Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Afgelopen week publiceerde de Commissie van aanbestedingsexperts een uitspraak die betrekking had op een aanbesteding voor de inrichting van een kantoor.

Diverse architecten hadden bij hun inschrijving de DNR 2011 van toepassing verklaard. Aangezien de aanbestedingsstukken de AABA DNR 2005 van toepassing verklaarde, werden de inschrijvingen als ongeldig ter zijde gelegd. De inschrijvers meende echter dat dit onterecht was en dat zij de gelegenheid moesten krijgen om hun fout te herstellen.

De Commissie oordeelde dat het voor de aanbesteder van belang is om te weten dat de inschrijvers akkoord zouden zijn met de voorwaarden van de aanbesteder. Door in de begroting andere algemene voorwaarden van toepassing te verklaren, ontbrak die zekerheid. Ook waren de inschrijvingen door de verwijzing naar verschillende voorwaarden niet vergelijkbaar.

Het alsnog schrappen van de – door de inschrijvers – van toepassing verklaarde DNR 2011 leent zich niet voor herstel. Het betreft namelijk geen eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijk materiele fout. Door de inschrijvers toe te staan om de door hun van toepassing verklaarde DNR 2011 te schrappen, zou in werkelijkheid een nieuwe inschrijving worden ingediend. Dat is niet toegestaan. De inschrijvingen zijn daarom terecht terzijde gelegd, aldus de Commissie van aanbestedingsexperts in advies 479.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Op 15 oktober 2018 heeft staatssecretaris Keijzer van Economische Zaken en Klimaat de Handreiking Tenderkostenvergoeding aangeboden aan de Tweede Kamer. Deze handreiking beoogt handvatten te bieden voor het toepassen van een tenderkostenvergoeding. De handreiking is met name bedoeld om aanbestedende diensten te helpen met het daadwerkelijk opstellen van een tenderkostenregeling.

In de handreiking wordt geconstateerd dat bij het meedingen naar een opdracht altijd (offerte-)kosten worden gemaakt. Dergelijke kosten behoeven in de regel niet door de aanbestedende dienst te worden vergoed. Sommige aanbestedingen brengen echter relatief veel kosten met zich mee. Dat is bijvoorbeeld vaak het geval als al bij de inschrijving een uitgewerkt ontwerp gevraagd wordt, zoals bijvoorbeeld bij aanbestedingen voor infrastructurele werken, architectendiensten en ICT projecten waarbij sprake is van uitwerking van ontwerpen of demo’s. In dergelijke gevallen, waarin de gevraagde inzet van een ondernemer groter is ten opzichte van de omvang van de opdracht en de kans om die te winnen, ligt het, aldus de Handreiking, meer in de rede dat een aanbestedende dienst wel een tenderkostenvergoeding biedt.

De Aanbestedingswet (artikel 1.10) en de Gids Proportionaliteit (paragraaf 3.5.5. en paragraaf 3.8) kennen al bepalingen over tenderkosten. In de Aanbestedingswet is bepaald dat de aanbestedende dienst acht slaat op een vergoeding voor hoge kosten van een inschrijving. De Gids Proportionaliteit bepaalt dat het van belang is inschrijvingskosten niet onnodig te laten oplopen en ook niet door heel veel inschrijvers tegelijk te laten maken. “Wanneer het onvermijdelijk is dat er verhoudingsgewijs aanzienlijke kosten (denk aan visiepresentaties, maquettes en modellen, schetsen of (constructie-)doorberekening) per inschrijving gemaakt moeten worden, is het proportioneel een inschrijver daarvoor een vergoeding te geven.” Die bepalingen worden in de Handreiking uitgewerkt.

Voor het toekennen van een tenderkostenvergoeding zijn de volgende uitgangspunten geformuleerd:

Over de hoogte van de tenderkostenvergoeding doet de handreiking geen uitspraak, die is “situatie- en branche specifiek”. Voorgesteld wordt dat hiervoor wordt gekeken naar (1) de mate waarin aan inschrijvers een (bovengemiddelde) inspanning wordt gevraagd en (2) de waarde van de opdracht en de ingeschatte waarde van de benodigde inspanning (bijvoorbeeld het maken van het ontwerp). Hoe groter de opdracht des te meer inspanning mag er (absoluut gezien) verwacht worden van de markt, omdat de return on investment doorgaans groter is. De gevraagde inspanning dient in verhouding te staan tot de te behalen omzet.

Per van der Kooi, advocaat aanbestedingsrecht

De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft zich gebogen over de vraag of KPN abnormaal laag had ingeschreven in een aanbesteding. Schiphol had een aanbesteding in de markt gezet voor (onder andere) een IT-servicedesk en als winnende inschrijver was KPN uit de bus gekomen.

In deze aanbesteding was expliciet al voorwaarde opgenomen dat inschrijvers alleen prijzen mochten opgeven die realistisch en marktconform zijn. Ook de prijscomponenten moesten op realistische wijze gealloceerd worden. Fujitsu meende dat zij zo scherp als mogelijk had ingeschreven. Onder andere het feit dat KPN op bijna alle onderdelen een prijs had aangeboden die meer dan 20% lager lag, maakte de inschrijving niet realistisch, aldus Fujitsu. Fujitsu kende immers als geen ander de marges, zo luidde haar betoog. Schiphol geeft aan verificatievragen te hebben gesteld aan KPN en dat zij het aannemelijk achtte dat er een marge overblijft voor KPN.

Niet geheel onverwacht is het oordeel van de voorzieningenrechter dat Fujitsu niet slaagt in de op haar rustende bewijslast (klik). Beantwoording van de vraag of een inschrijving irreëel of niet marktconform is, moet terughoudend plaatsvinden. Het is aan de eisende partij om voldoende concreet te stellen en te onderbouwen dat de winnende inschrijver niet realistische prijzen heeft aangeboden. Het enige feit dat de prijzen van de concurrent 20% lager liggen, is onvoldoende om een inschrijving als niet realistisch of niet marktconform te bestempelen.

Interessant aan deze uitspraak is dat de rechter ook een aantal suggesties doet om aan deze bewijslast te kunnen voldoen:

I. onderbouw waarom de eigen inschrijving maatgevend zou zijn voor het prijsniveau;

II. leg uit hoe het eigen (gestelde bodem) uurtarief en de kostenstructuur tot stand zijn gekomen en hoe verhouden deze aspecten zich met de winnende inschrijving;

III. leg uit hoe de eigen kostenallocatie tot stand is gekomen en waarom een andere allocatie niet kostendekkend, irreëel en/of niet marktconform is?

 

Menno de Wijs, advocaat Aanbestedingsrecht

Speelt het aanbestedingsrecht geen enkele rol bij de jaarlijkse gunning van een éénjarige opdracht, die ook nog eens een beperkte waarde heeft van slechts € 12.850 per jaar?

Ook dan speelt het aanbestedingsrecht wel degelijk een rol en mag niet zomaar onderhands worden gegund, zo oordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts in een deze week gepubliceerd advies (nr. 435).

De zaak

Al 40 jaar gunt een gemeente een opdracht voor het begeleiden en ondersteunen van de organisatie van een kermis aan dezelfde partij. De waarde is ver onder de drempel van € 750.000 die voor deze ‘specifieke dienst’ (ex artikel 2.6a AW 2012) geldt en bedraagt slechts € 12.850 per jaar.

De gemeente meent dat zulks is toegestaan nu opdrachtwaarde zeer beperkt is.

Het oordeel

De Commissie oordeelt terecht anders. Deel 2 van de Aanbestedingswet mag vanwege de beperkte waarde weliswaar niet gelden, maar (een afdeling uit) deel 1 van de Aanbestedingswet geldt wel. In het bijzonder artikel 1.4 en 1.6 Aanbestedingswet. Als gevolg hiervan is de gemeente verplicht (a) om de keuze voor de enkelvoudige procedure te motiveren en (b) ook de keuze voor de opdrachtnemer te motiveren. Deze motivatie moet gebaseerd zijn op objectieve criteria.

De Gids Proportionaliteit geldt bij enkelvoudig onderhandse aanbestedingen niet, althans normaliter, maar want in casu had de gemeente in haar inkoopbeleid de Gids Proportionaliteit wel van toepassing verklaard. Niet alleen op grond van voornoemde wettelijke artikelen, maar ook op grond van de Gids Proportionaliteit had de gemeente haar keuze voor de procedure en de opdrachtnemer moeten motiveren op grond van objectieve criteria.

De bij de Commissie aangedragen argumenten – onder andere dat zij niet de 40 jarige relatie wenst te verbreken, dat zij deze partij goed kent en dat de contractwaarde beperkt is – zijn geen objectieve criteria. Daarmee heeft de gemeente in strijd gehandeld met de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit, aldus de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

Hoe ontwikkelt zich de rechtspraak met betrekking tot IT-aanbestedingen? Welke lessen kunnen worden geleerd? Overwint de roep om transparantie en volledige controleerbaarheid of de roep om ruimte voor creativiteit? Menno de Wijs en Per van der Kooi verwachten het laatste, zeker in de IT-sector. Hun artikel hierover verscheen in de AG-connect van deze maand.

In AG Connect zijn de krachten van de vakbladen AutomatiseringGids, IT-Infra en Informatie gebundeld. AG Connect richt zich op alle IT-professionals in Nederland en brengt online nieuws en inspirerende artikelen over ontwikkelingen, innovaties en achtergronden in de IT. Naast een website, die 24/7 op elk device te volgen is, verschijnt er 10 keer per jaar een totaal vernieuwd magazine.

Menno de Wijs is advocaat aanbestedingsrecht. Dagelijks adviseert en procedeert hij op het gebied van IT-aanbestedingsrecht en Ondernemingsrecht.

Per van der Kooi is advocaat Aanbestedingsrecht. Hij treedt op voor zowel inschrijvers als aanbestedende diensten bij IT-aanbestedingen.

Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier.

Een opdracht is pas aanbestedingsplichtig wanneer deze is aan te merken als een overheidsoverdracht. Een definitie voor dit begrip is opgenomen in artikel 1.1. van de Aanbestedingswet (en in artikel 2 lid 1 onderdeel 5 Richtlijn 2014/24).

Over de criteria uit voornoemde artikelen is al vaak geprocedeerd. Is bijvoorbeeld sprake van een ‘overheidsopdracht’ als alle partijen die zich aanmelden worden toegelaten tot een raamovereenkomst, tenzij zij niet voldoen aan de voorwaarden? In de zaak Falk Pharma (C-410/14) heeft het Europees Hof geoordeeld dat dan feitelijk geen sprake is van ‘selectie’ van partijen uit de markt op basis van bijvoorbeeld een gunningscriterium, zodat geen sprake kan zijn van een aanbesteding. Zonder gunningscriteria zijn er geen winnaars, hetgeen inherent is aan een aanbesteding.

Maar wat te denken als de aanmelding om toe te kunnen treden tot de raamovereenkomst niet altijd openstaat? Op 1 maart 2018 deed het Hof van Justitie van de Europees Unie uitspraak in de zaak Tirkkonen waarin deze vraag was voorgelegd. Volgens het Europees Hof maakt dat geen verschil met de zaak Falk Pharma. Kern blijft dat er geen selectie plaatsvindt op basis van een gunningscriterium.

In Nederland zien we dit bij gemeenten wanneer zij inkopen in het sociaal domein ter uitvoering van de Jeugdwet, de Participatiewet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. Alle zorgaanbieders die voldoen aan de criteria krijgen het recht om zorg te leveren. Dit is het zogenaamde open house-model. Het Tirkkonen-arrest bevestigt de toelaatbaarheid van die constructie.

 

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

De Nederlandse regering heeft in 2015 aangegeven dat woningbouwcorporaties geen aanbestedende diensten zijn. Zij hoeven opdrachten dus niet Europees aan te besteden.

De Europese Commissie deelt deze visie niet en heeft aangegeven een inbreukprocedure te starten tegen Nederland. Een aantal leden van de Tweede Kamer heeft nu aangegeven dat zij het besluit van de Europese Commissie afkeuren. Zij menen dat woningbouwcorporaties niet voldoen aan de criteria om te kunnen worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling, en daarmee aanbestedingsplichtig te zijn. Een aanbestedingsplicht voor woningbouwcorporaties zou kostenbesparende innovaties remmen, leiden tot hogere lasten en meer bureaucratie, aldus een aantal Kamerleden.

Opmerkelijk is nog dat de GroenLinks-fractie erop wijst dat ‘woningbouwcorporaties over het algemeen kleine organisaties zijn die geringe activiteiten uitvoeren onder de aanbestedingsgrenzen’. Dit betwijfelen wij. Voor schilderwerkzaamheden bedraagt de huidige aanbestedingsdrempel € 221.000,-. Zeker in het geval van een meerjarenonderhoudsplan zal deze drempel al snel worden overschreden.

Begin deze maand moet de Minister van Binnenlandse Zaken reageren op het besluit van de Europese Commissie. Wij kijken uit naar die reactie.

Ondertussen zou dit standpunt van de Europese Commissie een teleurgestelde partij wel aanleiding kunnen geven om gedaan proberen te krijgen dat een door een corporatie aan een andere partij verstrekte opdracht alsnog via een aanbesteding in de markt wordt gezet, of dat een reeds gesloten overeenkomst wordt vernietigd. Of dat lukt hangt dan af van de rechter en diens uitleg van de Europese Richtlijnen. De mening van de Commissie zou daarbij een rol kunnen spelen…

De onzekerheid daarover kan overigens wel, deels, worden beperkt.

Hoe wij dat doen?

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. Zo tikte de toezichthouder (Autoriteit Persoonsgegevens) in 2017 een aanbestedende dienst op de vingers wegens schending van de privacywetgeving.

De VNG had bij de aanbesteding van leerlingenvervoer op Tenderned persoonsgegevens van kinderen met een zorgvraag of beperkingen gepubliceerd. Het ging hierbij om namen, adresgegevens, telefoonnummers, geboortedata, schoollocaties, maar ook om zogenaamde bijzondere persoonsgegevens zoals een aanduiding van de beperking(en) van de kinderen. De Autoriteit Persoonsgegevens wees de VNG erop dat het verwerken van persoonsgegevens noodzakelijk moet zijn voor het doel waarvoor ze worden gebruikt. In dit geval had het doel ook op een andere manier kunnen worden bereikt, bijvoorbeeld door het stellen van objectieve eisen aan de kwaliteit van de vervoersmiddelen (bijvoorbeeld dat de vervoersmiddelen ruimte voor rolstoelen moeten hebben) en vaardigheid van de chauffeur (zoals de vaardigheid de leerlingen te helpen met in- en uitstappen.

Natascha van Duuren, Advocaat/Partner IT, IE & Privacy, schreef een whitepaper over dit onderwerp, dat is gepubliceerd op de kennisbank van SDU. Wilt u het hele Whitepaper lezen? Ga dan naar www.vindinkoopenaanbesteding.nl.

De nieuwe drempelbedragen voor Europese aanbestedingen zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 19 december 2017 (Pb EU L 337).

Deze drempelbedragen worden eens in de twee jaar aangepast aan de hand van de gemiddelde dagwaarde van de euro.

De volgende Europese drempelbedragen gelden van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019:

Werken  

Centrale overheid        € 5.548.000 (was € 5.225.000)

Decentrale overheid     € 5.548.000 (was € 5.225.000)

Speciale sectoren         € 5.548.000 (was € 5.225.000)

Leveringen en diensten

Centrale overheid        € 144.000 (was € 135.000)

Decentrale overheid     € 221.000 (was € 209.000)

Speciale sectoren         € 443.000 (was € 418.000)

De drempel voor concessieovereenkomsten voor (openbare) werken is verhoogd naar € 5.548.000 (was € 5.225.000).

 

Alle bedragen zijn exclusief BTW.

 

Per van der Kooi en Menno de Wijs, advocaten aanbestedingsrecht

De rechtbank Den Haag heeft op 27 december 2017 een uitspraak gewezen over de (on)geldigheid van inschrijvingen van aan elkaar gelieerde inschrijvers (klik). Het betrof een aanbesteding van het Mobiliteitsbureau Noordoost Fryslân voor personenvervoer.

De feiten

De opdracht was in 24 percelen, verdeeld over 4 perceeltypen, in de markt gezet.  Twee inschrijvers – die op verschillende percelen hadden ingeschreven, maar ook ieder op eenzelfde perceel – fuseerde na indiening van hun inschrijvingen.

De eisers in het kort geding vorderde dat de inschrijvingen op de verschillende percelen allen ongeldig zouden worden verklaard. In de aanbestedingsstukken staat namelijk dat inschrijvers slechts op één perceel mogen inschrijven. Echter, eisers stellen dat bij schending van deze spelregel, alle inschrijvingen – dus ook die op verschillende percelen – ter zijde moeten worden gelegd. De mededinging zou in het geding komen vanwege de nauwe verwevenheid van de gefuseerde inschrijvers.

Beoordeling rechtbank

Niet ter discussie staat dat de inschrijvingen met betrekking tot hetzelfde perceel ongeldig zijn. Dit betekent echter niet dat de inschrijvingen op de overige percelen (waar niet door beide op ingeschreven is) ongeldig zijn, aldus de Haagse voorzieningenrechter. De percelen worden namelijk onafhankelijk van elkaar beoordeeld en gegund door de aanbestedende dienst.

Als sprake is van onderlinge afstemming kan dat echter de mededinging schaden. De gefuseerde inschrijvers stellen echter dat er geen afstemming is geweest bij het opstellen van de inschrijvingen. Het Mobiliteitsbureau stelt geen reden te hebben gehad om te twijfelen aan de juistheid van die verklaringen. De inhoud en vorm van de inschrijvingen van de gefuseerde inschrijvers geven hier ook geen aanleiding toe. De rechtbank oordeelt dat het onvoldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van onderlinge afstemming was bij de inschrijvingen.

Slot

Nu de ongeldigheid van de inschrijving op hetzelfde perceel, inschrijvingen op andere percelen niet raakt en van afstemming tussen de inschrijvers niet gebleken is, worden de vorderingen van eisers afgewezen. Het is goed voor te stellen dat inschrijvers (zoals eisers) het gevoel krijgen dat inschrijvingen van aan elkaar gelieerde inschrijvers in strijd zijn met de mededinging. Deze uitspraak bewijst maar weer dat de juridische werkelijkheid daarmee niet overeen hoeft te komen.

  Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht en Dylan Helmich, juridisch medewerker