspraak vooraf ging heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat de werkgever zelfs de loonbetaling mag opschorten op het moment dat de werknemer weigert deze instructie op te volgen. Deze uitspraak kwam al eerder aan de orde in onze blog over verplichte vaccinatie op straffe van ontslag.

Het kan ook voorkomen dat de werknemer door het weigeren van het dragen van een mondkapje, zijn werkzaamheden niet uit kan oefenen. Denk bijvoorbeeld weer aan de zorginstelling met ouderen. De zorginstelling moet verantwoord omgaan met deze ouderen en kan om die reden niet de werknemer toelaten op het werk. Dat volgt immers ook uit de RIVM-richtlijnen. In dat geval geldt dat wanneer de werknemer de instructie voor het dragen van een mondkapje weigert op te volgen zonder daarvoor een redelijke grond te hebben, hem geen loon betaald hoeft te worden. Dit niet-werken komt dan immers voor risico van de werknemer.

Wanneer de werknemer aangeeft dat hij om medische redenen geen mondkapje kan dragen, ligt dit genuanceerder. De werknemer kan zich dan ziekmelden, waarna de werkgever een bedrijfsarts moet inschakelen om te beoordelen of de werknemer daadwerkelijk om medische redenen geen mondkapje kan dragen. Indien dit het geval is, dan kan gezocht worden naar (andere) mogelijkheden om de werknemer toch te laten werken. Denk hierbij aan hypoallergene mondkapjes of dat de werknemer elk half uur even naar buiten gaat om frisse lucht te halen. Wanneer de bedrijfsarts oordeelt dat de werknemer geen medische beperkingen heeft voor het dragen van een mondkapje, dan is er sprake van het weigeren een instructie en kan het loon stopgezet worden. Dit houdt in dat het loon niet uitbetaald hoeft te worden, ook niet als de werknemer later alsnog de instructie van de werkgever opvolgt.

Uitspraken over mondkapjesplicht

In navolgende uitspraken heeft het argument, dat het invoeren van een mondkapjesplicht op de werkvloer onder het instructierecht van de werkgever valt, stand gehouden. Dit betekent niet – zo blijkt – dat dit nu ook zonder slag of stoot wordt opgevolgd. De gemoederen rondom deze kwestie lopen vaak hoog op. Zo hoog dat het in sommige gevallen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leidt. Dit deed zich ook voor bij een officemanager die weigerde een mondkapje te dragen op het werk vanwege medische redenen. De directeur vroeg haar of ze hiervoor een medische verklaring aan haar huisarts wilde vragen. In een verslag over dit gesprek heeft de directeur opgemerkt dat de werkneemster heel boos en geagiteerd reageerde. Vervolgens heeft werkneemster haar onvrede over de mondkapjesplicht op facebook geuit door het volgende bericht te plaatsen:

“Ik vergeet het nooit.. 04-12-2020 de dag dat ik GEDWONGEN werd mijn gezicht te bedekken, tegen mijn wil (&grondrecht!), door notabene een man”

Interessant detail in deze zaak is dat de directeur (‘de man’) de zwager is van de betreffende medewerkster. Na het plaatsen van dit bericht volgden nog enkele verwijten van belediging, discriminatie en intimidatie over en weer, waardoor de kantonrechter op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding.

Een ander voorbeeld waarbij partijen het niet eens werden over het dragen van een mondkapje op het werk speelde zich af op Schiphol. Een werknemer van het bedrijf dat vliegtuigen schoonmaakt op Schiphol weigerde een mondkapje te dragen waardoor het werkproces werd belemmerd. Verder belemmerde deze werknemer door het weigeren van het dragen van een mondkapje ook de werkzaamheden van zijn collega’s en daardoor kreeg de werkgever problemen bij het uitvoeren van haar werk. Ook speelde mee dat het bedrijf afhankelijk is van opdrachten en dat veel opdrachtgevers een mondkapjesplicht hanteren. De arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer is uiteindelijk ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Het weigeren van het dragen van een mondkapje an sich wordt door de rechter niet als redelijke grond voor ontbinding aangemerkt. Het geheel van feiten en omstandigheden leidde er in dit geval toe dat de kantonrechter van oordeel was dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het handelen van de werknemer werd dusdanig verwijtbaar geacht dat hij ook het recht op een transitievergoeding verloor. Overigens merken wij op dat de werknemer niet naar de zitting is gekomen en dat de kantonrechter daarom niet de persoonlijke omstandigheden heeft kunnen toetsen die eventueel van invloed zijn geweest op het ernstig verwijtbaar handelen.

Wat kunt u doen?

Ga altijd het gesprek aan met uw werknemer. Waarom wil hij het mondkapje niet dragen? Wanneer de werknemer aangeeft dat hij om medische redenen geen mondkapje kan dragen, is het goed om hem langs de bedrijfsarts te sturen.

Het is verder belangrijk dat u in dat gesprek ook uitlegt waarom u als werkgever de instructie geeft om een mondkapje te dragen. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat u de RIVM-richtlijnen opvolgt, of omdat u de veiligheid van de werknemers wilt waarborgen. Vervolgens is het van belang dat u benoemt wat de eventuele (arbeidsrechtelijke) consequenties zijn van het weigeren om een mondkapje te dragen. Denk hierbij aan een loonstop.

Als dat niet helpt, kan er in beginsel worden overgegaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dit hangt natuurlijk af van de concrete omstandigheden van het geval. Zoals we zagen in de hiervoor genoemde uitspraak, is de kans aanwezig dat de werknemer daarmee ook het recht op transitievergoeding verliest wegens ernstig verwijtbaar handelen.

Heeft u nog vragen over het al dan niet doorvoeren van een mondkapjesplicht binnen uw organisatie? Neem dan gerust contact met ons op!

Renée Huijsmans, advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Sietske Bos-Bremmer, juridisch medewerker Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Met dank aan Roos Filippo, student-stagiaire

De ondernemingsraad heeft een instemmingsrecht ten aanzien van elk voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van regelingen op grond van een pensioenovereenkomst, of uitvoeringsovereenkomst die van invloed is op de pensioenovereenkomst. Nu bij pensioen sprake is van een driehoeksrelatie (werkgever/ondernemer – werknemer – pensioenuitvoerder), is niet altijd even duidelijk wie wat wanneer mag wijzigen en welke rol daarbij aan de ondernemingsraad toekomt. Illustratief is een recente uitspraak van de kantonrechter Haarlem waarin moest worden beoordeeld of het pensioenfonds eenzijdig de uitvoeringsovereenkomst mocht opzeggen, zonder dat de ondernemingsraad daarvoor om instemming was verzocht. Kern van het geschil was de vraag of sprake is van een besluit van, dan wel toerekenbaar aan de ondernemer.

Feiten

Bij Fluor – een bedrijf dat onderdeel is van een Amerikaans concern opererend in de bouwsector met vestigingen in 25 landen – was de pensioenregeling voor een groep werknemers ondergebracht bij Stichting Pensioenfonds Fluor Nederland (hierna: SPFN), op basis van een uitvoeringsovereenkomst. Hierin zijn onder meer afspraken over de premie en toeslagverlening vastgelegd. SPFN heeft deze uitvoeringsovereenkomst opgezegd onder vermelding van een drietal hoofdredenen:

  1. een beheerste bedrijfsvoering is niet meer te waarborgen;
  2. er is sprake van een kwetsbaar bedrijfsmodel waardoor de uitvoering van de eindloonregeling door SPFN niet langer in het belang van de deelnemers is;
  3. voortzetting van de uitvoering is strijdig met de evenwichtige belangenafweging.

Fluor heeft SPFN schriftelijk laten weten hiervoor begrip te hebben en de ondernemingsraad hierover te zullen informeren. De ondernemingsraad stelt zich vervolgens op het standpunt dat Fluor door zich niet tegen de eenzijdige beëindiging te verzetten, expliciet dan wel impliciet met de opzegging van de uitvoeringsovereenkomst door SPFN akkoord is gegaan. De ondernemingsraad meent verder dat als SPFN niet kan worden aangemerkt als bestuurder in de zin van de WOR, tenminste kan worden betoogd dat het besluit aan Fluor kan worden toegerekend. Ten slotte stelt de ondernemingsraad dat een teleologische interpretatie van artikel 27 lid 1 sub a WOR hier wel leidt tot een instemmingsrecht.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter oordeelt als volgt:

Besluit van ondernemer?

De opzegging van de uitvoeringsovereenkomst door SPFN betreft een eenzijdige rechtshandeling van SPFN, waarvoor de instemming van Fluor niet is vereist. Dit betekent dat van (expliciete dan wel impliciete) instemming van Fluor in ieder geval geen sprake is, waardoor niet gesproken kan worden van een besluit van Fluor.

Besluit toerekenbaar aan ondernemer?

Uit de literatuur en jurisprudentie volgt dat sprake is van toerekening wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan:

De kantonrechter oordeelt dat het besluit niet aan Fluor kan worden toegerekend omdat van (indirecte) betrokkenheid van Fluor bij het besluit tot opzegging van SPFN niet is gebleken, terwijl evenmin sprake is van een zeggenschapsrelatie tussen SPFN en Fluor. Dat het besluit van SPFN vergaande gevolgen heeft voor de onderneming en dat Fluor de uitvoeringsovereenkomst ook zelf had kunnen opzeggen, maakt dat niet anders. Dit betekent dat van toerekening eveneens geen sprake is.

Teleologische interpretatie

Een teleologische interpretatie is een methode waarbij met het interpreteren van een rechtsregel wordt uitgegaan van het doel, de strekking of ratio van de regel. De ondernemingsraad voert aan dat het instemmingsrecht ook van toepassing is wanneer het besluit niet door de ondernemer wordt genomen, maar door het pensioenfonds zelf. De ondernemingsraad betoogt dat de wetgever heeft verzuimd dit uitdrukkelijk in de wet vast te leggen. Het inlezen in artikel 27 WOR van een instemmingsrecht van de ondernemingsraad bij het nemen van een besluit door het pensioenfonds (in plaats van de ondernemer), gaat naar het oordeel van de kantonrechter echter te ver. De teleologische interpretatie waar de ondernemingsraad zich op beroept, wordt dan ook terzijde geschoven. De ondernemingsraad wordt aldus in het ongelijk gesteld.

Conclusie

De vraag of sprake is van toerekening is en blijft een lastig leerstuk, dat in hoge mate afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval. Hoewel ik het oordeel van de kantonrechter kan volgen, meen ik dat zijn oordeel daaromtrent uitgebreider en nader onderbouwd had kunnen worden.

Voor wat betreft de teleologische interpretatie van artikel 27 lid 1 sub a WOR, kan worden verwezen naar de Memorie van Toelichting bij de Wijziging van de WOR en Pensioenwet uit 2016, waarin staat vermeld dat het niet wenselijk is dat de ondernemingsraad rechtstreeks medezeggenschap verkrijgt ten aanzien van besluiten van het pensioenfondsbestuur.

Tot slot

Vanwege het nieuwe pensioenakkoord zullen veel bestaande pensioenregelingen moeten worden aangepast. De beoogde ingangsdatum van de nieuwe pensioenwetgeving is 1 januari 2023 met een overgangstermijn tot 1 januari 2027. Ondernemingsraden doen er goed aan om al in een vroeg stadium te anticiperen op deze aankomende wijzigingen, zodat zij goed begrijpen waar het over gaat, de implicaties hiervan voor hun werknemers kunnen inschatten en niet voor (onaangename) verrassingen komen te staan.

Wilt u hierover meer weten? Neem dan contact op met Guus Wife of één van onze andere specialisten van het team Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen.