Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Eén hamerslag was voldoende voor de eerste kamer. Zonder stemming is de Wet Medezeggenschap Cliënten Zorginstellingen 2018 (WMCZ 2018) afgelopen dinsdag 21 mei 2019 aangenomen! Zoals toegelicht in ons blog van vorige week zal dit leiden tot ingrijpende veranderingen voor de medezeggenschap bij zorginstellingen. Het is nu wachten op de publicatie in het Staatsblad, waaruit zal volgen per wanneer de nieuwe wetgeving van kracht wordt.

De WMCZ 2018 kan ertoe leiden dat de medezeggenschapsstructuur moet worden aangepast. De reikwijdte van de wet wijzigt namelijk. Daarnaast zullen in ieder geval zullen alle bestuurders en cliëntenraden de medezeggenschapsregeling onder de loep moeten nemen en in lijn met de nieuwe wetgeving moeten aanpassen. Dat geldt ook voor een huishoudelijk reglement voor cliëntenraden én afspraken over faciliteiten.

Niet onbelangrijk zijn ook de wijzigingen in de formele rechten en plichten die de WMCZ 2018 neerlegt bij bestuurders en cliëntenraden. Doel van de wet is het invloedrijker en effectiever maken van medezeggenschap binnen zorginstellingen. Dat zou moeten lukken als wordt gekeken naar de formulering van de (aangepaste) formele rechten, zoals adviesrecht en instemmingsrecht voor cliëntenraden op diverse uiteenlopende onderwerpen.

De komende weken zullen wij dieper op deze onderwerpen ingaan en geven wij graag een aantal praktische tips. Blijf onze blogs volgen!

Renate Vink-Dijkstra, Advocaat Arbeid, Medezeggenschap, Pensioen

Gisteren, 20 mei 2019, heeft de Eerste Kamer gedebatteerd over het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans (WAB). Met dit wetsvoorstel wil het kabinet belangrijke wijzigingen doorvoeren zoals in de transitievergoeding, een extra reden voor ontslag toevoegen, strengere regels invoeren voor payrolling en de werkgeverspremies bij flexwerk verhogen. Een uitgebreid overzicht van het wetsvoorstel kunt u in onze eerdere blog lezen. In een eerdere update schreven we al dat een verruiming van de proeftijd van de baan is.

In het debat lieten verschillende Eerste Kamerleden, zowel van de oppositie als van de coalitiepartijen, zich kritisch uit over het wetsvoorstel. Zo werd gezegd dat er geen sprake is van een integrale beleidsvisie en aanpak. Er is weinig begrip voor het feit dat het kabinet niet de evaluatie van de Wet Werk en Zekerheid wil afwachten, en ook niet op de adviezen van de commissie Borstlap, die door minister Koolmees is gevraagd te adviseren over de toekomst van de arbeidsmarkt en daar naar verwachting aan het einde van 2019 over zal adviseren. Verder is er zorg over “waterbedeffecten”, bijvoorbeeld op het terrein van flexibiliteit. Als flexibele arbeid duurder wordt, zal dat – zo verwacht ook de Raad van State – leiden tot uitvluchten naar zzp-(schijn)constructies.

Minister Koolmees is uitvoerig ingegaan op de vragen en opmerkingen van de Eerste Kamer, maar hij heeft geen concrete toezeggingen gedaan die invloed hebben op het wetsvoorstel. De minister heeft desgevraagd laten weten van plan te zijn om voor de zomer met voorstellen te komen ten aanzien van de bescherming van de onderkant van de zzp-markt en het voorkomen van schijnzelfstandigheid. De minister benadrukt dat de Wet arbeidsmarkt in balans moet worden gezien in samenhang met alle andere maatregelen die hij al heeft genomen en nog zal nemen. Het ‘spoorboekje’ van deze maatregelen zal hij uiterlijk vrijdag 24 mei 2019 aan de Eerste Kamer toesturen. In dit spoorboekje zullen ongetwijfeld benoemd worden de herziening van de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie en de mkb-polis voor loondoorbetaling en re-integratie bij langdurige ziekte.

Op 28 mei stemt de Eerste Kamer over het wetsvoorstel Wet arbeidsmarkt in balans. Hoewel de Eerste Kamer kritisch was, is het toch de verwachting dat de Eerste Kamer vóór het wetsvoorstel zal stemmen. Houd onze nieuwsbrief en LinkedIn in de gaten voor de uitslag van de stemming!

Karen Helbers en Rick van Herk

Het kan voorkomen dat een werknemer z’n dag niet heeft. Erger is het als een werknemer heel vaak z’n dag niet heeft en blijft onderpresteren. Werkgevers lopen hier regelmatig tegen aan. In onze praktijk krijgen wij daarom veel vragen over disfunctioneren. We schreven hier al eerder over in deze blog. Soms lijkt het voor de hand te liggen dat een werknemer niet langer kan aanblijven. Zoals in dit geval.

Voorbeeld disfunctioneren van een directeur in het onderwijs

De Onderwijsinspectie heeft kritische rapporten uitgebracht over de onderwijskwaliteit van een school. In de rapporten heeft de Onderwijsinspectie drie herstelopdrachten gegeven aan de school. De Raad van Toezicht handelt voortvarend en zet de directeur op non-actief. De Raad van Toezicht meent namelijk dat de directeur niet de juiste persoon is om de herstelopdrachten tot een goed einde te brengen. De directeur is het er niet mee eens. En na een kort geding moet de school de directeur weer toelaten tot het werk.

De Raad van Toezicht is er echter op gebrand dat er een nieuw dagelijks bestuur komt en verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met de huidige directeur te ontbinden. Ook nu wijst de rechter de Raad van Toezicht erop dat er te snel te grote stappen worden genomen. De Raad van Toezicht kan niet hard maken dat de directeur ernstig is tekort geschoten. Het kan zijn dat de directeur onvoldoende functioneert – de Onderwijsinspectie geeft niet zo maar herstelopdrachten – maar de Raad van Toezicht heeft de (vermeende) tekortkomingen en doelstellingen niet beschreven  en de directeur niet de kans geboden zich te verbeteren. Daarbij komt volgens de rechter dat naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van een werkgever om verbetering te bewerkstelligen en ontslag te voorkomen. Daarnaast oordeelt de rechter dat de arbeidsrelatie niet blijvend verstoord hoeft te zijn. De onvrede bestaat bij de Raad van Toezicht, en die zal op termijn vervangen worden door andere personen. De arbeidsovereenkomst moet daarom worden voortgezet.

Een pijnlijke uitkomst voor de school. Wij hebben het idee dat hier niet alleen sprake was van disfunctioneren van de directeur, maar wellicht ook van een minder goed reageren  van de Raad van Toezicht. Als deze laatste zorgvuldiger was geweest en een verbetertraject had voorgesteld, was deze zaak voor beide partijen waarschijnlijk veel beter verlopen. Het is voor een Raad van Toezicht – veelal professionals die een toezichthoudende rol naast hun reguliere werk uitvoeren – zo belangrijk zich goed te laten adviseren. Zij zijn niet dagelijks op de werkvloer aanwezig en hebben daardoor vaak wat betreft feitelijke kennis een achterstand op de directeur.

Hoe te handelen bij disfunctioneren?

De regels die in de wet staan over hoe om te gaan met werknemers die disfunctioneren lijken simpel:

Hierbij vullen wij aan dat de werknemer ook gewaarschuwd moet worden wat er gebeurt bij het uitblijven van structurele verbetering. Deze stap nemen – het geven van een waarschuwing – blijkt vaak een lastige te zijn.

Ook hebben rechters vaak aanvullende eisen voor de werkgever voordat zij een arbeidsovereenkomst willen ontbinden wegens disfunctioneren. Zoals de rechter in het voorbeeld hierboven. Die rechter overwoog onder meer dat een werkgever méér moet doen om een werknemer weer op de rit te krijgen, als een werknemer een langer dienstverband heeft.

In volgende blogs zullen we uitgebreider aandacht besteden aan deze aanvullende eisen bij disfunctioneren. We zullen dan ingaan op de dossieropbouw in goede en in slechte tijden.

Henriëtte van Baalen en Karen Helbers

In de zorg wordt medezeggenschap uitgeoefend door ondernemingsraden én cliëntenraden. De cliëntenraad behartigt de belangen van cliënten en hun verwanten. De Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen (Wmcz) biedt voor cliëntenraden mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de besluitvorming van zorginstellingen. Omdat van effectieve medezeggenschap in de praktijk niet altijd sprake is, heeft de regering het wetsvoorstel ‘Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen 2018’ ingediend.

