Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. In vorige delen uit deze reeks werd nader ingegaan op wanneer de privacywetgeving van toepassing is, welke belangrijke verplichtingen uit deze wetgeving voortvloeien, bij welk type opdrachten de privacywetgeving met name van belang is en werd besproken dat het van belang is dat bij het formuleren van het bestek/Programma van Eisen voldoende aandacht wordt besteed aan de eisen waar de verwerker aan moet voldoen. Het kan zelfs raadzaam zijn om de concept verwerkersovereenkomst als “knock out-criterium” op te nemen.

Stel een team samen waarin niet alleen inkoop- en aanbestedingsspecialisten betrokken zijn, maar ook privacyspecialisten

Alhoewel aanbestedingen en privacy twee gescheiden werelden lijken, is dus niets minder waar. Deze onderwerpen zijn in feite onlosmakelijk met elkaar verbonden. Indien in de aanbestedingsstukken onvoldoende aandacht wordt besteed aan privacy, leidt dit vaak onvermijdelijk tot schending van de privacywetgeving bij uitvoering van de opdracht. Dit is uiteraard een onwenselijke en onwettige situatie. Het repareren van deze onwettige situatie door alsnog afspraken te maken met de partij die de opdracht gegund heeft gekregen, leidt weer tot schending van de aanbestedingsregels. Het is immers in strijd met het aanbestedingsrecht om na gunning nieuwe afspraken te maken.

Er is dus maar één oplossing. Tijdens de voorbereiding van een aanbesteding dient de aanbestedende dienst een team samen te stellen waarin niet alleen inkoop- en aanbestedingsspecialisten, maar ook privacyspecialisten betrokken zijn. Dit voorkomt een hoop ellende achteraf.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

 

Dit was het laatste deel van de blogserie “Aanbestedingen en Privacy. Een lastige combinatie?”. Heeft u de andere blogs ook gelezen?

Deel 1: Aanbestedingen en Privacy. Een lastige combinatie?

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 3: Aanbesteding van ICT-dienstverlening

 

In mijn eerste blog in deze reeks heb ik toegelicht dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten in de praktijk mee worstelen. In deel 2 werd onder meer ingegaan op wanneer de privacywetgeving van toepassing is en werd een aantal belangrijke verplichtingen besproken die voortvloeien uit de privacywetgeving. In deel 3 wordt besproken bij welk type opdrachten de privacywetgeving met name van belang is.

Aanbesteding van ICT-dienstverlening

Privacy-issues zijn met name van belang bij de aanbesteding van ICT-dienstverlening. Denk hierbij aan de uitbesteding van het werkplekbeheer, de uitbesteding van onderhoud- en support of hostingdiensten.

Bij aanbestedingen waarbij ICT-dienstverlening wordt uitbesteed is het van belang dat reeds in het bestek/Programma van eisen wordt vastgelegd aan welke eisen de dienstverlening van de verwerker moet voldoen. Daarvoor is het van belang dat de aanbestedende dienst allereerst voor zichzelf helder heeft aan welke wettelijke verplichtingen de aanbestedende dienst als “verwerkingsverantwoordelijke” moet voldoen. Denk bijvoorbeeld aan wettelijke verplichtingen ten aanzien van beveiliging.

Een ander voorbeeld is de verplichting de wettelijke bewaartermijnen na te leven. Ook hiervoor geldt dat de aanbestedende dienst ervoor zorg dient te dragen dat de verwerker deze verplichtingen (ook) naleeft. De aanbesteder blijft immers verantwoordelijk voor de gegevensverwerkingen, ook al voert zij deze niet zelf uit. Ook het onderwerp datalekken is een onderwerp dat niet mag ontbreken bij het maken van afspraken met verwerkers.

Verwerkersovereenkomst

Ten aanzien van de afspraken met verwerkers gaat het in de praktijk vaak mis. Wat gebeurt er? In het bestek/Programma van Eisen wordt vaak onvoldoende aandacht besteed aan deze afspraken. Het is niet mogelijk om na gunning deze afspraken alsnog te maken. Dit is immers in strijd met de aanbestedingswetgeving. Het is ook niet mogelijk géén verwerkersovereenkomst te sluiten. Dit is weer in strijd met de privacywetgeving.

