Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Een aanbesteding van begin dit jaar waarbij het ministerie van Defensie voor de Koninklijke Luchtmacht helikoptercapaciteit wilde inkopen, klinkt als een goed begin van een spannend verhaal. Alleen details over geheime missies ontbreken nog. Deze blog beperkt zich echter tot een uitspraak van de rechtbank Den Haag over deze aanbesteding (klik), maar de juridische aspecten van deze kwestie waren – voor een jurist – minstens net zo spannend.

Het ging namelijk om de vraag of de gestelde geschiktheidseisen voldoende duidelijk waren. De uitkomst zal ik alvast verklappen: de rechter oordeelt uiteindelijk dat heraanbesteding noodzakelijk is.

De rechter geeft eerst het juridische kader. Bij de uitleg van een eis moet worden uitgegaan van de ‘Cao-norm’. Daarbij gaat het, zoals de rechter het verwoord, om:

De bewoordingen van de eis – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

De rechter oordeelde dat de betreffende eis in deze kwestie niet eenduidig was. De uitleg van de verliezende inschrijver was niet onbegrijpelijk. Als gevolg daarvan moet heraanbesteding plaatsvinden. Reden hiervoor is – zo overweegt de rechter – dat niet kan worden uitgesloten dat potentiële inschrijvers – als gevolg van de onduidelijkheid van de eis – hebben afgezien van het indienen van een inschrijving omdat zij in de veronderstelling waren dat zij niet aan de eis (zoals deze onjuist werd uitgelegd) konden voldoen.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Totaal 33 aanbestedende diensten verenigden afgelopen zomer hun inkoopkracht en zette een omvangrijke aanbesteding in de markt.

Een van de verliezende inschrijvers meende dat het beoordelingsregime onvoldoende transparant was beschreven en ook nog eens onvoldoende was uitgevoerd. Voor wat betreft dat laatste – de onjuiste uitvoering van het beoordelingsregime – krijgt de inschrijver gelijk van de rechter (klik). Tijdens de beoordeling paste de aanbestedende dienst namelijk een beoordelingsfactor toe die niet was opgenomen in de aanbestedingsstukken. Dat is vanzelfsprekend niet toegestaan. Dat leidt echter niet tot heraanbesteding. Reden: bij een juiste toepassing van de vooraf aangekondigde wijze van berekenen zou de uitkomst van de aanbesteding identiek zijn. De achteraf geïntroduceerde beoordelingsfactor heeft dus feitelijk geen gevolgen gehad voor de gunningsbeslissing.

Dan de klacht dat de beoordelingscommissie haar werk niet goed heeft verricht. De inschrijver meent dat haar inschrijving ten onrechte een te lage score heeft gekregen op een kwalitatief onderdeel. De voorzieningenrechter gaat daarin niet mee en hanteert de inmiddels standaardoverweging:

De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het daarom niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden, zoals uitstekend of goed, of het equivalent daarvan in puntenscores. Er is alleen plaats voor ingrijpen door de rechter indien sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Voorts geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium.

De verliezende inschrijver heeft de puntenscore echter niet betwist en ook nog eens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de score onbegrijpelijk is. De rechter wijst daarom alle vorderingen van de verliezende inschrijver af.

Welke argumenten wel succes kunnen hebben bij bezwaren tegen het oordeel van een beoordelingscommissie? Lees het in dit recente artikel (klik).

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Vorig jaar schreven Menno de Wijs en Per van der Kooi een artikel over de kansen bij IT-aanbestedingen. Een glazen bol hadden zij toen niet en daarom moesten zij het doen met de ontwikkelingen die zij zagen in de rechtspraak over het daaraan voorafgaande jaar. Zij voorspelden dat één trend die zij in 2017 opmerkten, zou doorzetten in 2018: procedures over de handelwijze van beoordelingscommissies. Die voorspelling kwam uit.

In augustus verscheen opnieuw een artikel van hen in het vaktijdschrift AG-Connect. In dit artikel gaan zij verder in op de ontwikkelingen die zij hebben gesignaleerd in 2018. Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze specialisten Aanbestedingsrecht.

Per van der KooiPer is advocaat sinds 1993 en werkt sinds 2001 bij De Clercq. Hij studeerde rechten aan de Universiteit Leiden en rondde in 2007 aan de Vrije Universiteit Amsterdam cum laude de postdoctorale opleiding Aanbestedingsrecht af. Voor zijn overstap naar De Clercq werkte Per enkele jaren als docent Praktijkleer (onderhandelen en pleiten) bij de Nederlandse Orde van Advocaten. Ook was hij enige tijd gastdocent Huurrecht aan de Universiteit Leiden. Naast zijn werk als advocaat is Per co-auteur van de Kennisbank Inkoop en Aanbesteden.

Menno de WijsIn 2009 studeerde Menno aan de Universiteit Leiden af in Civiel recht, op het onderwerp ‘Rechtsbescherming bij aanbestedingen’. Aansluitend startte hij zijn juridische loopbaan als advocaat bij De Clercq. In zijn drang naar permanente ontwikkeling volgt Menno sinds zijn afstuderen doorlopend vak-gerelateerde cursussen en studiedagen, onder meer bij het Juridisch PAO van de Universiteit Leiden en de Academie voor de Rechtspraktijk.

Stel u wint een aanbesteding en u krijgt een raamovereenkomst gegund. Vervolgens wil de aanbestedende dienst een opdracht laten uitvoeren door uw concurrent, terwijl die onder de reikwijdte valt van de aan u gegunde raamovereenkomst. Mag dat?

Een aanbestedende dienst meende van wel. De betreffende overeenkomst bevatte geen exclusiviteitsbepaling. Reden waarom de aanbestedende dienst zich op het standpunt stelde dat zij alle (contracts)vrijheid had om de opdracht aan een ander te gunnen.

De voorzieningenrechter was het daar niet mee eens (klik). Ook zonder exclusiviteitsbepaling gaat de contractvrijheid niet zo ver dat eenzelfde opdracht buiten een raamovereenkomst mag worden geplaatst. Dat zou in strijd zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, de redelijkheid en billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur, zo blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 2.140 van de Aanbestedingswet.

De aanbestedende dienst had mijns inziens wel de opdracht aan een ander mogen gunnen als in de raamovereenkomst een non-exclusiviteitsbeding zou zijn opgenomen. Anders gezegd, een bepaling waarin de aanbestedende dienst expliciet aangeeft dat de gegunde overeenkomst niet exclusief is en dat het haar vrijstaat om ook opdrachten te plaatsen buiten de overeenkomst. Een dergelijk beding ontbrak in deze casus.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

De gemeente Amsterdam heeft een aanbesteding ‘Scannen en Printen’ uitgeschreven op basis van de Best Value benadering. Bij ‘Best Value’ wordt niet in detail voorgeschreven aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen maar wordt de inschrijvers zoveel mogelijk ruimte geboden voor een eigen invulling van de aanbieding. Inschrijvers krijgen zo de kans om hun expertise maximaal te laten zien en hebben meer mogelijkheden zich van hun concurrenten te onderscheiden.

De beoordeling van de inschrijvingen is bij deze methodiek enigszins subjectief. Dat wringt met de objectieve beoordelingssystematiek en de beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie en gelijke behandeling). Daarom moeten beoordelingsteams en aanbestedende diensten waarborgen dat het voor (kandidaat) inschrijvers duidelijk is wat van hen wordt verwacht, dat inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en dat de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat het mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

Indien sprake is van zodanige onjuistheden of onduidelijkheden in de motivering van de gunningsbeslissing dat redelijk handelende en deskundige beoordelaars deze niet mochten laten ontstaan en de aanbestedende dienst deze niet voor zijn rekening mocht nemen, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Aldus de rechtbank Amsterdam in een onlangs gepubliceerde uitspraak. Eerder was de lijn dat de rechter alleen ingreep indien sprake was van evidente onjuistheden in de beoordeling.

Wat was er aan de hand?

De gemeente heeft per brief aan Ricoh laten weten dat zij voornemens was verder te gaan met Xerox. In die brief heeft de gemeente, kennelijk de bewuste passages zijn in het vonnis niet weergegeven, kort iets gezegd over de inschrijving van Ricoh. Te kort, naar het oordeel van de rechtbank. Die vond de motivering “bijzonder summier, zeker indien deze wordt afgezet tegen alle eisen waaraan een inschrijver moest voldoen”.

Bovendien had de gemeente maar van drie van de acht elementen in de prestatieonderbouwing van Ricoh aangegeven dat deze niet, zoals (kennelijk) was voorgeschreven, SMART waren onderbouwd en was het oordeel, dat een bepaald antwoord niet SMART was onderbouwd, “zo vaag en algemeen dat niet aan de aan de gemeente te stellen motiveringseisen was voldaan”.

Op deze gronden heeft de rechtbank de gemeente bevolen de inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw en onbevooroordeeld beoordelingsteam. Voorwaar een trendbreuk, benieuwd of dit een witte raaf is…

Per van der Kooi

Advocaat aanbestedingsrecht

Minister Hugo de Jonge van VWS heeft de afgelopen maanden herhaaldelijk zijn visie gegeven op aanbesteding in de zorg. Wat hem betreft komt er een einde aan de Europese aanbestedingsplicht tot aanbesteden in de Wmo en daarmee een einde aan de doorgeschoten marktwerking. Die visie is overigens niet nieuw en kwam ook vorig jaar al aan de orde in een brief aan de Tweede Kamer (klik). Herhaaldelijk komt in deze discussie de zogenaamde ‘open house’ constructie aan bod, maar wat is dat precies?

Open house is niet een soort aanbestedingsprocedure. Het is een methode. De aanbestedende dienst contracteert simpelweg met alle partijen die zich aanmelden en die voldoen aan de gestelde criteria, zoals kwaliteits- en prijsvoorwaarden. Het is vervolgens aan de zorgbehoevende inwoner om de partij uit te kiezen die de benodigde zorg daadwerkelijk mag leveren. Aangezien de inwoner van een gemeente zelf zijn zorgverlener mag uitkiezen is de algemene lijn dat deze methode de kwaliteit en marktwerking ten goede komt. Voldoet een zorgverlener niet aan de verwachting, blijft de service achter, of levert een concurrent een hogere kwaliteit zorg, dan zal de inwoner immers eenvoudigweg kunnen overstappen.

Het nadeel van open house laat zich eenvoudig raden. Aangezien iedereen zich mag aanmelden ontstaan – met name bij grotere gemeenten – soms stapels van honderden contracten met zorgverleners. Het contractmanagement kan dus intensief zijn. Daarnaast ervaart de markt als nadeel dat de omzet op basis van de gegunde overeenkomst onzeker is.

Aanbestedingsplicht

Is gunning van een overeenkomst op basis van de open house systematiek dan nooit aanbestedingsplichtig? Ook de gunning van een overeenkomst via de open house methode kan aanbestedingsplichtig zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de gemeente toch de zorgaanbieder kiest of als zij die keuze wezenlijk beïnvloedt. Overigens zal in alle gevallen de aanbestedende dienst de toelatingsprocedure tot het open house systeem bekend moeten maken, minimaal op haar website of via een (aanbestedings)platform (zie de arresten Falk Pharma en Tirkkonen).

Menno de Wijs, advocaat

Iedereen kent wel een verhaal waarbij het formele karakter van het aanbestedingsrecht een ongewenste uitwerking had. Denk bijvoorbeeld aan de inschrijving die ter zijde werd gelegd omdat de inschrijver vergeten was een handtekening te zetten onder zijn inschrijving.

Dat een dergelijk ‘foutje’ voor de betreffende inschrijver grote gevolgen heeft is duidelijk, maar ook voor de aanbestedende dienst kan het uitsluiten van die inschrijver zeer onwenselijk zijn. Dat kan nou net de ‘beste’ inschrijving zijn, waardoor niet meer de maximale waarde uit de markt wordt gehaald. Zonde, zo moet het Rijksvastgoedbedrijf hebben gedacht.

Ondanks dat in de jurisprudentie is bepaald dat het is toegestaan om een inschrijving uit te sluiten, heeft het Rijksvastgoedbedrijf nu aangekondigd dat zij inschrijvers de mogelijkheid gaat bieden om een ontbrekende handtekening te herstellen. Eis blijft dus dat de eigen verklaring en het inschrijfbiljet rechtsgeldig zijn ondertekend, maar bij een ontbrekende handtekening krijgt de inschrijver twee dagen de gelegenheid alsnog een ondertekende versie aan te leveren. Deze wijziging komt tegemoet aan de formalistische handelwijze die veel inschrijvers als onredelijk en onnodig ervaren. Wellicht volgen meer aanbestedende diensten…

Menno de Wijs, advocaat

Een raamovereenkomst wordt gebruikt om gedurende een bepaalde periode (hoofdregel: maximaal vier jaar) overheidsopdrachten te gunnen zonder dat daarvoor steeds een nieuwe aanbesteding moet worden georganiseerd. In de overeenkomst worden dan, zo bepaalt de Aanbestedingswet, de voorwaarden voor de te plaatsen opdrachten vastgelegd. In de Europese richtlijn, waarop de Aanbestedingswet is gebaseerd, wordt daaraan toegevoegd dat met name de prijs en, in het voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid wordt genoemd. Niet zo gek, potentiële inschrijvers moeten toch weten of zij willen inschrijven en waar zij dan voor inschrijven.

Toch werd de hoeveelheid goederen of diensten niet steeds genoemd. Uit de bijwoordelijke bepaling “in voorkomend geval” zou ook kunnen worden afgeleid dat dat niet verplicht is. Met die uitleg heeft het Europees Hof van Justitie eind vorig jaar korte metten gemaakt. Als de aanbestedende dienst de totale hoeveelheid goederen waarop de raamovereenkomst betrekking heeft niet specificeert, komen, aldus het hof, de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in het gedrang.

Het hof heeft daarom de zinsnede “in voorkomend geval” restrictief uitgelegd en bepaald (i) dat een aanbestedende dienst de maximale hoeveelheid prestaties moet specificeren en (ii) dat, zodra die hoeveelheid is bereikt, de overeenkomst geen effect meer sorteert en de raamovereenkomst opnieuw moet worden aanbesteed. Doet een aanbestedende dienst dat niet, dan kunnen verdere opdrachten worden vernietigd.

Dat betekent dat een aanbestedende dienst een realistische raming van de af te nemen goederen over een langere periode zal moeten maken en vooral ook dat gemonitord wordt hoeveel van de maximale hoeveelheid goederen of diensten al is afgenomen.

Per van der Kooi

Advocaat aanbestedingsrecht

Na het doorlopen van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure was de verliezende inschrijver het niet eens met de uitkomst. Reden: na zijn verlies vond de inschrijver dat de opdracht eigenlijk toch Europees had moeten worden aanbesteed wegens overschrijding van de drempelwaarde. Tot zover weinig verrassends.

De aanbestedende dienst stelde zich op het standpunt dat de verliezende inschrijver geen recht meer had om te klagen. Van inschrijvers mag een proactieve houding worden verwacht, bij gebreke waarvan rechtsverwerking kan optreden.

In eerdere blogs heb ik al aangeven dat het zogenaamde Grossmann-verweer niet geldt bij niet-Europese aanbestedingen. De Europese richtlijn die in dat arrest werd getoetst speelt in dergelijke gevallen geen rol.

Wat resteert dan nog? De redelijkheid en billijkheid. Dit brengt mee dat een inschrijver zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Zeer vergelijkbaar dus met het Grossmann-criterium.

Na uitvoerige overweging oordeelde de rechter dat alsnog mocht worden geklaagd. Het niet meer kunnen klagen zou ertoe leiden dat de Europese aanbestedingsplicht kan worden omzeild. Dat zou zeer onwenselijk zijn, aldus de rechter (ECLI:NL:RBMNE:2019:1299). De voorgenomen gunningsbeslissing moet worden ingetrokken.

De vraag is waarom de klagende partij in deze kwestie kiest voor de onzekere route van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. De uitkomst zou vaststaan wanneer zou zijn gekozen voor de route van artikel 4.15 Aanbestedingswet dat de mogelijkheid geeft om tot vernietiging over te gaan van een aanbestedingsplichtige overeenkomst die niet Europees is aanbesteed.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Afgelopen week is bekend geworden dat de Europese anti-rompslompbrigade – onder leiding van Frans Timmermans – aan de Europese commissie heeft geadviseerd om de aanbestedingsregels te evalueren voor zover het aanbestedingen in de zorg betreft.

In veel gevallen zijn gemeenten nu verplicht om zorgovereenkomsten aan te besteden. Nu de opdrachten vaak Europees aanbestedingsplichtig zijn, geldt dat ondernemers uit alle lidstaten gelijke kansen moeten krijgen en niet mogen worden gediscrimineerd. De minister van Volksgezondheid meent echter dat dit soms ongewenst is. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een Poolse of Portugese onderneming de opdracht wint. Verder wordt als reden aangevoerd dat aanbesteden veel werk met zich brengt. Een niet ijzersterk argument nu dat voor alle sectoren geldt.

Wij volgen de Europese ontwikkelingen en houden u op de hoogte.

Menno de Wijs en Per van der Kooi,  advocaten aanbestedingsrecht