Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Is de huur van een glasvezelnetwerk door een gemeente aanbestedingsplichtig? De gemeente meende van niet.

Voor dat standpunt van de gemeente valt op het eerste gezicht iets te zeggen. Immers, de Aanbestedingswet bepaalt in artikel 2.24 sub b dat diensten betreffende de huur van grond, bestaande gebouwen of andere roerende zaken niet Europees aanbestedingsplichtig zijn. De gemeente stelde dat een glasvezelnetwerk zo een ‘andere onroerende zaak’ is en dat het een huurovereenkomst betrof. Alles wat in de grond zit is immers een onroerende zaak, toch?

De klagende partij stelde dat het eigenlijk geen onroerende zaak of huurovereenkomst betrof, maar dat het feitelijk ging om de inkoop van connectiviteit en (de mogelijkheid tot) dataverkeer. Wat is juist?

De rechter oordeelt dat niet van belang is of een glasvezelnetwerk, volgens Nederlands recht, wel of geen onroerende zaak is. Relevant is slechts of een glasvezelnetwerk een onroerende zaak is in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn (of andere Europese richtlijnen). De rechter overweegt dat het niet gaat om in de grond liggende mantelbuizen, maar om losse glasvezelkabels die in die mantelbuizen liggen. Die kabels kunnen – anders dan de mantelbuizen – wel eenvoudig worden verwijderd en vervangen. Het betreft daarom geen huur van een onroerende zaak, maar een opdracht tot levering. De opdracht is dus aanbestedingsplichtig. De gemeente moest alsnog aanbesteden.

Deze zaak doet denken aan een uitspraak van het Europese Hof uit 2014 waarin is geoordeeld dat de benaming van een overeenkomst niet doorslaggevend is. Het gaat uiteindelijk om het onderwerp van de overeenkomst. De blog daarover leest u hier (klik).

Menno de Wijs, advocaat

Aantoonbare fouten in de voorgenomen gunningsbeslissing geven weinig hoop op een zorgvuldige beoordeling van de inschrijvingen, maar geven fouten ook altijd recht op een herbeoordeling?

Zoals wel vaker bij aanbestedingsgeschillen maakte één van de verliezende inschrijvers bezwaar tegen de voorgenomen gunningsbeslissing. Reden: uit de voorgenomen gunningbeslissing zou blijken dat bij de beoordeling fouten zijn gemaakt. Dat bleek juist. De aanbestedende dienst, Rijkswaterstaat, erkende twee (van de zeven gestelde) fouten. Logischerwijs had de verliezende inschrijvers daarom weinig vertrouwen in de beoordeling van de inschrijvingen en vorderde zij een volledige herbeoordeling.

Waar ging het mis? De gunningsbeslissing gaf aan dat de inschrijver bij een onderdeel het maximale aantal van 100 woorden had overschreden. Ook zou de boodschap ‘beleidstaal’ bevatten. Dit oordeel was feitelijk onjuist, zo erkende Rijkswaterstaat. Echter, zelfs bij een betere score op deze twee aspecten zou de verliezende inschrijver niet hebben gewonnen. Rechtvaardigen deze fouten desondanks een volledige herbeoordeling?

De voorzieningenrechter (klik) oordeelt dat het begrijpelijk is dat de verliezende inschrijver is gaan oordelen aan de (zorgvuldigheid van de) algehele beoordeling. Echter, die twijfel ten aanzien van andere beoordelingsaspecten is niet concreet gemaakt. Kortom, bewijs van twee fouten die niet tot een andere score leiden is onvoldoende voor een herbeoordeling, aldus de voorzieningenrechter.

Menno de Wijs, advocaat

Ondanks een opzegbepaling mag een overeenkomst onder omstandigheden niet worden opgezegd zijn, zo ondervond Uniface deze maand toen zij een overeenkomst met Pinkroccade Government wilde opzeggen, zo blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam (klik).

De zaak

Uniface heeft voor haar software een reseller overeenkomst met Pinkroccade. Met behulp van deze software draait er bij ongeveer 100 gemeenten een softwarepakket. Met dat softwarepakket kunnen de gemeenten hun wettelijke taken uitvoeren.

Eind 2019 zouden de geldende tariefafspraken tussen partijen eindigen. Niet geheel verrassend wilde Uniface haar tarieven verhogen. Partijen bereikten geen overeenstemming en om die reden deed Uniface een beroep op de opzegbepaling uit de overeenkomst. Zij gaf daarbij nog expliciet aan:

“De reacties van PinkRoccade van 15, 22 en 25 november jl. geven Uniface niet de indruk dat PinkRoccade het verzoek van Uniface serieus neemt of bereid is om op korte termijn te praten over de gewenste herijking van het tarief.

(..)

Bij die stand van zaken ziet Uniface zich genoodzaakt om, ter bewaring van haar rechten, de Overeenkomst middels deze brief formeel op te zeggen.”

Daarbij benadrukte Uniface nog eens dat zij graag in overleg zou treden over voortzetting tegen hogere tarieven. Kennelijk meende Uniface dat Pinkroccade (en haar klanten) zo afhankelijk zijn, dat zij geen keuze hadden dan instemmen met de hogere tarieven.

Het oordeel

De voorzieningenrechter verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1134) en 2 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:141). Hieruit volgt dat een opzegbepaling niet altijd kan worden ingeroepen. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in de weg staan aan opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het niet onaannemelijk is dat de opzegging van Uniface – na zestien jaar samenwerking – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

Essentieel daarbij is dat Uniface de overeenkomst heeft opgezegd zonder een zwaarwegende grond. Eigenlijk willen beide partijen de overeenkomst voortzetten en is de opzegging alleen maar gedaan om hogere tarieven te kunnen berekenen. De rechter meent ook dat het mislukken van de onderhandelingen vooral is te wijten aan Uniface, aangezien partijen eerder al overeenstemming hadden bereikt over lagere tarieven.

Daar komt bij dat de gevolgen van de opzegging zeer bijzonder ingrijpend zijn. Uniface heeft ook een zorgplicht jegens derden, in dit geval jegens ongeveer 100 gemeenten, die een groot maatschappelijk belang hebben om hun wettelijke taken op een correcte en efficiënte wijze uit te (kunnen blijven) voeren.

Tot slot merkt de rechter op dat partijen ook over een exit-regeling het niet eens zijn geworden, terwijl het treffen van een dergelijke regeling na zestien jaar van samenwerking voor de hand ligt. Beide partijen hebben willens en wetens een situatie gecreëerd waarin zij volledig van elkaar afhankelijk zijn. Kortom, de overeenkomst mag niet zomaar worden opgezegd….

Menno de Wijs, advocaat

Onder de paraplu van een gegunde raamovereenkomst houdt Rijkswaterstaat een minicompetitie. Enkele dagen voor het sluiten van de inschrijvingstermijn ontdekt een inschrijver dat haar digitale handtekening is verlopen. Tijdige vernieuwing is niet haalbaar. Zij vraagt daarom aan Rijkswaterstaat of zij de inschrijving fysiek mag indienen voorzien van een natte handtekening.

De inschrijver krijgt toestemming om fysiek in te dienen en wint de minicompetitie. Twee minicompetities volgen en de inschrijver dient wederom fysiek in. De inschrijver vertrouwt daarbij op de eerdere toestemming. Terecht zo blijkt, want Rijkswaterstaat accepteert de inschrijvingen.

De derde keer gaat het fout. Rijkswaterstaat legt de inschrijving ter zijde. Reden: inschrijvingen dienen immers te worden voorzien met een ‘gekwalificeerde elektronische handtekening’ en de inschrijver had inmiddels meer dan voldoende tijd gehad om haar digitale handtekening te vernieuwen.

Het standpunt van de inschrijver laat zich eenvoudig voorspellen: zij vertrouwde op de eerder verleende toestemming, zij meende dat dit een ‘algemene’ toestemming betrof, en dat die toestemming daarom ook zou gelden voor toekomstige minicompetities. Dat vertrouwen werd gesterkt door het feit dat ook de twee aansluitende minicompetities de fysieke inschrijvingen zonder bezwaar of opmerking waren toegelaten.

Oordeel rechter

De voorzieningenrechter benadert de zaak logischerwijs juridisch en grijpt terug op de beginselen van het aanbestedingsrecht (klik). De rechter merkt op dat het gelijkheidsbeginsel, waaruit voortvloeit dat op de in de aanbestedingsdocumenten voorgeschreven wijze moet worden ingeschreven, prevaleert boven het vertrouwensbeginsel.

Slechts in uitzonderlijke gevallen mag het gelijkheidsbeginsel wijken voor het vertrouwensbeginsel. Een dergelijke situatie doet zich niet voor. Het feit dat na de verkregen toestemming nog twee maal fysiek is ingeschreven, is volgens de rechter niet meer dan: ”het gevolg geweest van onachtzaamheid van de zijde van Rijkswaterstaat.”

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Wanneer moet een inschrijver voldoen aan de eisen uit het PvE? Is dat op het moment van inschrijven of pas bij aanvang van de overeenkomst?

In de voorliggende zaak staat tussen partijen niet ter discussie dat voor het uitvoeren van de opdracht bepaalde hardware (een drukpers) en ter zake kundig personeel noodzakelijk zijn. Een van de inschrijvers beschikt hier nog niet over op het moment van inschrijven, maar geeft aan hierover te zullen beschikken bij aanvang van de te gunnen overeenkomst.

De voorliggende vraag moet worden beantwoord op basis van de aanbestedingsdocumenten. Daarbij zijn de bewoordingen van de tekst – en niet zo zeer de bedoeling van de aanbestedende dienst –  doorslaggevend, zo oordeelde de Hoge Raad al eerder (klik).

De voorzieningenrechter (klik) kijkt daarom naar het aanbestedingsdocument waarin is opgenomen:

“Van de inschrijvers die de toets (…) aan het Programma van Eisen met goed gevolg hebben doorstaan, worden de inschrijvingen beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria.”

En

“definitieve gunning kan alleen plaatsvinden als de inschrijver op het moment van definitieve gunning nog steeds voldoet aan de (…) gestelde eisen”.

Kortom, pas als men aan het PvE voldoet dan worden de inschrijvingen beoordeeld. Hieruit blijkt, aldus de rechter, dat inschrijvers aan het PvE moeten voldoen op het moment van inschrijven. Inschrijvingen die niet voldoen, worden ter zijde gelegd.

Als laatste voert de inschrijver, die (nog) niet beschikt over de hardware en het personeel, aan dat deze uitleg mee zou brengen dat kleine ondernemingen geen kans maken: inschrijvers moeten namelijk al voor het winnen van de opdracht beschikken over de kostbare hardware en personeel. Dat zou het beginsel van gelijke behandeling schenden door op onrechtmatige wijze het level playing field te doorbreken. De rechter veegt dat argument terecht van tafel, aangezien deze aanbesteding referentieprojecten vereist met een omvangrijke waarde. Inschrijvers die dergelijke projecten niet kunnen verzorgen maken geen onderdeel uit van het speelveld waar de voorliggende opdracht toebehoort. Dat kan dus ook niet leiden tot een schending van het beginsel van gelijke behandeling.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Stel de aanbestedende dienst vraagt u om bij uw inschrijving referenties op te geven. Deze referenties dienen om uw ervaring aan te tonen. De aanbestedende dienst eist namelijk dat u ervaring heeft met een bepaalt type dienstverlening of levering van een bepaalt product. Ter verificatie van uw inschrijving neemt de aanbestedende dienst contact op met de – door u als inschrijver – opgegeven referent. Deze referent verklaart vervolgens onterecht dat u niet beschikt over de gevraagde ervaring. Een vergissing is immers menselijk. Kunt u als inschrijver nog iets doen?

Exact deze vraag lag voor in een kort geding dat uiteindelijk terecht is gekomen bij de Hoge Raad. Op 24 april 2020 wees de Hoge Raad zijn lang verwachte arrest (klik) in aansluiting op de conclusie van de Procureur-Generaal die een half jaar geleden werd gepubliceerd (klik).

Het Hof oordeelde – in het arrest dat vooraf gaat aan dit arrest – dat de inschrijver voldoende had aangetoond dat de referent onjuiste informatie had verstrekt. De inschrijver voldeed wel degelijk aan de eisen. Foutje van de referent dus. De conclusie was dat de opdracht aan de afgewezen inschrijver moest worden gegund. De aanbestedende dienst ging in cassatie.

Interessant is dat de PG bij de Hoge Raad hierbij wijst op de wellicht onhandige wijze waarop de aanbestedende dienst de verificatie heeft opgenomen:

Mogelijk heeft de Aanbestedende dienst discussies over de ervaringseis hier een beetje over zichzelf heeft afgeroepen door in de offerteaanvraag onder “Bewijs ervaring” enkel te vragen om een opgave van een of meer referenties. Dat bergt het risico in zich dat bij het natrekken van die referenties informatie wordt verkregen die de inschrijver mogelijk zal betwisten als hij daarop wordt afgewezen.”

Het had verstandiger geweest als de aanbestedende dienst de inschrijver had gevraagd om een concreet track record te overleggen bij inschrijving.

De Hoge Raad verwijst uiteindelijk de zaak terug naar het Hof. Met succes had de aanbestedende dienst namelijk aangevoerd dat het Hof het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden. De aanbestedende dienst heeft namelijk onvoldoende kunnen reageren op het bewijs van de inschrijver dat zij wel zou voldoen aan de ervaringseis. Wordt vervolgd….

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

 

 

Vandaag publiceerde de Jurist een artikel over de invloed van Corona op de aanbestedingsregels. Onze advocaat aanbestedingsrecht mr. Menno de Wijs komt daarin aan het woord naar aanleiding van zijn blog. Het gehele artikel is hier te lezen (klik).


Menno de WijsMenno de Wijs is een bevlogen professional met veel inhoudelijke kennis en een doelgerichte aanpak. In 2009 studeerde Menno aan de Universiteit Leiden af in Civiel recht, op het onderwerp ‘Rechtsbescherming bij aanbestedingen’. Aansluitend startte hij zijn juridische loopbaan als advocaat bij De Clercq. In zijn drang naar permanente ontwikkeling volgt Menno sinds zijn afstuderen doorlopend vak-gerelateerde cursussen en studiedagen, onder meer bij het Juridisch PAO van de Universiteit Leiden en de Academie voor de Rechtspraktijk.

De Europese Commissie heeft een mededeling gedaan over de vraag of de coronacrisis een reden kan zijn om zonder aanbesteding over te gaan tot inkoop (klik). Denk bijvoorbeeld aan de inkoop van beschermingsmiddelen – waarvan de reden voor de hand ligt – maar ook aan IT-apparatuur die noodzakelijk is vanwege een wijziging in de ziekenhuisinfrastructuur.

Uit de mededeling van de Europese Commissie blijkt dat het mogelijk is om termijnen van aanbestedingsprocedures te verkorten, of zelfs een aanbesteding achterwege te laten. De mogelijkheid daartoe hangt af van de specifieke omstandigheden van de voorliggende inkoop. De uitbraak van COVID-19 heeft een grootschalige gezondheidscrisis tot gevolg. Dit geeft de noodzaak in om over te kunnen gaan tot zeer snelle inkoop van goederen, diensten en aanvullende infrastructuur.

Versnelde procedure

Het is mogelijk om de algemene termijnen voor een aanbesteding aanzienlijk te verkorten in geval van spoed. Dat is niet nieuw, maar de Europese Commissie bevestigt wel dat COVID-19 als reden voor die spoed kan worden aangemerkt. Zo kan dan de termijn voor de openbare procedure (normaal minimaal 45 dagen, artikel 2.71 Aw) worden ingekort tot 15 dagen (art. 2.74 Aw).

1-op-1 gunning zonder procedure

De Aanbestedingswet geeft de mogelijkheid om in geval van uitzonderlijke spoed een overeenkomst direct te gunnen zonder procedure:

“voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de (…) procedure (…) wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”(art. 2.32 Aw)

De COVID-19 uitbraak kon niet worden voorzien, aldus de Europese Commissie. Per geval zal door de aanbestedende dienst moeten worden beoordeeld of ook de verkorte termijnen geen oplossing bieden en het achterwege blijven van een aanbesteding daarom gerechtvaardigd is.

Van belang is nog om op te merken dat er ook strikte voorwaarden gelden voor de duur en omvang van de te gunnen overeenkomst: de te gunnen opdracht moet beperkt zijn tot een overbruggingsperiode.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. In vorige delen uit deze reeks werd nader ingegaan op wanneer de privacywetgeving van toepassing is, welke belangrijke verplichtingen uit deze wetgeving voortvloeien, bij welk type opdrachten de privacywetgeving met name van belang is en werd besproken dat het van belang is dat bij het formuleren van het bestek/Programma van Eisen voldoende aandacht wordt besteed aan de eisen waar de verwerker aan moet voldoen. Het kan zelfs raadzaam zijn om de concept verwerkersovereenkomst als “knock out-criterium” op te nemen.

Stel een team samen waarin niet alleen inkoop- en aanbestedingsspecialisten betrokken zijn, maar ook privacyspecialisten

Alhoewel aanbestedingen en privacy twee gescheiden werelden lijken, is dus niets minder waar. Deze onderwerpen zijn in feite onlosmakelijk met elkaar verbonden. Indien in de aanbestedingsstukken onvoldoende aandacht wordt besteed aan privacy, leidt dit vaak onvermijdelijk tot schending van de privacywetgeving bij uitvoering van de opdracht. Dit is uiteraard een onwenselijke en onwettige situatie. Het repareren van deze onwettige situatie door alsnog afspraken te maken met de partij die de opdracht gegund heeft gekregen, leidt weer tot schending van de aanbestedingsregels. Het is immers in strijd met het aanbestedingsrecht om na gunning nieuwe afspraken te maken.

Er is dus maar één oplossing. Tijdens de voorbereiding van een aanbesteding dient de aanbestedende dienst een team samen te stellen waarin niet alleen inkoop- en aanbestedingsspecialisten, maar ook privacyspecialisten betrokken zijn. Dit voorkomt een hoop ellende achteraf.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy


Dit was het laatste deel van de blogserie “Aanbestedingen en Privacy. Een lastige combinatie?”. Heeft u de andere blogs ook gelezen?

Deel 1: Aanbestedingen en Privacy. Een lastige combinatie?

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 3: Aanbesteding van ICT-dienstverlening

 

In mijn eerste blog in deze reeks heb ik toegelicht dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten in de praktijk mee worstelen. In deel 2 werd onder meer ingegaan op wanneer de privacywetgeving van toepassing is en werd een aantal belangrijke verplichtingen besproken die voortvloeien uit de privacywetgeving. In deel 3 wordt besproken bij welk type opdrachten de privacywetgeving met name van belang is.

Aanbesteding van ICT-dienstverlening

Privacy-issues zijn met name van belang bij de aanbesteding van ICT-dienstverlening. Denk hierbij aan de uitbesteding van het werkplekbeheer, de uitbesteding van onderhoud- en support of hostingdiensten.

Bij aanbestedingen waarbij ICT-dienstverlening wordt uitbesteed is het van belang dat reeds in het bestek/Programma van eisen wordt vastgelegd aan welke eisen de dienstverlening van de verwerker moet voldoen. Daarvoor is het van belang dat de aanbestedende dienst allereerst voor zichzelf helder heeft aan welke wettelijke verplichtingen de aanbestedende dienst als “verwerkingsverantwoordelijke” moet voldoen. Denk bijvoorbeeld aan wettelijke verplichtingen ten aanzien van beveiliging.

Een ander voorbeeld is de verplichting de wettelijke bewaartermijnen na te leven. Ook hiervoor geldt dat de aanbestedende dienst ervoor zorg dient te dragen dat de verwerker deze verplichtingen (ook) naleeft. De aanbesteder blijft immers verantwoordelijk voor de gegevensverwerkingen, ook al voert zij deze niet zelf uit. Ook het onderwerp datalekken is een onderwerp dat niet mag ontbreken bij het maken van afspraken met verwerkers.

Verwerkersovereenkomst

Ten aanzien van de afspraken met verwerkers gaat het in de praktijk vaak mis. Wat gebeurt er? In het bestek/Programma van Eisen wordt vaak onvoldoende aandacht besteed aan deze afspraken. Het is niet mogelijk om na gunning deze afspraken alsnog te maken. Dit is immers in strijd met de aanbestedingswetgeving. Het is ook niet mogelijk géén verwerkersovereenkomst te sluiten. Dit is weer in strijd met de privacywetgeving.

Het is daarom van groot belang dat bij het formuleren van het bestek/Programma van Eisen voldoende aandacht wordt besteed aan de eisen waar de verwerker aan moet voldoen. Het kan zelfs zeer raadzaam zijn om de concept verwerkersovereenkomst als “knock out-criterium” op te nemen.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy


Lees ook de andere delen uit deze blogserie:

Deel 1: Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 4: Stel een team samen