Het is daarom van groot belang dat bij het formuleren van het bestek/Programma van Eisen voldoende aandacht wordt besteed aan de eisen waar de verwerker aan moet voldoen. Het kan zelfs zeer raadzaam zijn om de concept verwerkersovereenkomst als “knock out-criterium” op te nemen.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

 

Lees ook de andere delen uit deze blogserie:

Deel 1: Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 4: Stel een team samen

Het is alweer tijd voor het vierde en laatste deel van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen. Ditmaal hebben wij aandacht voor de regels die gelden bij het organiseren van een acceptatietestfase tussen voorgenomen gunning en definitieve gunning in.

Acceptatietesten

Veel IT-diensten en producten vragen om complexe implementaties. Het is niet altijd eenvoudig voor een aanbestedende dienst te beoordelen of een leverancier kan waarmaken wat deze aanbiedt in zijn inschrijving. Uiteraard kom je daar als aanbestedende dienst graag zo snel mogelijk achter. Er zijn verschillende manieren waarop een aanbestedende dienst dat kan doen.

Zo kan er ook voor gekozen worden de overeenkomst aan te gaan onder de ontbindende voorwaarde van een geslaagde proof-of-work of proof-of-concept. Slaagt de contractant daarin niet, dan kan de overeenkomst worden ontbonden en kan alsnog de leverancier worden benaderd die als tweede is geëindigd. Wel is dan van belang dat laatstgenoemde inschrijver verplicht is zijn inschrijving gedurende afdoende tijd gestand te doen, bijvoorbeeld via het afsluiten van een wachtkamerovereenkomst.

Een alternatief is het inlassen van een acceptatietestfase tussen het moment van voorlopige gunning en de definitieve gunning. Tijdens zo’n acceptatietestfase kan de leverancier aan wie de opdracht voorlopig is gegund, aantonen dat deze de opdracht technisch kan implementeren. Deze constructie was in 2019 onderwerp van een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2019:2709).

De uitspraak

De opdracht in kwestie betrof de levering van multifunctionals (moderne, all-in-one printers) en aanverwante software aan onderwijsinstellingen. Na voorlopige gunning zou een acceptatietestfase volgen. Hierin moest de partij aan wie de opdracht voorlopig was gegund onder meer aantonen dat hij in staat was de apparaten te koppelen aan de bestaande betaalsystemen van de onderwijsinstellingen. De acceptatietest moest volgens de planning binnen 15 dagen na voorlopige gunning zijn afgerond.

De winnende inschrijver, Konica Minolta, slaagde uiteindelijk voor deze test, maar deed dit niet binnen de genoemde 15 dagen. Canon, als tweede geëindigd, meende daarom dat Konica Minolta niet langer voor gunning in aanmerking kon komen en dat de opdracht voorlopig aan haar gegund moest worden.

De rechter ging niet mee in het betoog van Canon. Daarbij speelde enerzijds een rol dat de vertraging niet aan Konica Minolta was te wijten, maar aan de beschikbaarheid van de software waarmee de koppeling tot stand moest worden gebracht. Deze was namelijk later beschikbaar dan gepland. Anderzijds – en belangrijker voor de praktijk – is dat de rechter de aanbestedende dienst een betrekkelijk grote mate van vrijheid lijkt te geven bij de uitvoering en inrichting van de acceptatietestfase. De relevante overwegingen luiden als volgt:

Vast staat dat de opdracht op 10 oktober 2018 voorlopig is gegund aan Konica Minolta. Na de voorlopige gunning is de concurrentie tussen de verschillende inschrijvers in beginsel uitgespeeld. […] Uit niets blijkt dat met de acceptatietest wordt beoogd verder te gaan dan het bieden van bescherming aan de Stichtingen. Nergens staat dat aan een niet (volledig) succesvolle acceptatietest het gevolg van uitsluiting van de aanbesteding is verbonden. […] In zoverre moet de acceptatietest worden onderscheiden van de verificatie van het voldoen door de winnende inschrijver aan de geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden. […] Het staat de Stichtingen vrij om met inachtneming van hetgeen daarover in de aanbestedingsdocumenten is bepaald de acceptatietest volgens hun eigen wensen in te richten.

In het geval een aanbestedende dienst dus een acceptatietestfase tussen voorgenomen gunning en definitieve gunning wil organiseren, dan heeft hij in beginsel een vrij grote mate van vrijheid bij de vormgeving en uitvoering daarvan. Die vrijheid wordt evenwel begrensd door de tekst van de aanbestedingsdocumenten. Als daarin nadrukkelijk bepaalde procedureregels zijn opgenomen, dan moet de aanbestedende dienst daar uiteraard wel naar handelen.

Jeroen van Helden en Menno de Wijs, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 (klik), deel 2 (klik) en deel 3 (klik) werden eerder gepubliceerd.

In deel 3 van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen, staan wij stil bij rechtsverwerking. Een belangrijk aspect waar ook in 2019 veel over is geprocedeerd.

Voor een aanbestedende dienst kan het een hele uitdaging zijn om een volledig en eenduidig PvE op te stellen. Zeker bij IT-aanbestedingen kan de achterliggende materie complex zijn. Een server is zo een voorbeeld. Een leek denkt daarbij aan grote behuizing met daarin een rij harde schijven. Voor het opstellen van een PvE zijn echter veel eisen van belang, denk aan hoe de storage omgeving wordt ingericht, het soort schijven (SAS of SSD) en de verhouding tussen die soorten, het aantal storage tiers, maar ook de verhouding tussen dynamische en statische tiers. En wat als een inschrijver een betere oplossing wenst aan te bieden zoals een all-flash oplossing? Vervalt dan de eis dat automatische tiering is vereist? Als alle schijven even snel zijn, dan heeft het immers geen nut meer om data die vaak wordt aangesproken op een snelle tier te plaatsen.

Gelet op de complexe materie kan een PvE bij IT-aanbestedingen dus eenvoudig tot de vraag leiden ‘was het PvE eenduidig’? Als eisen niet voldoende duidelijk zijn, dan ligt immers heraanbesteding op de loer.

Uitspraak

Precies die vraag werd in juli 2019 voorgelegd aan de voorzieningenrechter. In deze kwestie stonden wij met succes de winnende inschrijver bij. De rechter oordeelde dat het PvE ondanks de zeven NvI’s niet voldoende eenduidig was. De antwoorden uit de NvI’s hadden echter ten minste reden moeten zijn om over het opgeworpen aspect te twijfelen. De rechter oordeelt dan ook dat de verliezende inschrijver hierover vragen had moeten stellen. Door geen vragen te stellen, heeft de verliezende inschrijver zijn recht om te klagen verwerkt.

De rechter geeft in zijn uitspraak nog een kort college over het algemene kader dat geldt bij rechtsverwerking:

De voorzieningenrechter overweegt dat uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.”

Deze uitspraak laat zien dat bij IT-aanbestedingen, waar complexe oplossingen worden gevraagd, het snel kan gebeuren dat een PvE onvoldoende eenduidig is. Gelukkig is er voor de winnende inschrijver en de aanbestedende dienst dan het leerstuk van rechtsverwerking. Het is dan van essentieel belang om te kijken of de aanbestedingsdocumenten de vraag hadden moeten oproepen of een bepaalde eis duidelijk was. In deze zaak lag de sleutel in het feit dat onderverdeling in tiers geen nut heeft bij een all-flash oplossing. Iedere IT-deskundige had dit moeten opmerken. Zeker bij rechtsverwerking geldt dus dat feiten de zaak maken (of kraken).

Menno de Wijs en Jeroen van Helden, advocaten IT-aanbestedingsrecht.

Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 (klik) en deel 2 (klik) werden eerder gepubliceerd.

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. In een reeks blogs zal dieper worden ingegaan op verschillende aandachtspunten van privacy bij aanbesteding.

De toezichthouder (Autoriteit Persoonsgegevens) tikte in 2017 een aanbestedende dienst op de vingers wegens schending van de privacywetgeving. De VNG had bij de aanbesteding van leerlingenvervoer op Tenderned persoonsgegevens van kinderen met een zorgvraag of beperkingen gepubliceerd. Het ging hierbij om namen, adresgegevens, telefoonnummers, geboortedata, schoollocaties, maar ook om zogenaamde bijzondere persoonsgegevens zoals een aanduiding van de beperking(en) van de kinderen. De Autoriteit Persoonsgegevens wees de VNG erop dat het verwerken van persoonsgegevens noodzakelijk moet zijn voor het doel waarvoor ze worden gebruikt. In dit geval had het doel ook op een andere manier kunnen worden bereikt, bijvoorbeeld door het stellen van objectieve eisen aan de kwaliteit van de vervoersmiddelen (bijvoorbeeld dat de vervoersmiddelen ruimte voor rolstoelen moeten hebben) en vaardigheid van de chauffeur (zoals de vaardigheid de leerlingen te helpen met in- en uitstappen).

De reden dat aanbestedende diensten met privacy worstelen is dat degenen die binnen een aanbestedende dienst verantwoordelijk zijn voor inkoop en aanbestedingen, veelal geen of onvoldoende kennis hebben van het privacyrecht. Bovendien werkt de afdeling die verantwoordelijk is voor privacy vaak gescheiden van de afdeling die verantwoordelijk is voor aanbestedingen en is er weinig tot geen communicatie of samenwerking tussen deze afdelingen. Dit leidt in de praktijk tot de nodige problemen die bij een juiste voorbereiding en samenwerking voorkomen hadden kunnen worden.

In komende blogs in de reeks “Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?” wordt ingegaan op een aantal privacy-issues in het aanbestedingsrecht.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy

 

In de komende blogs uit deze serie staan de volgende onderwerpen centraal:

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 3: Aanbesteding van ICT-dienstverlening

Deel 4: Stel een team samen

In deel 2 van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen, staan wij stil bij een vordering tot staking van de aanbestedingsprocedure wegens het stellen van onmogelijke en (daarmee) onrechtmatige eisen.

Onmogelijke eisen

Het opstellen van een aanbestedingsdocument is geen eenvoudige opgave. Het is bovendien teamwork, waarbij juridische kennis, productkennis en marktkennis samengebracht moeten worden. Het is daarom niet vreemd dat een aanbestedingsdocument bij initiële publicatie vaak nog onduidelijkheden, lacunes of fouten bevat. De nota’s van inlichtingen zijn het uitgelezen middel waarmee een leverancier de aanbestedende dienst op die fouten kan wijzen en waarmee de aanbestedende dienst deze onduidelijkheden of fouten vervolgens kan herstellen.

Dat zal (in de ogen van de leverancier) niet altijd tot het gewenste resultaat leiden. Soms houdt een aanbestedende dienst eenvoudigweg vast aan eenmaal gestelde eisen, hoe onhandig of onmogelijk deze volgens de leverancier ook zijn. De leverancier kan er dan voor kiezen een kort geding te starten waarin staking van de procedure wordt gevorderd. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag deed in 2019 een lezenswaardige uitspraak in zo’n zaak (ECLI:NL:RBDHA:2019:7772).

De uitspraak

Enkele UMC’s organiseerden gezamenlijk een aanbestedingsprocedure voor de levering van ICD’s, Pacemakers, Leads & Remote Patiënt Management Systemen. De opdrachten werden gegund op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij gebruik werd gemaakt van prijsplafonds. Deze prijsplafonds waren volgens leverancier Medtronics te laag vastgesteld, waardoor kosten voor bepaalde diensten onmogelijk in rekening gebracht konden worden. Ondanks kritische vragen in de nota’s van inlichtingen, hielden de UMC’s vast aan de prijsplafonds.

Medtronics maakte daarop, nog voordat de uiterste inschrijvingsdatum was verstreken, een kort geding aanhangig, waarin zij staking van de aanbestedingsprocedure vorderde. Omdat dit voor de aanbestedende diensten geen aanleiding was de procedure op te schorten, diende Medtronics zekerheidshalve wel tijdig een inschrijving in.

Tijdens de kortgedingprocedure verweerden de UMC’s zich onder meer door te verwijzen naar de door Medtronics gedane inschrijving. Uit het feit dat Medtronics had ingeschreven met een prijs onder de prijsplafonds, kon volgens de UMC’s worden afgeleid dat deze prijsplafonds reëel en rechtmatig waren. Hier ging de voorzieningenrechter niet in mee. De relevante overweging luidt als volgt:

De UMC’s hebben de procedure niet opgeschort in afwachting van de uitkomst van dit geding. Om kans te blijven maken op gunning van de opdracht in het geval haar vorderingen in dit geding zouden worden afgewezen, kon Medtronic niet anders dan inschrijven op de aanbesteding met de opzet en voorwaarden zoals die thans zijn gesteld. De voorzieningenrechter acht het niet passend om dit op enigerlei wijze in dit geding aan Medtronic tegen te werpen bij de bespreking van haar reeds vooraf gemaakte bezwaren over de opzet van de aanbesteding.

Zolang een potentiele inschrijver dus duidelijk zijn bezwaren kenbaar maakt voorafgaand aan inschrijving, kan deze een procedure aanhangig maken ter zake staking van de procedure én een inschrijving doen volgens de gestelde – en mogelijk dus onrechtmatige – opzet en voorwaarden van de aanbesteding. Die inschrijving zal dan geen invloed hebben op het reeds aanhangig gemaakte kort geding.

Jeroen van Helden en Menno de Wijs, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 kunt u hier vinden.

Na afronding van het jaar 2019 blikken wij terug op uitspraken binnen het IT-aanbestedingsrecht die wij het meest interessant vonden. Voor u hebben wij vier uitspraken geselecteerd die wij in een vierluik zullen publiceren.

Rechters toetsen de handelwijze van beoordelingscommissies behoorlijk terughoudend. Echter, in een op 13 juni 2019 gepubliceerde uitspraak greep de rechtbank Amsterdam hard in (ECLI:NL:RBAMS:2019:4206). Waar ging het om?

De gemeente Amsterdam had een aanbesteding ‘Scannen en Printen’ uitgeschreven op basis van de Best Value-benadering. Bij Best Value wordt niet in detail voorgeschreven aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen, maar wordt de inschrijvers zo veel mogelijk ruimte geboden voor een eigen invulling van de aanbieding. Net als bij iedere gunningsbeslissing geldt ook bij Best Value-procurement dat de gunningsbeslissing moet worden gemotiveerd. Dat is immers vastgelegd in de Aanbestedingswet (artikel 2.130).

De verliezende inschrijver vond dat de gunningsbeslissing onvoldoende was gemotiveerd. Zij stelde dat het volstrekt onduidelijk was waarom haar inschrijving op verschillende onderdelen ‘maar’ met een zes werd beoordeeld. De mededeling dat haar beantwoording onvoldoende SMART was, was volgens de inschrijver niet concreet genoeg. De rechtbank herhaalde eerst de standaardoverweging die de afgelopen jaren in de jurisprudentie is neergezet: de rechter heeft slechts een beperkte beoordelingsruimte. Echter, daarna nam de rechtbank Amsterdam een andere afslag en oordeelde:

“(…) dat indien sprake is van zodanige onjuistheden of onduidelijkheden in de motivering van de gunningsbeslissing dat redelijk handelende en redelijk deskundige beoordelaars deze niet mochten laten ontstaan en de aanbesteder deze niet voor zijn rekening mocht nemen, plaats is voor ingrijpen door de rechter. Voor rechterlijk ingrijpen is dus niet slechts aanleiding in geval van evidente onjuistheden.”

Dat was hier het geval. De verliezende inschrijver was in casu namelijk niet in staat om de wijze van beoordeling te toetsen. Daarmee was de motiveringsplicht geschonden. De gegeven motivering, dat ‘beantwoording onvoldoende SMART is’, kon niet door de beugel.

Dat was namelijk een constatering en veronderstelde een nadere motivering waarom zulks onvoldoende was. Die nadere motivering ontbrak. De gemeente Amsterdam moest daarom overgaan tot herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie. Deze uitspraak dwingt aanbestedende diensten om zeer zorgvuldig naar hun motivering te kijken, ook waar het het oordeel van zijn beoordelingscommissie betreft. Ondanks dat het slechts één uitspraak betreft, hechten wij veel waarde aan de overwegingen van de rechtbank. De rechter die de zaak behandelde, is namelijk de voormalig vicepresident van de Hoge Raad, die de laatste jaren voor zijn pensioen nog eens voorzieningenrechter wilde zijn.

Menno de Wijs en Jeroen van Helden, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 2 kunt u hier (klik) vinden.

De nieuwe drempelbedragen voor Europese aanbestedingen zijn onlangs bekendgemaakt. De drempelbedragen zijn (iets) verlaagd:

Het drempelbedrag voor werken en concessieovereenkomsten is vastgesteld op € 5.350.000,- (was € 5.548.000,-) het drempelbedrag voor leveringen en diensten aan de centrale overheid gaat omlaag naar € 139.000,- (was € 144.000,-) en voor leveringen en diensten aan decentrale overheden naar € 214.000,- (was 221.000,-).

Deze nieuwe drempelbedragen gelden van 1 januari 2020 tot en met 31 december 2021.

Per van der Kooi, advocaat aanbestedingsrecht

Een aanbesteding van begin dit jaar waarbij het ministerie van Defensie voor de Koninklijke Luchtmacht helikoptercapaciteit wilde inkopen, klinkt als een goed begin van een spannend verhaal. Alleen details over geheime missies ontbreken nog. Deze blog beperkt zich echter tot een uitspraak van de rechtbank Den Haag over deze aanbesteding (klik), maar de juridische aspecten van deze kwestie waren – voor een jurist – minstens net zo spannend.

Het ging namelijk om de vraag of de gestelde geschiktheidseisen voldoende duidelijk waren. De uitkomst zal ik alvast verklappen: de rechter oordeelt uiteindelijk dat heraanbesteding noodzakelijk is.

De rechter geeft eerst het juridische kader. Bij de uitleg van een eis moet worden uitgegaan van de ‘Cao-norm’. Daarbij gaat het, zoals de rechter het verwoord, om:

De bewoordingen van de eis – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.

De rechter oordeelde dat de betreffende eis in deze kwestie niet eenduidig was. De uitleg van de verliezende inschrijver was niet onbegrijpelijk. Als gevolg daarvan moet heraanbesteding plaatsvinden. Reden hiervoor is – zo overweegt de rechter – dat niet kan worden uitgesloten dat potentiële inschrijvers – als gevolg van de onduidelijkheid van de eis – hebben afgezien van het indienen van een inschrijving omdat zij in de veronderstelling waren dat zij niet aan de eis (zoals deze onjuist werd uitgelegd) konden voldoen.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Totaal 33 aanbestedende diensten verenigden afgelopen zomer hun inkoopkracht en zette een omvangrijke aanbesteding in de markt.

Een van de verliezende inschrijvers meende dat het beoordelingsregime onvoldoende transparant was beschreven en ook nog eens onvoldoende was uitgevoerd. Voor wat betreft dat laatste – de onjuiste uitvoering van het beoordelingsregime – krijgt de inschrijver gelijk van de rechter (klik). Tijdens de beoordeling paste de aanbestedende dienst namelijk een beoordelingsfactor toe die niet was opgenomen in de aanbestedingsstukken. Dat is vanzelfsprekend niet toegestaan. Dat leidt echter niet tot heraanbesteding. Reden: bij een juiste toepassing van de vooraf aangekondigde wijze van berekenen zou de uitkomst van de aanbesteding identiek zijn. De achteraf geïntroduceerde beoordelingsfactor heeft dus feitelijk geen gevolgen gehad voor de gunningsbeslissing.

Dan de klacht dat de beoordelingscommissie haar werk niet goed heeft verricht. De inschrijver meent dat haar inschrijving ten onrechte een te lage score heeft gekregen op een kwalitatief onderdeel. De voorzieningenrechter gaat daarin niet mee en hanteert de inmiddels standaardoverweging:

De voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. In beginsel is het daarom niet aan de voorzieningenrechter om kwalificaties aan onderdelen van de inschrijving te verbinden, zoals uitstekend of goed, of het equivalent daarvan in puntenscores. Er is alleen plaats voor ingrijpen door de rechter indien sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt. Voorts geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium.

De verliezende inschrijver heeft de puntenscore echter niet betwist en ook nog eens onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de score onbegrijpelijk is. De rechter wijst daarom alle vorderingen van de verliezende inschrijver af.

Welke argumenten wel succes kunnen hebben bij bezwaren tegen het oordeel van een beoordelingscommissie? Lees het in dit recente artikel (klik).

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht