Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Iedereen kent wel een verhaal waarbij het formele karakter van het aanbestedingsrecht een ongewenste uitwerking had. Denk bijvoorbeeld aan de inschrijving die ter zijde werd gelegd omdat de inschrijver vergeten was een handtekening te zetten onder zijn inschrijving.

Dat een dergelijk ‘foutje’ voor de betreffende inschrijver grote gevolgen heeft is duidelijk, maar ook voor de aanbestedende dienst kan het uitsluiten van die inschrijver zeer onwenselijk zijn. Dat kan nou net de ‘beste’ inschrijving zijn, waardoor niet meer de maximale waarde uit de markt wordt gehaald. Zonde, zo moet het Rijksvastgoedbedrijf hebben gedacht.

Ondanks dat in de jurisprudentie is bepaald dat het is toegestaan om een inschrijving uit te sluiten, heeft het Rijksvastgoedbedrijf nu aangekondigd dat zij inschrijvers de mogelijkheid gaat bieden om een ontbrekende handtekening te herstellen. Eis blijft dus dat de eigen verklaring en het inschrijfbiljet rechtsgeldig zijn ondertekend, maar bij een ontbrekende handtekening krijgt de inschrijver twee dagen de gelegenheid alsnog een ondertekende versie aan te leveren. Deze wijziging komt tegemoet aan de formalistische handelwijze die veel inschrijvers als onredelijk en onnodig ervaren. Wellicht volgen meer aanbestedende diensten…

Menno de Wijs, advocaat

Een raamovereenkomst wordt gebruikt om gedurende een bepaalde periode (hoofdregel: maximaal vier jaar) overheidsopdrachten te gunnen zonder dat daarvoor steeds een nieuwe aanbesteding moet worden georganiseerd. In de overeenkomst worden dan, zo bepaalt de Aanbestedingswet, de voorwaarden voor de te plaatsen opdrachten vastgelegd. In de Europese richtlijn, waarop de Aanbestedingswet is gebaseerd, wordt daaraan toegevoegd dat met name de prijs en, in het voorkomend geval, de beoogde hoeveelheid wordt genoemd. Niet zo gek, potentiële inschrijvers moeten toch weten of zij willen inschrijven en waar zij dan voor inschrijven.

Toch werd de hoeveelheid goederen of diensten niet steeds genoemd. Uit de bijwoordelijke bepaling “in voorkomend geval” zou ook kunnen worden afgeleid dat dat niet verplicht is. Met die uitleg heeft het Europees Hof van Justitie eind vorig jaar korte metten gemaakt. Als de aanbestedende dienst de totale hoeveelheid goederen waarop de raamovereenkomst betrekking heeft niet specificeert, komen, aldus het hof, de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in het gedrang.

Het hof heeft daarom de zinsnede “in voorkomend geval” restrictief uitgelegd en bepaald (i) dat een aanbestedende dienst de maximale hoeveelheid prestaties moet specificeren en (ii) dat, zodra die hoeveelheid is bereikt, de overeenkomst geen effect meer sorteert en de raamovereenkomst opnieuw moet worden aanbesteed. Doet een aanbestedende dienst dat niet, dan kunnen verdere opdrachten worden vernietigd.

Dat betekent dat een aanbestedende dienst een realistische raming van de af te nemen goederen over een langere periode zal moeten maken en vooral ook dat gemonitord wordt hoeveel van de maximale hoeveelheid goederen of diensten al is afgenomen.

Per van der Kooi

Advocaat aanbestedingsrecht

Na het doorlopen van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure was de verliezende inschrijver het niet eens met de uitkomst. Reden: na zijn verlies vond de inschrijver dat de opdracht eigenlijk toch Europees had moeten worden aanbesteed wegens overschrijding van de drempelwaarde. Tot zover weinig verrassends.

De aanbestedende dienst stelde zich op het standpunt dat de verliezende inschrijver geen recht meer had om te klagen. Van inschrijvers mag een proactieve houding worden verwacht, bij gebreke waarvan rechtsverwerking kan optreden.

In eerdere blogs heb ik al aangeven dat het zogenaamde Grossmann-verweer niet geldt bij niet-Europese aanbestedingen. De Europese richtlijn die in dat arrest werd getoetst speelt in dergelijke gevallen geen rol.

Wat resteert dan nog? De redelijkheid en billijkheid. Dit brengt mee dat een inschrijver zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Zeer vergelijkbaar dus met het Grossmann-criterium.

Na uitvoerige overweging oordeelde de rechter dat alsnog mocht worden geklaagd. Het niet meer kunnen klagen zou ertoe leiden dat de Europese aanbestedingsplicht kan worden omzeild. Dat zou zeer onwenselijk zijn, aldus de rechter (ECLI:NL:RBMNE:2019:1299). De voorgenomen gunningsbeslissing moet worden ingetrokken.

De vraag is waarom de klagende partij in deze kwestie kiest voor de onzekere route van een beroep op de redelijkheid en billijkheid. De uitkomst zou vaststaan wanneer zou zijn gekozen voor de route van artikel 4.15 Aanbestedingswet dat de mogelijkheid geeft om tot vernietiging over te gaan van een aanbestedingsplichtige overeenkomst die niet Europees is aanbesteed.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Afgelopen week is bekend geworden dat de Europese anti-rompslompbrigade – onder leiding van Frans Timmermans – aan de Europese commissie heeft geadviseerd om de aanbestedingsregels te evalueren voor zover het aanbestedingen in de zorg betreft.

In veel gevallen zijn gemeenten nu verplicht om zorgovereenkomsten aan te besteden. Nu de opdrachten vaak Europees aanbestedingsplichtig zijn, geldt dat ondernemers uit alle lidstaten gelijke kansen moeten krijgen en niet mogen worden gediscrimineerd. De minister van Volksgezondheid meent echter dat dit soms ongewenst is. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een Poolse of Portugese onderneming de opdracht wint. Verder wordt als reden aangevoerd dat aanbesteden veel werk met zich brengt. Een niet ijzersterk argument nu dat voor alle sectoren geldt.

Wij volgen de Europese ontwikkelingen en houden u op de hoogte.

Menno de Wijs en Per van der Kooi,  advocaten aanbestedingsrecht

De Hogeschool Rotterdam heeft in een aanbesteding full-HD monitoren uitgevraagd. De winnende inschrijver heeft 4k-monitoren aangeboden en won daarmee de aanbesteding. De verliezende inschrijver stelde zich op het standpunt dat deze inschrijver niet voldeed aan de uitvraag: de schermen voldeden niet aan de specificaties. Zij hadden een hogere resolutie dan full-HD, namelijk 4k. Wat moest worden aangeboden, full-HD of minimaal full-HD?

De rechter volgde het standpunt van de verliezende inschrijver niet (klik). Weliswaar overweegt de rechter dat het aanbestedingsdocument zo is geformuleerd dat van de daarin genoemde resoluties niet mag worden afgeweken, maar in het licht van het geheel aan aanbestedingsdocumenten en in het bijzonder NvI kon en mocht een ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver’ begrijpen dat de resolutie-eisen minimumeisen waren. Zo stond in NvI vermeld dat het ging om “minimaal beeldmaat en resolutie”.

Opmerkelijk is dat de verliezende inschrijver voor één van de opstellingen zelf ook een 4k-monitor had aangeboden. Als verklaring gaf de verliezende inschrijver dat het uitgevraagde type niet beschikbaar was in de markt. Het zelf aanbieden van een 4k-monitor doet ernstig afbreuk aan het standpunt dat de inschrijver daadwerkelijk geloofde dat geen 4k-monitor mocht worden aangeboden. Zij had hier dan vragen over dienen te stellen, zo merkt de rechter op.

Menno de Wijs, advocaat Aanbestedingsrecht

Begin 2018 schreven wij een uitgebreide blog over de inbreukprocedure die de Europese Commissie tegen Nederland is gestart (klik). Nederland meent dat op woningcorporaties geen verplichting rust om aan te besteden. De Europese Commissie meent echter dat woningcorporaties wel degelijk aanbestedingsplichtig zijn.

Op haar website (klik) geeft de Europese Commissie aan dat zij aan Nederland op 24 januari 2019 een aanvullende aanmaningsbrief zal toezenden. De Nederlandse overheid krijgt nu twee maanden de tijd om te reageren.

De Europese Commissie geeft er blijk van niet veel haast te hebben met dit dossier. In plaats van een (herhaalde) aanmaning had de Europese Commissie de volgende stap kunnen zetten: een formeel verzoek tot het aanpassen van de wetgeving aan Europese aanbestedingsrecht (Richtlijn 2014/23/EU en Richtlijn 2014/24/EU). Die stap blijft vooralsnog uit.

Wordt ongetwijfeld weer vervolgd….

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

Een onderwijsinstelling kondigde een aanbesteding aan voor het beheer en onderhoud van een datacentrum, alsmede voor werkplekondersteuning.

Na beoordeling van de inschrijvingen, geeft de onderwijsinstelling aan voornemens te zijn om te gunnen aan de zittende inschrijver ITS IT-services. Een van de verliezende inschrijvers, Actacom Nederland, is het hiermee oneens. Ook een vrijwillige herbeoordeling door de onderwijsinstelling stelt Actacom niet tevreden en zij start een procedure.

‘goed’ vs ‘zeer goed’?

Actacom meent namelijk dat de beoordelingscommissie haar taak niet op de voorschreven wijze heeft verricht. Het aanvechten van de inhoudelijke beoordeling heeft vaak weinig effect, zo legt ook de Haagse voorzieningenrechter in deze zaak uit (klik):

“Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als ‘voldoende’, ‘ruim voldoende’, goed’ of ‘zeer goed’ aan onderdelen van de inschrijving te verbinden. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.”

Een overweging die in de jurisprudentie op veel plekken kan worden teruggevonden.

Samenstelling beoordelingsteam

Verder was Actacom het er niet mee eens dat de herbeoordeling had plaatsgevonden door een gewijzigd beoordelingsteam. De rechter volgde dit standpunt niet. Herbeoordeling had plaatsgevonden door hetzelfde team, echter voorzien van adviseurs. Nu deze adviseurs geen punten hebben toegekend, is niet in strijd met het aanbestedingsdocument gehandeld. Ook dit argument mocht dus niet baten en daarmee kon de opdracht definitief worden gegund aan ITS IT-services.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) moet, onder meer, worden aangegeven of een inschrijver beroep doet op de draagkracht van een onderaannemer. Onder ‘draagkracht’ wordt niet alleen financiële draagkracht verstaan maar ook, bijvoorbeeld, technische bekwaamheid en het bezit van een certificaat. Als dat het geval is moet voor de onderaannemer een afzonderlijk UEA worden ingediend.

In een door de gemeente Amsterdam gehouden aanbestedingsprocedure heeft een inschrijver in de inschrijving aangegeven dat hij beroep doet op de draagkracht van een derde, in dit geval: het bezit van een certificaat. Het certificaat wordt ook overgelegd. In het UEA wordt echter aangegeven dat geen beroep wordt gedaan op de draagkracht van een derde. Voor deze derde wordt (dan ook) geen afzonderlijk UEA overgelegd. Wel wordt aangegeven dat een deel van de opdracht aan een derde in onderaanneming wordt gegeven. De gemeente stelt de (winnende) inschrijver in de gelegenheid alsnog een UEA van de onderaannemer in te dienen. Dat is tegen het zere been van de verliezende inschrijver. Die stelt dat dit gebrek niet kan worden hersteld.

Volgens vaste (Europese) rechtspraak kan een inschrijving na de inschrijfdatum alleen nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Een dergelijke wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan.

De rechtbank Amsterdam oordeelde in deze kwestie dat de winnende inschrijving door het geboden herstel niet ontoelaatbaar is aangevuld. Uit de inschrijving bleek al dat (wel) een beroep werd gedaan op de draagkracht van een onderaannemer. Van die onderaannemer was ook het certificaat, waarop een beroep werd gedaan, overgelegd. Uit de inschrijving bleek dus niet alleen dat de inschrijver een vraag in het UEA foutief had beantwoord maar ook wat, “naar haar uit dat stuk kenbare bedoeling” het juiste antwoord had behoren te zijn (namelijk dat wel beroep op de draagkracht van een derde werd gedaan). Uit deze fout vloeide vervolgens voort dat geen afzonderlijk UEA was overgelegd. Onder de gegeven omstandigheden mocht dit door de gemeente worden aangemerkt als een evidente fout die kon worden hersteld. Door dit herstel werd geen nieuwe inschrijving gedaan en was evenmin sprake van concurrentievervalsing of strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Per van der Kooi, Advocaat Aanbestedingsrecht

Bij een aanbesteding voor een DMS (Document Management System) zouden aan de inschrijvingen punten worden toegekend door vier beoordelaars. Deze vier beoordelaars zouden vervolgens bijeenkomen en gezamenlijk tot een definitieve score komen (consensus) en zo de winnende inschrijver bepalen.

De aanbesteder – Eindhoven Airport –  besloot echter af te wijken van deze procedure. Kennelijk was de vierde beoordelaar uitgevallen. Beoordeling vond plaats door drie beoordelaars en op basis van het gemiddelde werd de rangorde bepaald. De aanbesteder voerde hierdoor de inschrijver niet waren benadeeld, omdat alle inschrijvingen op dezelfde wijze waren beoordeeld. Mag je als aanbesteder op deze wijze afwijken van het aanbestedingsdocument?

Oordeel rechter

De rechter oordeelde dat de wijziging niet was toegestaan (klik). Het gelijkheidsbeginsel is weliswaar niet geschonden, maar wel het transparantiebeginsel. De wijze van beoordelen is door het ontbreken van de vierde beoordelaar op een essentieel onderdeel gewijzigd. Dit werkt ook door in het bereiken van consensus over de beoordeling. De interactie tussen vier personen met ieder hun eigen deskundigheid en invalshoek zal anders verlopen dan bij drie personen. De wijziging had dus mogelijk invloed op de uitkomst van de aanbesteding.

Herbeoordeling

De aanbesteder zag dit oordeel wellicht aankomen en heeft daarom in aanloop naar het kort geding snel een herbeoordeling uitgevoerd. Daarbij heeft zij een vierde beoordelaar ingevlogen en in de beoordelingscommissie is – conform de spelregels – overeenstemming bereikt over de eindscore. Uitkomst was dat de inschrijver, die net was overgegaan tot dagvaarden, wederom niet zou winnen.

Rechter: heraanbesteding

De rechter lijkt deze beoordeling weinig geloofwaardig te vinden. Hoe de consensus over de verschillende onderdelen is bereikt en waarom de beoordelaars tot de eindscores zijn gekomen, is niet toegelicht en daarmee onvoldoende transparant.

De rechter gaat zelfs verder dan de eis van de verliezende inschrijver (Advantive B.V.). De verliezende inschrijver had namelijk alleen een herbeoordeling gevraagd. De rechter legt echter een verbod op om op basis van deze aanbesteding überhaupt tot een gunningsbeslissing te komen. Hiermee treedt de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen en handelt de rechter in strijd met artikel 23 Rv. De betreffende advocaat had zijn eis ter zitting kunnen en moeten wijzigen. Kennelijk vond de rechter de uitkomst van de aanbesteding zo onrechtvaardig dat hij meende de verliezende inschrijver hiermee te moeten helpen.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Aanbestedingsstukken bevatten niet alleen selectie-eisen maar vaak ook vormvereisten. Zo kunnen eisen worden gesteld aan het lettertype, de lettergrootte en de afbeeldingen.

In een aanbestedingsprocedure voor ICT-professionals van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat was bepaald dat de beantwoording van een bepaalde vraag niet meer dan twee A4-tjes mocht beslaan. Dit was inclusief afbeeldingen en witruimte en met gebruikmaking van:

“-Lettertype Verdana 9 punten. Tekenafstand: standaard;

-Regelafstand tenminste 12 punten;

-Marges: boven, onder, links en rechts: 2,5 cm.”

Bij overschrijding van het maximale aantal A4 zou de inschrijving terzijde worden gelegd. Achterliggende gedachte was om alle inschrijvers evenveel ruimte te geven om zichzelf uit te drukken.

Eén van de inschrijvers had een vraag met lettertype Verdana 5 op 2 A4-tjes beantwoord. De aanbestedende dienst legde de inschrijving vervolgens terzijde. De inschrijver meende dat dit gebrek mocht worden hersteld. In de aanbestedingsstukken was namelijk bepaald dat de aanbestedende dienst de inschrijver in bepaalde gevallen de gelegenheid moest geven om fouten te herstellen. Bovendien zou het gaan om een eenvoudig te herstellen gebrek.

De Rechtbank Den Haag ging hier niet in mee. De in het aanbestedingsdocument genoemde herstelmogelijkheid was bedoeld om aan te tonen dat er geen sprake was van schending van een beginsel van het aanbestedingsrecht. Dat was hier echter niet aan de orde. De reden van uitsluiting was dat de inschrijving niet besteksconform was: er werd dus niet voldaan aan de aanbestedingsstukken.

Indien de inschrijver de mogelijkheid kreeg om de fout te herstellen dan kwam hij uit op 3,5 A4-tje. Om alsnog te voldoen aan de eis dat de beantwoording niet meer dan 2 A4-tjes mocht beslaan zou de inhoud van de inschrijving worden gewijzigd. Een dergelijke materiële wijziging is niet toegestaan. De rechter oordeelde dan ook dat de aanbestedende dienst de inschrijving op goede gronden terzijde had gelegd.

Per van der Kooi, advocaat Aanbestedingsrecht en Gulsah Tatli, paralegal