Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Inschrijvingen voor it-aanbestedingen zijn aan zeer strikte regels gebonden. Een kleine fout of omissie bij de inschrijving is genoeg om uit de procedure te worden verwijderd. Aan dit formalisme wordt echter met steeds meer succes gemorreld. Herstel van sommige fouten is toegestaan. Rechters kiezen steeds meer voor de menselijke maat, constateren Menno de Wijs en Jeroen van Helden in hun artikel in AG Connect (mei 2022).

De wet van Moore heeft bewezen dat ontwikkelingen in de chipindustrie zeker niet stilstaan. In de juridische wereld is die vooruitgang minder eenvoudig te meten. Het IT-aanbestedingsrecht was echter ook in 2021 weer volop in beweging. Waar de chipindustrie mikt op meer transistors op een chip, roept men binnen de wereld van het aanbestedingsrecht juist om minder: minder regels en een minder formalistische opstelling van aanbestedende diensten.

Nieuwe wet- en regelgeving aanbestedingen

De wens brengt ons allereerst bij een in 2021 gepresenteerde wetswijziging van de Aanbestedingsweg. Aanbestedende diensten worden verplicht een onafhankelijk klachtenloket in te stellen. Dat zou moeten leiden tot minder procedures bij de rechtbanken en tot een snellere oplossing van klachten. De wetswijziging moet leiden tot een betere (rechts)bescherming van inschrijvers. Er komen dan ook meer eisen aan de motiveringsplicht bij selectie- en gunningsbeslissingen en het wordt makkelijker om een overeenkomst van de concurrent te vernietigen. Zo komt er een gloednieuwe vernietigingsgrond voor het geval sprake is van een grove schending van het aanbestedingsrecht. Bedoeling is dat het wetsvoorstel wordt aangenomen en in werking zal treden. Ultiem voorbeeld van formalisme zijn waarschijnlijk de zogenaamde rechtsverwerkingsclausules. Denk aan de bepaling dat het stellen van vragen altijd leidt tot verval van het recht om te mogen klagen. Dat is niet (meer) toegestaan, zo bepaalt de herziene Gids Proportionaliteit, die per 1 januari 2022 in werking is getreden. Nieuw is ook dat een aanbesteding dienst niet meer op voorhand mag bepalen dat het indienen van een klacht niet zal leiden tot opschorting van de lopende termijnen.

Verder lezen, download het volledige artikel (PDF) van Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht, en Jeroen van Helden, advocaat IT,  zoals dat is verschenen in AG Connect Mei 2022.

Een aantal gemeenten besluit gezamenlijk de aanschaf van een softwarepakket (een SaaS-oplossing) meervoudig onderhands aan te besteden. De waarde van de software ligt boven de € 50.000,- (maar onder het Europese drempelbedrag), zodat de meervoudig onderhandse procedure volgens de Gids Proportionaliteit de aangewezen route is. Meerdere partijen worden uitgenodigd en doen een inschrijving.

Tijdens het traject komen de gemeenten tot een andere visie op de eisen. Zij besluiten de aanbesteding in te trekken. Logischerwijs starten de inschrijvers geen kort geding, want vaste jurisprudentie is dat een aanbestedingsprocedure mag worden ingetrokken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist (zie HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica)).

Echter, vervolgens geven de gemeenten aan zij de opdracht ‘wezenlijk gewijzigd’ aan één van de inschrijvers hebben gegund. Enkelvoudig onderhands (lees: 1-op-1) en dus zonder procedure. Reden, de waarde zou toch onder € 50.000,- liggen, zodat 1-op-1 gunning toch was toegestaan. De gemeenten hebben aangegeven dat zij de uitvraag “wezenlijk gewijzigd” hebben en dat “helemaal is afgeweken van de oorspronkelijk opdracht”. Een nadere toelichting ontbreekt.

Logischerwijs kan één van de partijen die had ingeschreven (en nu dus volledig gepasseerd is) zich niet vinden in deze handelwijze. Zij start een kort geding, terwijl de overeenkomst inmiddels al is gegund.

De voorzieningenrechter (klik) acht deze handelwijze niet transparant. Geoordeeld wordt dat geen heldere en dat niet een voldoende objectieve rechtvaardiging is gegeven. Achteraf de redenen voor intrekking aanvullen is bovendien niet toegestaan, aldus de voorzieningenrechter. Er is een ontoelaatbaar risico van ongeoorloofde manipulatie, favoritisme en een kunstmatige beperking van de mededinging. De voorzieningenrechter verbiedt de gemeenten om nog langer uitvoering te geven aan de al gegunde overeenkomst. Kortom, het bezwaar is terecht en het traject moet opnieuw.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Volgend jaar is het alweer tien jaar geleden dat de Commissie van Aanbestedingsexperts is opgericht. Een Commissie die is ingesteld door de minister van Economische Zaken om de kwaliteit van aanbestedingen te verbeteren.

Ondanks dat de adviezen van de Commissie van hoge kwaliteit zijn, voelen aanbestedende diensten zich – opmerkelijk genoeg – nog regelmatig vrij om die adviezen naast zich neer te leggen. Zo ook de Politie. Dat leidde tot een geschil waarin het ging om de uitleg van een aantal eisen uit het Programma van eisen (PvE).

Stopzetten van de aanbesteding

De inschrijver diende een klacht in bij de Commissie. Die oordeelde dat de Politie risico’s neerlegde bij de inschrijver, terwijl die risico’s niet door de inschrijvers kunnen worden beïnvloed. Dergelijke risico’s horen daarom thuis bij de aanbestedende dienst.

Desondanks wijzigde de Politie de eisen niet, de inschrijvingstermijn verstreek en de klagende inschrijver diende geen inschrijving in. Zij startte vervolgens een kort geding waarin zij stopzetting van de aanbesteding vorderde. De rechter wees dat toe.

Transparantiebeginsel

De voorzieningenrechter te Den Haag (klik) acht het ‘zeer onzorgvuldig’ dat de Politie, zonder nadere toelichting en zonder verlenging van de inschrijftermijn, de aanbestedingsprocedure voort heeft gezet. Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter de bezwaren en oordeelt in lijn met de Commissie van Aanbestedingsexperts: de eisen zijn disproportioneel en in strijd met het transparantiebeginsel.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft een belangrijke uitspraak gedaan waarin zij oordeelde dat meerdere onbeantwoorde vragen in een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) mogen worden hersteld.

Algemeen: inschrijvingen herstelbaar?

Iedere inschrijver weet dat het eenvoudig is om een vergissing te maken bij het invullen van alle aanbestedingsdocumenten. Volgens jurisprudentie van het Europese hof is het daarom in specifieke gevallen mogelijk een inschrijving te herstellen.

Een inschrijving mag worden verbeterd als sprake is van een kennelijke vergissing. Het verbeteren mag er niet toe leiden dat een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Daarbij geldt dat verbetering niet is toegelaten als de aanbestedingsdocumenten bepalen dat ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, Manova).

Ten aanzien van het UEA is de jurisprudentie over het algemeen zeer terughoudend. Illustratief is bijvoorbeeld een uitspraak van de Rechtbank Den Haag uit 2019 (klik) waarin een inschrijver vergeten was één vraag te beantwoorden:

“(..) de bij die uitsluitingsgrond behorende vraag niet beantwoord. De gevolgen van een dergelijke fout behoren voor rekening en risico van de inschrijver te komen. Op hem rust immers de verantwoordelijkheid voor het indienen van de juiste en volledig ingevulde stukken in welk verband van hem de nodige zorgvuldigheid mag worden verwacht.”

Kortom, ontbrekende informatie is voor rekening van de inschrijver. Het Hof Arnhem-Leeuwarden komt nu tot een ander oordeel.

Het arrest

In het voorliggende geval vergat de inschrijver in het UEA de vraag te beantwoorden of de vennootschap haar belastingen en sociale premies had voldaan.

Het hof komt tot het oordeel dat deze vergissing mag worden hersteld. Relevant daarbij is dat objectief kan worden vastgesteld hoe deze vraag beantwoord had moeten worden. Dat kan ten aanzien van deze vraag. In de verificatiefase kan de aanbestedende dienst immers een bewijsstuk vragen waaruit objectief blijkt of het ‘herstelde en nagekomen’ antwoord juist is geweest.

Het alsnog laten beantwoorden van die vraag in het UEA zou bovendien zeer weinig tijd hoeven te kosten, het betreft alleen het zetten van een ‘vinkje’. Het hof oordeelt daarom dat herstel de mededinging niet zou vervalsen.

Meerdere fouten herstelbaar?

Overigens was deze inschrijver ook vergeten om in het UEA in te vullen wie als onderaannemer zou optreden. Dat roept de vraag op of zelfs meerdere vergissingen herstelbaar zijn.

Ook deze vergissing mag worden hersteld. Uit een ander document (‘verklaring onderaanneming’) bleek namelijk al wie de onderaannemer zou worden. Lezenwaardig is de overweging van de rechtbank die het hof herhaalt:

“In beginsel is niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.”

Afronding

Voor de praktijk betreft het een zeer relevant arrest. Per in het UEA opgenomen vraag zal een aanbestedende dienst moeten bepalen of die herstelbaar is. Op basis van dit arrest staat in ieder geval vast dat de vraag of ‘alle sociale premies en belastingen zijn voldaan’ bijna altijd herstelbaar is.

Menno de Wijs, stond in deze zaak de inschrijver met succes bij. Het arrest is hier te lezen (klik).

De nieuwe drempelbedragen voor Europese aanbestedingen zijn onlangs bekendgemaakt.

Met ingang van 1 januari 2022 gelden de volgende drempelbedragen:

-werken en concessies: € 5.382.000,- exclusief btw;

-leveringen en diensten voor de centrale overheid: € 140.000,- exclusief btw;

-leveringen en diensten voor decentrale overheden:  € 215.000,- exclusief btw.

 

Voor leveringen en diensten voor speciale sectoren (water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) geldt een drempelbedrag van € 431.000 exclusief btw.

Deze nieuwe drempelbedragen gelden tot en met 31 december 2023.

Per van der Kooi, advocaat aanbestedingsrecht

 

Ongetwijfeld bent u vaak een soortgelijke eis tegengekomen:

Het plan van aanpak van de inschrijver bestaat uit maximaal 4 (vier) A4, lettertype Arial, 11, regelafstand 1,5.”

Stel u ontdekt dat een andere inschrijver zich grotendeels aan deze voorwaarde heeft gehouden, met uitzondering van de tekst die in een tabel is opgenomen op de laatste pagina van het plan. De lettergrootte van de tekst in die tabel is kleiner dan 11. Kunt u de aanbestedende dienst dwingen om die inschrijver uit te sluiten van verdere deelname?

De Haagse voorzieningenrechter overweegt dat de ratio van het vormvereiste is dat alle inschrijvers effectief evenveel ruimte ter beschikking hebben. Niet valt in te zien waarom deze eis niet zou gelden voor een tabel. Strikt genomen voldoet het ingediende document dus niet (volledig) aan de vormvereisten. Daardoor heeft de betreffende inschrijver effectief meer ruimte ter beschikking gehad voor haar beschrijving en deze ook volledig gebruikt. Of de inschrijver ook daadwerkelijk meer woorden heeft gebruikt, doet er dan ook niet toe.

Maakt het nog uit dat – zoals de aanbestedende dienst stelt – de aanbestedingsdocumenten niet expliciet uitsluiting in de aanbestedingsdocumenten voorschrijven? Nee, zo oordeelt de rechter. De verplichting tot uitsluiting volgt uit de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

Kortom, de inschrijver moet worden uitgesloten wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.

Menno de Wijs, advocaat

Deze maand verschijnt in het IT-tijdschrift AG Connect een artikel over de laatste ontwikkelingen in het IT-aanbestedingsrecht. In het artikel nemen twee van onze kantoorgenoten u mee in de mogelijkheden om aan de concurrent gegunde overeenkomsten te vernietigen.

Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier (klik).

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met Menno de Wijs.

Nadat het Ministerie van Defensie haar gunningsbeslissing bekend had gemaakt, meende één van de verliezende inschrijvers dat deze motivering onvoldoende was. Zij vroeg daarom een nadere motivering.

Het ministerie gaf aan niet gehouden te zijn om een nadere motivering te verstrekken, maar dat zij desondanks die nadere motivering toch zou vertrekken. Niet direct, maar op een later moment. Na het verstrijken van de standstilltermijn ontving de verliezende inschrijver inderdaad een deel van het beoordelingsrapport. Daaruit bleek dat de winnende inschrijver niet aan de eisen voldeed, althans zo stelde de verliezende inschrijver.

De rechter oordeelt (klik) dat niet meer tegen de gunningsbeslissing kan worden opgekomen. De standstilltermijn van 20 dagen is verstreken. Dat de nadere motivering op een later moment is verstrekt, maakt dat niet anders. De gunningsbeslissing is dus een feit.

De inschrijver vorderde echter ook een verbod tot uitvoering van de gegunde overeenkomst. Reden: de inschrijving zou niet voldoen aan de eisen, waardoor sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging. Ook die route sneuvelt. Volgens het ministerie voldoet de inschrijving en zal het ministerie ook vasthouden aan de gestelde eisen. Kortom, geen wezenlijke wijziging.

Interessant is dat de inschrijver heeft aangevoerd dat het ministerie de beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden. De rechtbank gaat hier niet op in. Schending van de beginselen van het aanbestedingsrecht is namelijk geen wettelijke grond voor vernietiging (ex art. 4.15 Aw) en daarom niet relevant in dit kader. Een aspect dat naar aanleiding van een wetsvoorstel – dat op dit moment wordt geschreven – zal veranderen (klik).

Menno de Wijs, advocaat

Vorige week oordeelde de voorzieningenrechter dat een niet volledig ingevulde UEA onder omstandigheden een herstelbare vergissing is. De vraag is: onder welke omstandigheden?

Stel, u heeft het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) ondertekend en tijdig ingediend. Bij beantwoording van de vele vragen vergeet u één vraag te beantwoorden, namelijk of de vennootschap haar belastingen en sociale premies heeft voldaan. De aanbestedende dienst sluit u uit vanwege deze fatale fout.

Die uitsluiting is onnodig formalistisch. Tenminste indien u kunt aantonen dat u ‘ja’ had willen invullen omdat de belastingen en premies aantoonbaar zijn voldaan. In deze kwestie beschikte de inschrijver namelijk over een verklaring van de belastingdienst waaruit blijkt dat kort voor het sluiten van de inschrijvingstermijn alle belastingen en premies waren voldaan. Objectief kan dus worden vastgesteld dat de inschrijver voldeed aan de eis en lag het voor de hand dat de inschrijver ‘ja’ zou hebben ingevuld.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedende dienst naar aanleiding van deze kennelijke vergissing navraag had moeten doen en de inschrijver in de gelegenheid had moeten stellen het UEA alsnog in te vullen. De aanbestedende dienst mocht de inschrijver niet zomaar uitsluiten. De inschrijver dient te worden toegelaten en de aanbestedende dienst moet herbeoordelen.

Menno de Wijs, stond als advocaat in deze zaak de inschrijver met succes bij. Het vonnis is hier te lezen (klik).

 

Aanbestedende diensten opgelet: TenderNed zal aankondigingen niet meer direct publiceren, maar pas na maximaal 48 uur, zo is vandaag (klik) te lezen op de website van TenderNed.

Voor aanbestedende diensten is van belang dit te realiseren, omdat zulks gevolg kan hebben voor de te hanteren termijnen in het tijdpad.

Reden is vertraging bij TED. Hoe zit dat? Op grond van de aanbestedingsrichtlijnen moeten aankondigingen eerst op het Europese platform moeten worden gepubliceerd (TED). Het is dus niet toegestaan eerst op TenderNed te publiceren. Lukt het TED niet om binnen 48 uur te publiceren, dan is het embargo eraf en mag alsnog eerst op TenderNed worden gepubliceerd. Dit is – iets complexer – bepaald in artikel 52 Richtlijn 2014/24:

De in de artikelen 48, 49 en 50 bedoelde aankondigingen en de inhoud daarvan worden op nationaal niveau niet bekendgemaakt voordat zij overeenkomstig artikel 51 zijn bekendgemaakt. Bekendmaking kan in ieder geval op nationaal niveau geschieden indien de aanbestedende diensten niet binnen 48 uur na de bevestiging van ontvangst van de aankondiging overeenkomstig artikel 51 zijn geïnformeerd over de bekendmaking.”

TED heeft aangegeven niet meer binnen 48 uur te kunnen verwerken. Om die reden vertragen dus ook de publicaties op TenderNed. De termijn van 48 uur moet immers worden afgewacht op grond van de wet.

De wijziging gaat naar verwachting medio april 2021 in.

Menno de Wijs, advocaat