Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

De Hogeschool Rotterdam heeft in een aanbesteding full-HD monitoren uitgevraagd. De winnende inschrijver heeft 4k-monitoren aangeboden en won daarmee de aanbesteding. De verliezende inschrijver stelde zich op het standpunt dat deze inschrijver niet voldeed aan de uitvraag: de schermen voldeden niet aan de specificaties. Zij hadden een hogere resolutie dan full-HD, namelijk 4k. Wat moest worden aangeboden, full-HD of minimaal full-HD?

De rechter volgde het standpunt van de verliezende inschrijver niet (klik). Weliswaar overweegt de rechter dat het aanbestedingsdocument zo is geformuleerd dat van de daarin genoemde resoluties niet mag worden afgeweken, maar in het licht van het geheel aan aanbestedingsdocumenten en in het bijzonder NvI kon en mocht een ‘behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver’ begrijpen dat de resolutie-eisen minimumeisen waren. Zo stond in NvI vermeld dat het ging om “minimaal beeldmaat en resolutie”.

Opmerkelijk is dat de verliezende inschrijver voor één van de opstellingen zelf ook een 4k-monitor had aangeboden. Als verklaring gaf de verliezende inschrijver dat het uitgevraagde type niet beschikbaar was in de markt. Het zelf aanbieden van een 4k-monitor doet ernstig afbreuk aan het standpunt dat de inschrijver daadwerkelijk geloofde dat geen 4k-monitor mocht worden aangeboden. Zij had hier dan vragen over dienen te stellen, zo merkt de rechter op.

Menno de Wijs, advocaat Aanbestedingsrecht

Begin 2018 schreven wij een uitgebreide blog over de inbreukprocedure die de Europese Commissie tegen Nederland is gestart (klik). Nederland meent dat op woningcorporaties geen verplichting rust om aan te besteden. De Europese Commissie meent echter dat woningcorporaties wel degelijk aanbestedingsplichtig zijn.

Op haar website (klik) geeft de Europese Commissie aan dat zij aan Nederland op 24 januari 2019 een aanvullende aanmaningsbrief zal toezenden. De Nederlandse overheid krijgt nu twee maanden de tijd om te reageren.

De Europese Commissie geeft er blijk van niet veel haast te hebben met dit dossier. In plaats van een (herhaalde) aanmaning had de Europese Commissie de volgende stap kunnen zetten: een formeel verzoek tot het aanpassen van de wetgeving aan Europese aanbestedingsrecht (Richtlijn 2014/23/EU en Richtlijn 2014/24/EU). Die stap blijft vooralsnog uit.

Wordt ongetwijfeld weer vervolgd….

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

Een onderwijsinstelling kondigde een aanbesteding aan voor het beheer en onderhoud van een datacentrum, alsmede voor werkplekondersteuning.

Na beoordeling van de inschrijvingen, geeft de onderwijsinstelling aan voornemens te zijn om te gunnen aan de zittende inschrijver ITS IT-services. Een van de verliezende inschrijvers, Actacom Nederland, is het hiermee oneens. Ook een vrijwillige herbeoordeling door de onderwijsinstelling stelt Actacom niet tevreden en zij start een procedure.

‘goed’ vs ‘zeer goed’?

Actacom meent namelijk dat de beoordelingscommissie haar taak niet op de voorschreven wijze heeft verricht. Het aanvechten van de inhoudelijke beoordeling heeft vaak weinig effect, zo legt ook de Haagse voorzieningenrechter in deze zaak uit (klik):

“Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het derhalve niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties als ‘voldoende’, ‘ruim voldoende’, goed’ of ‘zeer goed’ aan onderdelen van de inschrijving te verbinden. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.”

Een overweging die in de jurisprudentie op veel plekken kan worden teruggevonden.

Samenstelling beoordelingsteam

Verder was Actacom het er niet mee eens dat de herbeoordeling had plaatsgevonden door een gewijzigd beoordelingsteam. De rechter volgde dit standpunt niet. Herbeoordeling had plaatsgevonden door hetzelfde team, echter voorzien van adviseurs. Nu deze adviseurs geen punten hebben toegekend, is niet in strijd met het aanbestedingsdocument gehandeld. Ook dit argument mocht dus niet baten en daarmee kon de opdracht definitief worden gegund aan ITS IT-services.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) moet, onder meer, worden aangegeven of een inschrijver beroep doet op de draagkracht van een onderaannemer. Onder ‘draagkracht’ wordt niet alleen financiële draagkracht verstaan maar ook, bijvoorbeeld, technische bekwaamheid en het bezit van een certificaat. Als dat het geval is moet voor de onderaannemer een afzonderlijk UEA worden ingediend.

In een door de gemeente Amsterdam gehouden aanbestedingsprocedure heeft een inschrijver in de inschrijving aangegeven dat hij beroep doet op de draagkracht van een derde, in dit geval: het bezit van een certificaat. Het certificaat wordt ook overgelegd. In het UEA wordt echter aangegeven dat geen beroep wordt gedaan op de draagkracht van een derde. Voor deze derde wordt (dan ook) geen afzonderlijk UEA overgelegd. Wel wordt aangegeven dat een deel van de opdracht aan een derde in onderaanneming wordt gegeven. De gemeente stelt de (winnende) inschrijver in de gelegenheid alsnog een UEA van de onderaannemer in te dienen. Dat is tegen het zere been van de verliezende inschrijver. Die stelt dat dit gebrek niet kan worden hersteld.

Volgens vaste (Europese) rechtspraak kan een inschrijving na de inschrijfdatum alleen nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. Een dergelijke wijziging mag er echter niet toe leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt gedaan.

De rechtbank Amsterdam oordeelde in deze kwestie dat de winnende inschrijving door het geboden herstel niet ontoelaatbaar is aangevuld. Uit de inschrijving bleek al dat (wel) een beroep werd gedaan op de draagkracht van een onderaannemer. Van die onderaannemer was ook het certificaat, waarop een beroep werd gedaan, overgelegd. Uit de inschrijving bleek dus niet alleen dat de inschrijver een vraag in het UEA foutief had beantwoord maar ook wat, “naar haar uit dat stuk kenbare bedoeling” het juiste antwoord had behoren te zijn (namelijk dat wel beroep op de draagkracht van een derde werd gedaan). Uit deze fout vloeide vervolgens voort dat geen afzonderlijk UEA was overgelegd. Onder de gegeven omstandigheden mocht dit door de gemeente worden aangemerkt als een evidente fout die kon worden hersteld. Door dit herstel werd geen nieuwe inschrijving gedaan en was evenmin sprake van concurrentievervalsing of strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Per van der Kooi, Advocaat Aanbestedingsrecht

Bij een aanbesteding voor een DMS (Document Management System) zouden aan de inschrijvingen punten worden toegekend door vier beoordelaars. Deze vier beoordelaars zouden vervolgens bijeenkomen en gezamenlijk tot een definitieve score komen (consensus) en zo de winnende inschrijver bepalen.

De aanbesteder – Eindhoven Airport –  besloot echter af te wijken van deze procedure. Kennelijk was de vierde beoordelaar uitgevallen. Beoordeling vond plaats door drie beoordelaars en op basis van het gemiddelde werd de rangorde bepaald. De aanbesteder voerde hierdoor de inschrijver niet waren benadeeld, omdat alle inschrijvingen op dezelfde wijze waren beoordeeld. Mag je als aanbesteder op deze wijze afwijken van het aanbestedingsdocument?

Oordeel rechter

De rechter oordeelde dat de wijziging niet was toegestaan (klik). Het gelijkheidsbeginsel is weliswaar niet geschonden, maar wel het transparantiebeginsel. De wijze van beoordelen is door het ontbreken van de vierde beoordelaar op een essentieel onderdeel gewijzigd. Dit werkt ook door in het bereiken van consensus over de beoordeling. De interactie tussen vier personen met ieder hun eigen deskundigheid en invalshoek zal anders verlopen dan bij drie personen. De wijziging had dus mogelijk invloed op de uitkomst van de aanbesteding.

Herbeoordeling

De aanbesteder zag dit oordeel wellicht aankomen en heeft daarom in aanloop naar het kort geding snel een herbeoordeling uitgevoerd. Daarbij heeft zij een vierde beoordelaar ingevlogen en in de beoordelingscommissie is – conform de spelregels – overeenstemming bereikt over de eindscore. Uitkomst was dat de inschrijver, die net was overgegaan tot dagvaarden, wederom niet zou winnen.

Rechter: heraanbesteding

De rechter lijkt deze beoordeling weinig geloofwaardig te vinden. Hoe de consensus over de verschillende onderdelen is bereikt en waarom de beoordelaars tot de eindscores zijn gekomen, is niet toegelicht en daarmee onvoldoende transparant.

De rechter gaat zelfs verder dan de eis van de verliezende inschrijver (Advantive B.V.). De verliezende inschrijver had namelijk alleen een herbeoordeling gevraagd. De rechter legt echter een verbod op om op basis van deze aanbesteding überhaupt tot een gunningsbeslissing te komen. Hiermee treedt de rechter buiten de rechtsstrijd van partijen en handelt de rechter in strijd met artikel 23 Rv. De betreffende advocaat had zijn eis ter zitting kunnen en moeten wijzigen. Kennelijk vond de rechter de uitkomst van de aanbesteding zo onrechtvaardig dat hij meende de verliezende inschrijver hiermee te moeten helpen.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Aanbestedingsstukken bevatten niet alleen selectie-eisen maar vaak ook vormvereisten. Zo kunnen eisen worden gesteld aan het lettertype, de lettergrootte en de afbeeldingen.

In een aanbestedingsprocedure voor ICT-professionals van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat was bepaald dat de beantwoording van een bepaalde vraag niet meer dan twee A4-tjes mocht beslaan. Dit was inclusief afbeeldingen en witruimte en met gebruikmaking van:

“-Lettertype Verdana 9 punten. Tekenafstand: standaard;

-Regelafstand tenminste 12 punten;

-Marges: boven, onder, links en rechts: 2,5 cm.”

Bij overschrijding van het maximale aantal A4 zou de inschrijving terzijde worden gelegd. Achterliggende gedachte was om alle inschrijvers evenveel ruimte te geven om zichzelf uit te drukken.

Eén van de inschrijvers had een vraag met lettertype Verdana 5 op 2 A4-tjes beantwoord. De aanbestedende dienst legde de inschrijving vervolgens terzijde. De inschrijver meende dat dit gebrek mocht worden hersteld. In de aanbestedingsstukken was namelijk bepaald dat de aanbestedende dienst de inschrijver in bepaalde gevallen de gelegenheid moest geven om fouten te herstellen. Bovendien zou het gaan om een eenvoudig te herstellen gebrek.

De Rechtbank Den Haag ging hier niet in mee. De in het aanbestedingsdocument genoemde herstelmogelijkheid was bedoeld om aan te tonen dat er geen sprake was van schending van een beginsel van het aanbestedingsrecht. Dat was hier echter niet aan de orde. De reden van uitsluiting was dat de inschrijving niet besteksconform was: er werd dus niet voldaan aan de aanbestedingsstukken.

Indien de inschrijver de mogelijkheid kreeg om de fout te herstellen dan kwam hij uit op 3,5 A4-tje. Om alsnog te voldoen aan de eis dat de beantwoording niet meer dan 2 A4-tjes mocht beslaan zou de inhoud van de inschrijving worden gewijzigd. Een dergelijke materiële wijziging is niet toegestaan. De rechter oordeelde dan ook dat de aanbestedende dienst de inschrijving op goede gronden terzijde had gelegd.

Per van der Kooi, advocaat Aanbestedingsrecht en Gulsah Tatli, paralegal

Afgelopen week publiceerde de Commissie van aanbestedingsexperts een uitspraak die betrekking had op een aanbesteding voor de inrichting van een kantoor.

Diverse architecten hadden bij hun inschrijving de DNR 2011 van toepassing verklaard. Aangezien de aanbestedingsstukken de AABA DNR 2005 van toepassing verklaarde, werden de inschrijvingen als ongeldig ter zijde gelegd. De inschrijvers meende echter dat dit onterecht was en dat zij de gelegenheid moesten krijgen om hun fout te herstellen.

De Commissie oordeelde dat het voor de aanbesteder van belang is om te weten dat de inschrijvers akkoord zouden zijn met de voorwaarden van de aanbesteder. Door in de begroting andere algemene voorwaarden van toepassing te verklaren, ontbrak die zekerheid. Ook waren de inschrijvingen door de verwijzing naar verschillende voorwaarden niet vergelijkbaar.

Het alsnog schrappen van de – door de inschrijvers – van toepassing verklaarde DNR 2011 leent zich niet voor herstel. Het betreft namelijk geen eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijk materiele fout. Door de inschrijvers toe te staan om de door hun van toepassing verklaarde DNR 2011 te schrappen, zou in werkelijkheid een nieuwe inschrijving worden ingediend. Dat is niet toegestaan. De inschrijvingen zijn daarom terecht terzijde gelegd, aldus de Commissie van aanbestedingsexperts in advies 479.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Op 15 oktober 2018 heeft staatssecretaris Keijzer van Economische Zaken en Klimaat de Handreiking Tenderkostenvergoeding aangeboden aan de Tweede Kamer. Deze handreiking beoogt handvatten te bieden voor het toepassen van een tenderkostenvergoeding. De handreiking is met name bedoeld om aanbestedende diensten te helpen met het daadwerkelijk opstellen van een tenderkostenregeling.

In de handreiking wordt geconstateerd dat bij het meedingen naar een opdracht altijd (offerte-)kosten worden gemaakt. Dergelijke kosten behoeven in de regel niet door de aanbestedende dienst te worden vergoed. Sommige aanbestedingen brengen echter relatief veel kosten met zich mee. Dat is bijvoorbeeld vaak het geval als al bij de inschrijving een uitgewerkt ontwerp gevraagd wordt, zoals bijvoorbeeld bij aanbestedingen voor infrastructurele werken, architectendiensten en ICT projecten waarbij sprake is van uitwerking van ontwerpen of demo’s. In dergelijke gevallen, waarin de gevraagde inzet van een ondernemer groter is ten opzichte van de omvang van de opdracht en de kans om die te winnen, ligt het, aldus de Handreiking, meer in de rede dat een aanbestedende dienst wel een tenderkostenvergoeding biedt.

De Aanbestedingswet (artikel 1.10) en de Gids Proportionaliteit (paragraaf 3.5.5. en paragraaf 3.8) kennen al bepalingen over tenderkosten. In de Aanbestedingswet is bepaald dat de aanbestedende dienst acht slaat op een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving. De Gids Proportionaliteit bepaalt dat het van belang is inschrijvingskosten niet onnodig te laten oplopen en ook niet door heel veel inschrijvers tegelijk te laten maken. “Wanneer het onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs aanzienlijke kosten (denk aan visiepresentaties, maquettes en modellen, schetsen of (constructie-)doorberekening) per inschrijving gemaakt moeten worden, is het proportioneel een inschrijver daarvoor een vergoeding te geven.” Die bepalingen worden in de Handreiking uitgewerkt.

Voor het toekennen van een tenderkostenvergoeding zijn de volgende uitgangspunten geformuleerd:

Over de hoogte van de tenderkostenvergoeding doet de handreiking geen uitspraak, die is “situatie- en branche specifiek”. Voorgesteld wordt dat hiervoor wordt gekeken naar (1) de mate waarin aan inschrijvers een (bovengemiddelde) inspanning wordt gevraagd en (2) de waarde van de opdracht en de ingeschatte waarde van de benodigde inspanning (bijvoorbeeld het maken van het ontwerp). Hoe groter de opdracht des te meer inspanning mag er (absoluut gezien) verwacht worden van de markt, omdat de return on investment doorgaans groter is. De gevraagde inspanning dient in verhouding te staan tot de te behalen omzet.

Per van der Kooi, advocaat aanbestedingsrecht

De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft zich gebogen over de vraag of KPN abnormaal laag had ingeschreven in een aanbesteding. Schiphol had een aanbesteding in de markt gezet voor (onder andere) een IT-servicedesk en als winnende inschrijver was KPN uit de bus gekomen.

In deze aanbesteding was expliciet al voorwaarde opgenomen dat inschrijvers alleen prijzen mochten opgeven die realistisch en marktconform zijn. Ook de prijscomponenten moesten op realistische wijze gealloceerd worden. Fujitsu meende dat zij zo scherp als mogelijk had ingeschreven. Onder andere het feit dat KPN op bijna alle onderdelen een prijs had aangeboden die meer dan 20% lager lag, maakte de inschrijving niet realistisch, aldus Fujitsu. Fujitsu kende immers als geen ander de marges, zo luidde haar betoog. Schiphol geeft aan verificatievragen te hebben gesteld aan KPN en dat zij het aannemelijk achtte dat er een marge overblijft voor KPN.

Niet geheel onverwacht is het oordeel van de voorzieningenrechter dat Fujitsu niet slaagt in de op haar rustende bewijslast (klik). Beantwoording van de vraag of een inschrijving irreëel of niet marktconform is, moet terughoudend plaatsvinden. Het is aan de eisende partij om voldoende concreet te stellen en te onderbouwen dat de winnende inschrijver niet realistische prijzen heeft aangeboden. Het enige feit dat de prijzen van de concurrent 20% lager liggen, is onvoldoende om een inschrijving als niet realistisch of niet marktconform te bestempelen.

Interessant aan deze uitspraak is dat de rechter ook een aantal suggesties doet om aan deze bewijslast te kunnen voldoen:

I. onderbouw waarom de eigen inschrijving maatgevend zou zijn voor het prijsniveau;

II. leg uit hoe het eigen (gestelde bodem) uurtarief en de kostenstructuur tot stand zijn gekomen en hoe verhouden deze aspecten zich met de winnende inschrijving;

III. leg uit hoe de eigen kostenallocatie tot stand is gekomen en waarom een andere allocatie niet kostendekkend, irreëel en/of niet marktconform is?

Menno de Wijs, advocaat Aanbestedingsrecht

Speelt het aanbestedingsrecht geen enkele rol bij de jaarlijkse gunning van een éénjarige opdracht, die ook nog eens een beperkte waarde heeft van slechts € 12.850 per jaar?

Ook dan speelt het aanbestedingsrecht wel degelijk een rol en mag niet zomaar onderhands worden gegund, zo oordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts in een deze week gepubliceerd advies (nr. 435).

De zaak

Al 40 jaar gunt een gemeente een opdracht voor het begeleiden en ondersteunen van de organisatie van een kermis aan dezelfde partij. De waarde is ver onder de drempel van € 750.000 die voor deze ‘specifieke dienst’ (ex artikel 2.6a AW 2012) geldt en bedraagt slechts € 12.850 per jaar.

De gemeente meent dat zulks is toegestaan nu opdrachtwaarde zeer beperkt is.

Het oordeel

De Commissie oordeelt terecht anders. Deel 2 van de Aanbestedingswet mag vanwege de beperkte waarde weliswaar niet gelden, maar (een afdeling uit) deel 1 van de Aanbestedingswet geldt wel. In het bijzonder artikel 1.4 en 1.6 Aanbestedingswet. Als gevolg hiervan is de gemeente verplicht (a) om de keuze voor de enkelvoudige procedure te motiveren en (b) ook de keuze voor de opdrachtnemer te motiveren. Deze motivatie moet gebaseerd zijn op objectieve criteria.

De Gids Proportionaliteit geldt bij enkelvoudig onderhandse aanbestedingen niet, althans normaliter, maar want in casu had de gemeente in haar inkoopbeleid de Gids Proportionaliteit wel van toepassing verklaard. Niet alleen op grond van voornoemde wettelijke artikelen, maar ook op grond van de Gids Proportionaliteit had de gemeente haar keuze voor de procedure en de opdrachtnemer moeten motiveren op grond van objectieve criteria.

De bij de Commissie aangedragen argumenten – onder andere dat zij niet de 40 jarige relatie wenst te verbreken, dat zij deze partij goed kent en dat de contractwaarde beperkt is – zijn geen objectieve criteria. Daarmee heeft de gemeente in strijd gehandeld met de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit, aldus de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht