Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

In deel 2 van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen, staan wij stil bij een vordering tot staking van de aanbestedingsprocedure wegens het stellen van onmogelijke en (daarmee) onrechtmatige eisen.

Onmogelijke eisen

Het opstellen van een aanbestedingsdocument is geen eenvoudige opgave. Het is bovendien teamwork, waarbij juridische kennis, productkennis en marktkennis samengebracht moeten worden. Het is daarom niet vreemd dat een aanbestedingsdocument bij initiële publicatie vaak nog onduidelijkheden, lacunes of fouten bevat. De nota’s van inlichtingen zijn het uitgelezen middel waarmee een leverancier de aanbestedende dienst op die fouten kan wijzen en waarmee de aanbestedende dienst deze onduidelijkheden of fouten vervolgens kan herstellen.

Dat zal (in de ogen van de leverancier) niet altijd tot het gewenste resultaat leiden. Soms houdt een aanbestedende dienst eenvoudigweg vast aan eenmaal gestelde eisen, hoe onhandig of onmogelijk deze volgens de leverancier ook zijn. De leverancier kan er dan voor kiezen een kort geding te starten waarin staking van de procedure wordt gevorderd. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag deed in 2019 een lezenswaardige uitspraak in zo’n zaak (ECLI:NL:RBDHA:2019:7772).

De uitspraak

Enkele UMC’s organiseerden gezamenlijk een aanbestedingsprocedure voor de levering van ICD’s, Pacemakers, Leads & Remote Patiënt Management Systemen. De opdrachten werden gegund op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij gebruik werd gemaakt van prijsplafonds. Deze prijsplafonds waren volgens leverancier Medtronics te laag vastgesteld, waardoor kosten voor bepaalde diensten onmogelijk in rekening gebracht konden worden. Ondanks kritische vragen in de nota’s van inlichtingen, hielden de UMC’s vast aan de prijsplafonds.

Medtronics maakte daarop, nog voordat de uiterste inschrijvingsdatum was verstreken, een kort geding aanhangig, waarin zij staking van de aanbestedingsprocedure vorderde. Omdat dit voor de aanbestedende diensten geen aanleiding was de procedure op te schorten, diende Medtronics zekerheidshalve wel tijdig een inschrijving in.

Tijdens de kortgedingprocedure verweerden de UMC’s zich onder meer door te verwijzen naar de door Medtronics gedane inschrijving. Uit het feit dat Medtronics had ingeschreven met een prijs onder de prijsplafonds, kon volgens de UMC’s worden afgeleid dat deze prijsplafonds reëel en rechtmatig waren. Hier ging de voorzieningenrechter niet in mee. De relevante overweging luidt als volgt:

De UMC’s hebben de procedure niet opgeschort in afwachting van de uitkomst van dit geding. Om kans te blijven maken op gunning van de opdracht in het geval haar vorderingen in dit geding zouden worden afgewezen, kon Medtronic niet anders dan inschrijven op de aanbesteding met de opzet en voorwaarden zoals die thans zijn gesteld. De voorzieningenrechter acht het niet passend om dit op enigerlei wijze in dit geding aan Medtronic tegen te werpen bij de bespreking van haar reeds vooraf gemaakte bezwaren over de opzet van de aanbesteding.

Zolang een potentiele inschrijver dus duidelijk zijn bezwaren kenbaar maakt voorafgaand aan inschrijving, kan deze een procedure aanhangig maken ter zake staking van de procedure én een inschrijving doen volgens de gestelde – en mogelijk dus onrechtmatige – opzet en voorwaarden van de aanbesteding. Die inschrijving zal dan geen invloed hebben op het reeds aanhangig gemaakte kort geding.

Jeroen van Helden en Menno de Wijs, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 kunt u hier vinden.

Na afronding van het jaar 2019 blikken wij terug op uitspraken binnen het IT-aanbestedingsrecht die wij het meest interessant vonden. Voor u hebben wij vier uitspraken geselecteerd die wij in een vierluik zullen publiceren.

Rechters toetsen de handelwijze van beoordelingscommissies behoorlijk terughoudend. Echter, in een op 13 juni 2019 gepubliceerde uitspraak greep de rechtbank Amsterdam hard in (ECLI:NL:RBAMS:2019:4206). Waar ging het om?

De gemeente Amsterdam had een aanbesteding ‘Scannen en Printen’ uitgeschreven op basis van de Best Value-benadering. Bij Best Value wordt niet in detail voorgeschreven aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen, maar wordt de inschrijvers zo veel mogelijk ruimte geboden voor een eigen invulling van de aanbieding. Net als bij iedere gunningsbeslissing geldt ook bij Best Value-procurement dat de gunningsbeslissing moet worden gemotiveerd. Dat is immers vastgelegd in de Aanbestedingswet (artikel 2.130).

De verliezende inschrijver vond dat de gunningsbeslissing onvoldoende was gemotiveerd. Zij stelde dat het volstrekt onduidelijk was waarom haar inschrijving op verschillende onderdelen ‘maar’ met een zes werd beoordeeld. De mededeling dat haar beantwoording onvoldoende SMART was, was volgens de inschrijver niet concreet genoeg. De rechtbank herhaalde eerst de standaardoverweging die de afgelopen jaren in de jurisprudentie is neergezet: de rechter heeft slechts een beperkte beoordelingsruimte. Echter, daarna nam de rechtbank Amsterdam een andere afslag en oordeelde:

“(…) dat indien sprake is van zodanige onjuistheden of onduidelijkheden in de motivering van de gunningsbeslissing dat redelijk handelende en redelijk deskundige beoordelaars deze niet mochten laten ontstaan en de aanbesteder deze niet voor zijn rekening mocht nemen, plaats is voor ingrijpen door de rechter. Voor rechterlijk ingrijpen is dus niet slechts aanleiding in geval van evidente onjuistheden.”

Dat was hier het geval. De verliezende inschrijver was in casu namelijk niet in staat om de wijze van beoordeling te toetsen. Daarmee was de motiveringsplicht geschonden. De gegeven motivering, dat ‘beantwoording onvoldoende SMART is’, kon niet door de beugel.

Dat was namelijk een constatering en veronderstelde een nadere motivering waarom zulks onvoldoende was. Die nadere motivering ontbrak. De gemeente Amsterdam moest daarom overgaan tot herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie. Deze uitspraak dwingt aanbestedende diensten om zeer zorgvuldig naar hun motivering te kijken, ook waar het het oordeel van zijn beoordelingscommissie betreft. Ondanks dat het slechts één uitspraak betreft, hechten wij veel waarde aan de overwegingen van de rechtbank. De rechter die de zaak behandelde, is namelijk de voormalig vicepresident van de Hoge Raad, die de laatste jaren voor zijn pensioen nog eens voorzieningenrechter wilde zijn.

Menno de Wijs en Jeroen van Helden, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 2 kunt u hier (klik) vinden.

De nieuwe drempelbedragen voor Europese aanbestedingen zijn onlangs bekendgemaakt. De drempelbedragen zijn (iets) verlaagd:

Het drempelbedrag voor werken en concessieovereenkomsten is vastgesteld op € 5.350.000,- (was € 5.548.000,-) het drempelbedrag voor leveringen en diensten aan de centrale overheid gaat omlaag naar € 139.000,- (was € 144.000,-) en voor leveringen en diensten aan decentrale overheden naar € 214.000,- (was 221.000,-).

Deze nieuwe drempelbedragen gelden van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2021.

Per van der Kooi, advocaat aanbestedingsrecht

Een aanbesteding van begin dit jaar waarbij het ministerie van Defensie voor de Koninklijke Luchtmacht helikoptercapaciteit wilde inkopen, klinkt als een goed begin van een spannend verhaal. Alleen details over geheime missies ontbreken nog. Deze blog beperkt zich echter tot een uitspraak van de rechtbank Den Haag over deze aanbesteding (klik), maar de juridische aspecten van deze kwestie waren – voor een jurist – minstens net zo spannend.

Het ging namelijk om de vraag of de gestelde geschiktheidseisen voldoende duidelijk waren. De uitkomst zal ik alvast verklappen: de rechter oordeelt uiteindelijk dat heraanbesteding noodzakelijk is.

De rechter geeft eerst het juridische kader. Bij de uitleg van een eis moet worden uitgegaan van de ‘Cao-norm’. Daarbij gaat het, zoals de rechter het verwoord, om:

De bewoordingen van de eis – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

De rechter oordeelde dat de betreffende eis in deze kwestie niet eenduidig was. De uitleg van de verliezende inschrijver was niet onbegrijpelijk. Als gevolg daarvan moet heraanbesteding plaatsvinden. Reden hiervoor is – zo overweegt de rechter – dat niet kan worden uitgesloten dat potentiële inschrijvers – als gevolg van de onduidelijkheid van de eis – hebben afgezien van het indienen van een inschrijving omdat zij in de veronderstelling waren dat zij niet aan de eis (zoals deze onjuist werd uitgelegd) konden voldoen.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Totaal 33 aanbestedende diensten verenigden afgelopen zomer hun inkoopkracht en zette een omvangrijke aanbesteding in de markt.

Een van de verliezende inschrijvers meende dat het beoordelingsregime onvoldoende transparant was beschreven en ook nog eens onvoldoende was uitgevoerd. Voor wat betreft dat laatste – de onjuiste uitvoering van het beoordelingsregime – krijgt de inschrijver gelijk van de rechter (klik). Tijdens de beoordeling paste de aanbestedende dienst namelijk een beoordelingsfactor toe die niet was opgenomen in de aanbestedingsstukken. Dat is vanzelfsprekend niet toegestaan. Dat leidt echter niet tot heraanbesteding. Reden: bij een juiste toepassing van de vooraf aangekondigde wijze van berekenen zou de uitkomst van de aanbesteding identiek zijn. De achteraf geïntroduceerde beoordelingsfactor heeft dus feitelijk geen gevolgen gehad voor de gunningsbeslissing.

Dan de klacht dat de beoordelingscommissie haar werk niet goed heeft verricht. De inschrijver meent dat haar inschrijving ten onrechte een te lage score heeft gekregen op een kwalitatief onderdeel. De voorzieningenrechter gaat daarin niet mee en hanteert de inmiddels standaardoverweging:

De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het daarom niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden, zoals uitstekend of goed, of het equivalent daarvan in puntenscores. Er is alleen plaats voor ingrijpen door de rechter indien sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Voorts geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium.

De verliezende inschrijver heeft de puntenscore echter niet betwist en ook nog eens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de score onbegrijpelijk is. De rechter wijst daarom alle vorderingen van de verliezende inschrijver af.

Welke argumenten wel succes kunnen hebben bij bezwaren tegen het oordeel van een beoordelingscommissie? Lees het in dit recente artikel (klik).

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Vorig jaar schreven Menno de Wijs en Per van der Kooi een artikel over de kansen bij IT-aanbestedingen. Een glazen bol hadden zij toen niet en daarom moesten zij het doen met de ontwikkelingen die zij zagen in de rechtspraak over het daaraan voorafgaande jaar. Zij voorspelden dat één trend die zij in 2017 opmerkten, zou doorzetten in 2018: procedures over de handelwijze van beoordelingscommissies. Die voorspelling kwam uit.

In augustus verscheen opnieuw een artikel van hen in het vaktijdschrift AG-Connect. In dit artikel gaan zij verder in op de ontwikkelingen die zij hebben gesignaleerd in 2018. Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van onze specialisten Aanbestedingsrecht.

Per van der KooiPer is advocaat sinds 1993 en werkt sinds 2001 bij De Clercq. Hij studeerde rechten aan de Universiteit Leiden en rondde in 2007 aan de Vrije Universiteit Amsterdam cum laude de postdoctorale opleiding Aanbestedingsrecht af. Voor zijn overstap naar De Clercq werkte Per enkele jaren als docent Praktijkleer (onderhandelen en pleiten) bij de Nederlandse Orde van Advocaten. Ook was hij enige tijd gastdocent Huurrecht aan de Universiteit Leiden. Naast zijn werk als advocaat is Per co-auteur van de Kennisbank Inkoop en Aanbesteden.

Menno de WijsIn 2009 studeerde Menno aan de Universiteit Leiden af in Civiel recht, op het onderwerp ‘Rechtsbescherming bij aanbestedingen’. Aansluitend startte hij zijn juridische loopbaan als advocaat bij De Clercq. In zijn drang naar permanente ontwikkeling volgt Menno sinds zijn afstuderen doorlopend vak-gerelateerde cursussen en studiedagen, onder meer bij het Juridisch PAO van de Universiteit Leiden en de Academie voor de Rechtspraktijk.

Stel u wint een aanbesteding en u krijgt een raamovereenkomst gegund. Vervolgens wil de aanbestedende dienst een opdracht laten uitvoeren door uw concurrent, terwijl die onder de reikwijdte valt van de aan u gegunde raamovereenkomst. Mag dat?

Een aanbestedende dienst meende van wel. De betreffende overeenkomst bevatte geen exclusiviteitsbepaling. Reden waarom de aanbestedende dienst zich op het standpunt stelde dat zij alle (contracts)vrijheid had om de opdracht aan een ander te gunnen.

De voorzieningenrechter was het daar niet mee eens (klik). Ook zonder exclusiviteitsbepaling gaat de contractvrijheid niet zo ver dat eenzelfde opdracht buiten een raamovereenkomst mag worden geplaatst. Dat zou in strijd zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, de redelijkheid en billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur, zo blijkt ook uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 2.140 van de Aanbestedingswet.

De aanbestedende dienst had mijns inziens wel de opdracht aan een ander mogen gunnen als in de raamovereenkomst een non-exclusiviteitsbeding zou zijn opgenomen. Anders gezegd, een bepaling waarin de aanbestedende dienst expliciet aangeeft dat de gegunde overeenkomst niet exclusief is en dat het haar vrijstaat om ook opdrachten te plaatsen buiten de overeenkomst. Een dergelijk beding ontbrak in deze casus.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

De gemeente Amsterdam heeft een aanbesteding ‘Scannen en Printen’ uitgeschreven op basis van de Best Value benadering. Bij ‘Best Value’ wordt niet in detail voorgeschreven aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen maar wordt de inschrijvers zoveel mogelijk ruimte geboden voor een eigen invulling van de aanbieding. Inschrijvers krijgen zo de kans om hun expertise maximaal te laten zien en hebben meer mogelijkheden zich van hun concurrenten te onderscheiden.

De beoordeling van de inschrijvingen is bij deze methodiek enigszins subjectief. Dat wringt met de objectieve beoordelingssystematiek en de beginselen van het aanbestedingsrecht (transparantie en gelijke behandeling). Daarom moeten beoordelingsteams en aanbestedende diensten waarborgen dat het voor (kandidaat) inschrijvers duidelijk is wat van hen wordt verwacht, dat inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en dat de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat het mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.

Indien sprake is van zodanige onjuistheden of onduidelijkheden in de motivering van de gunningsbeslissing dat redelijk handelende en deskundige beoordelaars deze niet mochten laten ontstaan en de aanbestedende dienst deze niet voor zijn rekening mocht nemen, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Aldus de rechtbank Amsterdam in een onlangs gepubliceerde uitspraak. Eerder was de lijn dat de rechter alleen ingreep indien sprake was van evidente onjuistheden in de beoordeling.

Wat was er aan de hand?

De gemeente heeft per brief aan Ricoh laten weten dat zij voornemens was verder te gaan met Xerox. In die brief heeft de gemeente, kennelijk de bewuste passages zijn in het vonnis niet weergegeven, kort iets gezegd over de inschrijving van Ricoh. Te kort, naar het oordeel van de rechtbank. Die vond de motivering “bijzonder summier, zeker indien deze wordt afgezet tegen alle eisen waaraan een inschrijver moest voldoen”.

Bovendien had de gemeente maar van drie van de acht elementen in de prestatieonderbouwing van Ricoh aangegeven dat deze niet, zoals (kennelijk) was voorgeschreven, SMART waren onderbouwd en was het oordeel, dat een bepaald antwoord niet SMART was onderbouwd, “zo vaag en algemeen dat niet aan de aan de gemeente te stellen motiveringseisen was voldaan”.

Op deze gronden heeft de rechtbank de gemeente bevolen de inschrijvingen te laten beoordelen door een nieuw en onbevooroordeeld beoordelingsteam. Voorwaar een trendbreuk, benieuwd of dit een witte raaf is…

Per van der Kooi

Advocaat aanbestedingsrecht

Minister Hugo de Jonge van VWS heeft de afgelopen maanden herhaaldelijk zijn visie gegeven op aanbesteding in de zorg. Wat hem betreft komt er een einde aan de Europese aanbestedingsplicht tot aanbesteden in de Wmo en daarmee een einde aan de doorgeschoten marktwerking. Die visie is overigens niet nieuw en kwam ook vorig jaar al aan de orde in een brief aan de Tweede Kamer (klik). Herhaaldelijk komt in deze discussie de zogenaamde ‘open house’ constructie aan bod, maar wat is dat precies?

Open house is niet een soort aanbestedingsprocedure. Het is een methode. De aanbestedende dienst contracteert simpelweg met alle partijen die zich aanmelden en die voldoen aan de gestelde criteria, zoals kwaliteits- en prijsvoorwaarden. Het is vervolgens aan de zorgbehoevende inwoner om de partij uit te kiezen die de benodigde zorg daadwerkelijk mag leveren. Aangezien de inwoner van een gemeente zelf zijn zorgverlener mag uitkiezen is de algemene lijn dat deze methode de kwaliteit en marktwerking ten goede komt. Voldoet een zorgverlener niet aan de verwachting, blijft de service achter, of levert een concurrent een hogere kwaliteit zorg, dan zal de inwoner immers eenvoudigweg kunnen overstappen.

Het nadeel van open house laat zich eenvoudig raden. Aangezien iedereen zich mag aanmelden ontstaan – met name bij grotere gemeenten – soms stapels van honderden contracten met zorgverleners. Het contractmanagement kan dus intensief zijn. Daarnaast ervaart de markt als nadeel dat de omzet op basis van de gegunde overeenkomst onzeker is.

Aanbestedingsplicht

Is gunning van een overeenkomst op basis van de open house systematiek dan nooit aanbestedingsplichtig? Ook de gunning van een overeenkomst via de open house methode kan aanbestedingsplichtig zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de gemeente toch de zorgaanbieder kiest of als zij die keuze wezenlijk beïnvloedt. Overigens zal in alle gevallen de aanbestedende dienst de toelatingsprocedure tot het open house systeem bekend moeten maken, minimaal op haar website of via een (aanbestedings)platform (zie de arresten Falk Pharma en Tirkkonen).

Menno de Wijs, advocaat

Iedereen kent wel een verhaal waarbij het formele karakter van het aanbestedingsrecht een ongewenste uitwerking had. Denk bijvoorbeeld aan de inschrijving die ter zijde werd gelegd omdat de inschrijver vergeten was een handtekening te zetten onder zijn inschrijving.

Dat een dergelijk ‘foutje’ voor de betreffende inschrijver grote gevolgen heeft is duidelijk, maar ook voor de aanbestedende dienst kan het uitsluiten van die inschrijver zeer onwenselijk zijn. Dat kan nou net de ‘beste’ inschrijving zijn, waardoor niet meer de maximale waarde uit de markt wordt gehaald. Zonde, zo moet het Rijksvastgoedbedrijf hebben gedacht.

Ondanks dat in de jurisprudentie is bepaald dat het is toegestaan om een inschrijving uit te sluiten, heeft het Rijksvastgoedbedrijf nu aangekondigd dat zij inschrijvers de mogelijkheid gaat bieden om een ontbrekende handtekening te herstellen. Eis blijft dus dat de eigen verklaring en het inschrijfbiljet rechtsgeldig zijn ondertekend, maar bij een ontbrekende handtekening krijgt de inschrijver twee dagen de gelegenheid alsnog een ondertekende versie aan te leveren. Deze wijziging komt tegemoet aan de formalistische handelwijze die veel inschrijvers als onredelijk en onnodig ervaren. Wellicht volgen meer aanbestedende diensten…

Menno de Wijs, advocaat