Doel van het wetsvoorstel

In de praktijk is gebleken dat de medezeggenschap in de zorg aan verbetering en professionalisering toe is. De (wettelijke) mogelijkheden die voor cliëntenraden bestaan om invloed uit te kunnen oefenen, worden niet altijd optimaal benut. Daardoor is de invloed van cliëntenraden te beperkt. dit is onwenselijk. Invloed kan bijdragen aan kwalitatief goede zorg én kan zorgen voor de nodige checks and balances voor goed bestuur in een zorginstelling. Doel van het wetsvoorstel is dan ook dat de positie van cliëntenraden wordt verstevigd. Tegelijkertijd is tegemoet gekomen aan de wens van instellingsbesturen en cliëntenorganisaties tot grotere ruimte voor maatwerk.

Status wetsvoorstel

Nadat het wetsvoorstel op 20 november 2018 al met een aantal wijzigingen door de Tweede Kamer is aangenomen, is de kogel door de kerk en zal het wetsvoorstel naar verwachting op 21 mei 2019 als hamerstuk door de Eerste Kamer worden aangenomen. Daarmee lijkt de nieuwe WMCZ 2018 een feit!

Inwerkingtreding

Wanneer de nieuwe wet in werking treedt is nog niet duidelijk. Deze datum zal worden vermeld in het staatsblad. Houd u er rekening mee dat de nieuwe wet mogelijk al op 1 januari 2020 in werking zal treden.

Wat wijzigt er?

In ons eerdere blog “Grotere invloed cliëntenraden in aantocht!” hebben wij de belangrijkste aspecten en wijzigingen van de nieuwe wet al voor u op een rijtje gezet. Concreet gaat het om de volgende zaken:

De komende tijd zullen wij u in onze blogs nader informeren over de concrete inhoud en reikwijdte van deze wijzigingen.

Ook zullen wij u in onze blogs informeren over de stappen die de cliëntenraden nog moeten zetten om op de ingangsdatum van deze nieuwe wet goed voorbereid te zijn. Houd onze website goed in de gaten!

Voor vragen over de nieuwe WMCZ kunt u natuurlijk ook altijd contact met mij opnemen.

Renate Vink-Dijkstra, advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

In de serie “OR: Hoe zit het met …” in dit blog aandacht voor de faciliteiten die de OR nodig heeft om zijn taken uit te kunnen voeren en de bijbehorende kosten. Voor kwalitatief goede medezeggenschap heeft de OR faciliteiten nodig en die kosten vaak geld. In de Wet op de ondernemingsraden zijn daarvoor spelregels opgenomen. In dit blog zetten wij de belangrijkste op een rij.

Uitgangspunt: Gelijkwaardige gesprekspartners

Voor effectieve medezeggenschap is het noodzakelijk dat de ondernemer en de OR als gelijkwaardige gesprekspartners moeten kunnen zijn. Dat betekent dat de OR inhoudelijk op hetzelfde niveau als de ondernemer moet kunnen meedenken en meepraten. Om ervoor te zorgen dat de OR over de daartoe benodigde middelen, kennis en vaardigheden beschikt, biedt de WOR een aantal faciliteiten voor de OR en regels over de bekostiging daarvan.

Faciliteiten

Uitgangspunt is dat die faciliteiten worden aangeboden, die de OR en zijn commissies nodig hebben om de medezeggenschapstaken goed uit te kunnen voeren. Denk daarbij aan:

Het is verstandig bij aanvang van een zittingsperiode van de OR met de ondernemer afspraken te maken over deze faciliteiten en deze vervolgens schriftelijk vast te leggen in een zogenaamde faciliteitenregeling. Zo is voor iedereen duidelijk van welke faciliteiten de OR gebruik kan maken.

Kosten

Die faciliteiten gaan vaak gepaard met kosten. In de praktijk wordt vaak de vraag gesteld welke kosten een OR mag maken en of de ondernemer daarvoor toestemming moet geven. De WOR geeft ook daarvoor een aantal uitgangspunten. Allereerst geldt dat  alle kosten die de OR en zijn commissies maken en die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van zijn taak, ten laste komen van de ondernemer (art. 22 WOR).  Wat is redelijk en noodzakelijk? Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen verschillende soorten kosten.

Soorten kosten

 

Uren

Enerzijds is er sprake van kosten in de vorm van uren en loon. Denk daarbij aan de kosten die zijn gemoeid met het vergaderen tijdens werktijd met behoud van loon.

Uitgangspunt is dat de OR en zijn commissies zoveel mogelijk tijdens ‘normale’ werktijd vergaderen en dat zij daarbij hun loon behouden. De ondernemer is op grond van art. 18 leden 1 en 2 WOR verplicht om OR-leden gedurende een door partijen gezamenlijk vast te stellen aantal uren/dagen per jaar in werktijd, met behoud van loon, in de gelegenheid te stellen overleg te voeren en scholing te volgen. Deze uren komen bovenop de (eveneens betaalde) uren die de ondernemer op grond van artikel 17 lid 2 en 3 WOR aan de OR ter beschikking moet stellen voor OR-vergaderingen en achterbanoverleg. Het gaat dan niet alleen om de vergadertijd, maar ook om de voorbereidingstijd daarvan. Het is de bedoeling dat de ondernemer in goed overleg met de OR afspraken maakt over het aantal uur dat een OR-lid en/of commissielid wordt vrijgesteld voor medezeggenschapswerk.

Voor OR-leden die werken in deeltijd of in ploegendienst kan dit niet altijd. Wanneer zij regelmatig hun OR-werkzaamheden verrichten buiten de reguliere werktijd moeten er voor hun afspraken worden gemaakt over een passende compensatie in tijd en/of in geld. Om misverstanden hierover te voorkomen adviseren wij dergelijke afspraken vast te leggen in de faciliteitenregeling.

Overigens moet zoveel als mogelijk worden voorkomen dat door de afwezigheid van een OR-lid zijn eigen werkdruk of die van zijn collega’ s die zijn taken moeten overnemen toeneemt. Dit kan betekenen dat een ondernemer moet overwegen afdelingen met één of meer OR-leden in hun midden een evenredige uitbreiding van hun personeelsbudget toe te kennen.

Kleine onvoorziene uitgaven

Ten aanzien van kleine (onvoorziene) uitgaven, zoals reiskosten, consumpties, aanschaf van vakliteratuur of voor het huren van een (externe) vergaderruimte voor een OR-vergadering of achterbanraadpleging kan het handig zijn een jaarbudget-budget af te spreken. De OR hoeft dan geen aparte bonnetjes te verzamelen en bij de ondernemer in te dienen.

Jaarbudget

Er is geen wettelijke plicht voor de ondernemer om een dergelijk jaarbudget aan de OR toe te kennen. Een voordeel van een jaarbudget is dat zowel de OR als de ondernemer weten waar zij aan toe zijn en dat de OR vrij kan beschikken over het afgesproken bedrag. Dat kan handig zijn en in financieel opzicht de nodige vrijheid bieden, maar er zitten ook nadelen aan. Een OR-budget is handig voor kleine (onvoorziene) uitgaven, zoals reiskosten, consumpties, aanschaf van vakliteratuur of voor het huren van een (externe) vergaderruimte voor een OR-vergadering of achterbanraadpleging.

Het grote nadeel van een OR-budget is echter dat als de OR akkoord gaat met het voorgestelde OR-budget, dit budget niet zonder meer mag worden overschreden. Hiervoor heeft de OR de toestemming van de ondernemer nodig.

Het risico voor overschrijding van het budget ligt hierdoor bij de OR. Dit risico wordt groter naarmate er meer onduidelijkheid bestaat over het aantal en de aard van de adviesaanvragen en/of instemmingsverzoeken die de OR in een bepaald jaar van de ondernemer kan verwachten. Wanneer de ondernemer een verzoek tot extra budget weigert, kan de ondernemingsraad tegen die afwijzing niet naar de rechter. De OR zal de redelijkerwijze noodzakelijke kosten vooraf moeten voorleggen aan de ondernemer en pas bij diens afwijzing de kantonrechter kunnen vragen om een beslissing daarover te nemen.

Om discussie over de gevolgen van de overschrijding van een budget te voorkomen, is het raadzaam in een budget alleen die kosten op te nemen, die redelijk voorspelbaar zijn en specifiek te benoemen voor welke kosten het budget geldt en welke kosten zijn uitgesloten van het budget.

Scholing en vorming (art. 18 lid 2 WOR)

De OR heeft recht op jaarlijkse scholing en vorming op kosten van de ondernemer.

De SER stelt jaarlijks richtbedragen vast voor kosten verbonden aan scholing en vorming.

De OR-leden kunnen zelf offertes bij verschillende organisaties aanvragen en bepalen op welke wijze van dit recht gebruik willen maken.

Deze kosten kunnen, mits goed begroot, worden opgenomen in een jaarbudget, dat de OR en de ondernemer in overleg met elkaar kunnen afspreken.

Raadplegen deskundige (art. 16 jo. 22 WOR)

De OR mag deskundigen raadplegen. Voorwaarde is ook hier dat dit nodig is voor een goede vervulling van zijn taak.

Worden deze kosten betaald uit het OR-budget, dan is de toestemming van de ondernemer niet vereist. Heeft de OR daarvoor geen budget of vallen ze daar niet onder, dan komen de kosten voor het raadplegen van deskundigen alleen voor rekening van de ondernemer wanneer hem tevoren (een gemotiveerde inschatting van) deze kosten is meegedeeld. Hij hoeft daar dus niet mee in te stemmen! Lees voor een nadere toelichting van deze kosten ons eerdere blog “OR schakelt deskundige in: Hoe zit het met de kosten?

Voeren van een rechtsgeding (art. 22 WOR)

De OR kan te maken krijgen met kosten voor het voeren van rechtsgedingen. Het gaat dan om kosten van rechtsbijstand en de gerechtskosten. Voor deze kosten gelden dezelfde regels en beperkingen als hiervoor genoemd voor het inschakelen van deskundigen. Informeert de OR de ondernemer vooraf niet over die kosten, dan is de ondernemer niet verplicht om die kosten te betalen. In de praktijk heeft de ondernemer weinig argumenten om te weigeren deze kosten te vergoeden, tenzij deze kosten buitensporig hoog zijn en er een redelijk alternatief voorhanden is.

Conclusie

Onze ervaring is dat ondernemingsraden zich wat betreft het aanspraak maken op de verschillende faciliteiten, waaronder met name de inhuur van deskundigen, vaak  bescheiden opstellen. Deze bescheidenheid is niet terecht.  Ook de ondernemer is gebaat bij goede medezeggenschap en ziet het belang van deze kosten dan ook meestal wel in, zeker daar waar het gaat om (externe) advieskosten in complexe trajecten. Kwalitatief goede besluitvorming die binnen de organisatie breed gedragen wordt is in het belang van zowel de medewerkers als de continuïteit van de organisatie. Een gezamenlijk belang van OR en ondernemer. Vanuit dit perspectief moet de OR niet als een kostenpost maar juist als een investering worden gezien. Ook hier geldt dat de kost voor de baat uit gaat.  Een goed functionerende medezeggenschap is de investering dubbel en dwars waard!

Barbara van Dam-Keuken, paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Strafontslag maakt plaats voor ontslag op staande voet. Als een ambtenaar nu iets doet (of nalaat) wat écht onacceptabel is, dan hangt hem of haar strafontslag boven het hoofd. Al dan niet voorwaardelijk met een proeftijd. Met de normalisering – per 1 januari aanstaande (dan al?!) – verdwijnt het fenomeen strafontslag. Omdat het civiele arbeidsrecht gaat gelden voor de meeste ambtenaren, krijgen de ambtenaar en de overheidswerkgever te maken met de mogelijkheid van ontslag op staande voet.

In mijn eerdere blog in deze reeks schrijf ik al dat ambtenaren ná de normalisering beter zullen worden beschermd tegen ontslag. Dat is ook het geval als we het huidige strafontslag met het toekomstige ontslag op staande voet vergelijken.

Het huidige (voorwaardelijk) strafontslag

In het ambtenarenrecht kan de overheidswerkgever in geval van ernstig plichtsverzuim overgaan tot strafontslag. Dit kan eventueel voorwaardelijk, met een proeftijd van doorgaans twee jaar. De beslissing van (voorwaardelijk) strafontslag is een formeel besluit. Zo’n besluit krijgt formele rechtskracht als de ambtenaar niet binnen zes weken bezwaar maakt. Met andere woorden; als de ambtenaar niet assertief genoeg is of vertrouwt op de zorgvuldigheid van zijn overheidswerkgever, dan maakt hij geen bezwaar en staat het strafontslag vast.

Ontslag op staande voet

Met de normalisering per 1 januari 2020 wordt het civiele arbeidsrecht op de ambtenaren van toepassing. Het ontslag op staande voet komt in de plaats van het strafontslag. Om als overheidswerkgever ontslag op staande voet te kunnen toepassen, moet sprake zijn van een dringende reden. In de praktijk zal de dringende reden vergelijkbaar zijn met het ernstig plichtsverzuim.

Ontslag op staande voet is een onverwijlde  opzegging van de arbeidsovereenkomst. Snelheid is daarmee belangrijk, zo schrijft ook Henriëtte van Baalen in haar blog. Naast de (i) dringende reden en de (ii) onverwijldheid, moet het ontslag op staande voet ook worden toegelicht in de (iii) onverwijlde mededeling van de reden van het ontslag. Na het ontslag op staande voet heeft de ambtenaar twee maanden de tijd om het voor te leggen aan de kantonrechter. Dit is een aanzienlijk snellere procedure dan die van het bezwaar en beroep onder het huidige ambtenarenrecht.

De snelheid van het ontslag is nieuw voor de overheidswerkgever

De essentiële snelheid van het ontslag op staande voet is nieuw voor de overheidswerkgever. In de huidige praktijk schorst de overheidswerkgever de ambtenaar die zie schuldig maakt aan ernstig plichtsverzuim. Vervolgens kan het disciplinair onderzoek wel eens maanden duren, voordat het al dan niet voorwaardelijke strafontslag volgt. Bij een toekomstig ontslag op staande voet zal de overheidswerkgever uiterlijk binnen enkele dagen nadat de dringende reden zich voordoet het ontslag moeten geven!

Vincent Stavleu

Soms moet er ook afscheid genomen worden van een topfunctionaris in de (semi)publieke sector, als het toch niet meer zo top gaat. Dan is de vraag natuurlijk: hoe? En tegen welke problemen loop je aan? Zomaar wat gedachten.

Bij voorkeur gaat een werkgever in gesprek met deze functionaris. En bij voorkeur worden er afspraken gemaakt, vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst. Deze functionaris heeft bij de beëindiging door de rechter recht op een transitievergoeding. En meestal – omdat het om een topfunctionaris gaat – ligt een vrijstelling van werk voor de hand. Daarnaast kunnen er afspraken gemaakt worden over outplacement, het volgen van een opleiding, kosten voor rechtsbijstand, een afscheidsreceptie… Of toch niet?

Op grond van de Wet Normering bezoldiging Topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT) bestaat er (sinds 2013) een absoluut maximum voor een dergelijke regeling: € 75.000 bruto. Dit bedrag is sinds 2013 niet meer verhoogd. Zolang de beëindigingsregeling onder deze grens blijft is er uiteraard niets aan de hand. Maar wat nu als de transitievergoeding alleen al hoger is? De transitievergoeding kan maximaal óf € 81.000 bruto bedragen óf, als het jaarsalaris hoger ligt, dat jaarsalaris. Als de transitievergoeding hoger ligt dan de WNT-norm, zal een topfunctionaris niet snel akkoord gaan met een beëindigingsovereenkomst omdat de transitievergoeding niet ‘vrijwillig’ mag worden afgesproken maar alleen mag worden toegekend als die verplicht is. Ofwel, als deze uit de wet voortvloeit. Daarvan is alleen sprake bij opzegging, ontbinding of niet-voortzetting na einde van rechtswege op verzoek van de werkgever. Een beëindigingsovereenkomst valt daar niet onder.

Kan een afspraak – en dus beëindigingsovereenkomst – écht niet? Als een transitievergoeding wordt afgesproken vloeit deze toch feitelijk uit de wet voort? Nee, het kan echt niet. Want de wetgever heeft uitdrukkelijk bepaald dat er in een beëindigingsovereenkomst géén afspraken mogen worden gemaakt over een vergoeding die hóger ligt dan de WNT-norm van € 75.000. Ook als de transitievergoeding hoger ligt. En ook als de rechter die in een procedure dus wél toe zou kennen. In een dergelijke situatie wordt de werkgever – evenals de topfunctionaris zelf – verplicht de weg van de rechter te volgen. Een procedure om de procedure dus.

Het is jammer dat de wetgever geen uitzondering heeft durven maken voor transitievergoedingen die boven de WNT-norm uitgaan. Het gaat in die situatie tenslotte ook om functionarissen die al behoorlijk lang aan de organisatie verbonden zijn. Het is eigenlijk zonde dat een procedure moet worden gevolgd. Zonde van de tijd en het geld. Publiekgeld dat, gelet op de ratio van de WNT, bij voorkeur aan (het doel van) de instelling moet worden besteed. Bijvoorbeeld de zorg of het onderwijs.

Een afspraak  – in een beëindigingsovereenkomst – is simpelweg nietig. Ofwel de voormalig topfunctionaris moet deze terugbetalen. Ook de accountant van de instelling zal bezwaar maken en geen goedkeurende verklaring afgeven bij een beëindigingsregeling met een afspraak die hoger uitkomt dan de WNT-norm.

Zijn er oplossingen denkbaar?

Het toekennen van een transitievergoeding kan via een zogenoemde pro forma procedure bij de rechter. Dus ja, dat kan relatief eenvoudig. Mogelijk biedt een opzegging op initiatief van de werkgever waarmee de werknemer ook instemt soelaas. Wel zal nodig zijn dat hier een afspraak aan ten grondslag ligt. Dus wat is dan feitelijk het verschil met een beëindigingsovereenkomst?

Dan de vrijstelling van werk. Hoe dat op te lossen als dit de WNT-norm overstijgt. Want ook de vrijstelling van werk telt mee bij het totaalbedrag van € 75.000 bruto. Dat ligt echt lastiger. De topfunctionaris zal in die periode toch echt moeten werken als deze niet ziek is of zijn vakantiedagen niet kan of wil opnemen. En bij ziekte speelt er weer andere problematiek. Een oplossing is lastig te bedenken.

Kortom, de gedachte achter de WNT en WNT-norm is te waarderen en begrijpen. De uitvoering is soms lastiger en niet uitlegbaar als andere wetgeving tot iets heel anders zou leiden. Want wat is het verschil tussen een topfunctionaris en ‘gewone’ werknemer bij het einde van zijn/haar arbeidsovereenkomst?

Mijns inziens is de wetgever aan zet. Het is niet heel moeilijk om bijvoorbeeld de WNT-norm bij beëindigingsvergoedingen te laten aansluiten bij de hoogte van de transitievergoeding. Tot die tijd is het verstandig te bezien of gelet op de wettelijke grenzen, enige creativiteit partijen kan helpen bij een oplossing.

Henriëtte van Baalen, Advocaat en mediator

Goed, integer bestuur is van essentieel belang voor elke onderneming. De voorbeelden bij instellingen waar dat volledig is mis gelopen zijn legio. Denk aan de Vestia affaire en Rochdale. Dat ging niet alleen over de cultuur en de waarden en de persoon van de bestuurder maar ook over het toezicht.

Goed toezicht is een belangrijke voorwaarde voor good governance. Niet alleen de RvC/RvT maar ook de OR heeft een toezichthoudende rol. Beide organen houden vanuit een andere invalshoek toezicht op het bestuur, dat is belast met de strategische leiding van de onderneming. Het bestuur van de onderneming, het toezichthoudend orgaan en de medezeggenschap worden in de literatuur wel aangeduid als ‘de gouden driehoek’.

Voor het magazine Loonzaken schreven Ernst van Win en Barbara van Dam-Keuken dit artikel over Good Governance. Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier.

Het magazine Loonzaken verschijnt tien keer per jaar met nieuws en ontwikkelingen op het gebied van personeel en beloning. Het Team Arbeidsrecht van De Clercq verzorgt regelmatig juridische bijdragen voor deze uitgave.

Inmiddels is iedereen er wel aan gewend dat men bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst (die ten minste twee jaar heeft geduurd) op initiatief van de werkgever, als werknemer aanspraak kan maken op de wettelijke transitievergoeding. Bij het berekenen daarvan wordt uitgegaan van het maandsalaris inclusief vaste emolumenten. Hoe zit het echter met variabel loon? Op welke wijze wordt dit vastgesteld? Het is logisch om hiervoor een gemiddelde te nemen, maar over welke periode? De Hoge Raad heeft hiervoor onlangs duidelijke instructies gegeven.

Eerst de basis: bij de berekening van de transitievergoeding wordt uitgegaan van het bruto uurloon inclusief vaste emolumenten (zoals het vakantiegeld, een eventuele vaste eindejaarsuitkering of 13e maand etc.) maal het vaste aantal werkuren. Als geen sprake is van een vaste arbeidsomvang, dan wordt het maandloon vastgesteld door het bruto uurloon te vermenigvuldigen met het gemiddeld aantal uren dat de werknemer in de 12 maanden voorafgaand aan de ontslagdatum heeft gewerkt. De periode waarover het gemiddelde wordt berekend wordt de ‘referteperiode’ genoemd. Als de werknemer in die periode 30 dagen of langer afwezig is geweest wegens ziekte, verlof of staking, dan wordt de referteperiode met die tijd ‘voorverlengd’. Anders krijg je een vertekend beeld. Een ander wordt geregeld in de Regeling looncomponenten en arbeidsduur.

Wat als een werknemer wel een vaste arbeidsomvang heeft, maar naast zijn salaris ook aanspraak maakt op variabele emolumenten, zoals een bonus, winstuitkering of een variabele eindejaarsuitkering? Dan geldt daarvoor geen referteperiode van 12 maanden, maar van 36 maanden voorafgaand aan de ontslagdatum.

Als het loon volledig of gedeeltelijk bestaat uit provisie of als het sterk afhankelijk is van de uitkomst van het werk, dan geldt een andere regeling. Dit wordt allemaal onder de noemer provisie geschaard en de provisie die in de 12 maanden voor de ontslagdatum is uitbetaald, telt dan in de berekening mee. Ook hier geldt voorverlenging voor iedere volle maand ziekte, verlof of staking.

De Hoge Raad heeft onlangs aangegeven dat afwijking van deze wijze van berekening in beginsel niet is toegestaan, tenzij niet afwijken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Mits goed gemotiveerd, kan dus voor een andere, meer representatieve, referteperiode worden gekozen. In deze zaak ging het om een werknemer die (onder meer) stelde dat zijn werknemer hem tijdens (een deel van) de wettelijke referteperiode ten onrechte provisie heeft onthouden, waardoor een afwijkende referteperiode gerechtvaardigd zou zijn. Het Hof ging hierin mee, maar maakte de fout deze afwijking onvoldoende te motiveren. Na (terug)verwijzing door de Hoge Raad mag het hof dit alsnog doen.

Met andere woorden: als men – om wat voor reden dan ook – een afwijkende referteperiode wil hanteren bij de berekening van de transitievergoeding, dan is het aan te raden duidelijk op papier te zetten waarom dit noodzakelijk is. Wij denken ook hierbij graag met u mee.

Een recent onderzoek van Berenschot zou uitwijzen dat een grote groep ambtenaren vreest na de normalisering minder ontslagbescherming te hebben. Wat mij betreft onterecht. Met de normalisering naar het civiele arbeidsrecht wordt het semi-gesloten ontslagsysteem van het ambtenarenrecht verruild voor het gesloten ontslagsysteem van de Wwz. Meer ontslagbescherming dus!

Met de Wwz is het nu geldende – gesloten en als streng ervaren – ontslagstelsel ingevoerd in het civielrecht. Om nu tot een succesvolle opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen komen moet een van de ontslaggronden geheel voldragen te zijn. Een cocktail van een beetje van meerdere ontslaggronden is nog steeds niet mogelijk. De civiele wet geeft acht redelijke gronden voor ontslag. De gronden worden streng getoetst door de kantonrechter of het UWV.

Deze civiele preventieve ontslagtoets gaat na de normalisering ook gelden voor ambtenaren. Daarmee wordt het ontslaan van ambtenaren niet gemakkelijker dan in het huidige ambtenarenrecht. Nee, het wordt juist moeilijker. De ontslagbescherming van de ambtenaar wordt alleen maar beter, aangezien het huidige ontslagstelsel in het ambtenarenrecht minder gesloten is. De ambtenaar gaat er ten aanzien van het ontslag niet op achteruit met de normalisering.

Oók de vrees om na de normalisering gemakkelijker te kunnen worden verplaatst binnen de organisatie, is in de meeste gevallen onterecht. Onder het huidige ambtenarenrecht zijn de meeste ambtenaren aangesteld in openbare dienst. Zodra het dienstbelang daarom vraagt, kan de standplaats van de ambtenaar worden gewijzigd. Na de normalisering is voor zo’n verplaatsing in vrijwel álle gevallen een eenzijdig wijzigingsbevoegdheid van de werkgever nodig, plus een zwaarwegend belang. De toets van het civiele arbeidsrecht of met de medewerker mag worden geschoven is daarmee doorgaans zwaarder dan onder het huidige ambtenarenrecht. Ook hiervoor geldt dat de ambtenaar er ten aanzien van de wijziging van zijn standplaats niet op achteruit gaat met de normalisering.

Kortom, geen reden voor ongerustheid!

Vincent Stavleu