De voorzieningenrechter te Amsterdam boog zich over de vraag of een inschrijver alsnog een ontbrekende bijlage mocht indienen (ECLI:NL:RBAMS:2023:2714). De inschrijver had niet bij haar inschrijving een vereiste bijlage (conformiteitenverklaring) bijgevoegd. Opvallend is dat totaal zes van de elf inschrijvers diezelfde bijlage niet hadden ingediend. Zij werden alle zes uitgesloten.

De inschrijver meende dat de aanbestedende dienst herstel moest toestaan, ondanks dat de aanbestedingsdocumenten expliciet bepaalde dat onvolledige inschrijvingen ter zijde zouden worden gelegd. Die bepaling zou disproportioneel zijn omdat onduidelijk was dat de betreffende bijlage moest worden ingediend bij de inschrijving, aldus de inschrijver. Het betrof de aanbesteding van juridische dienstverlening en de klagende inschrijver betrof een advocatenkantoor. Aangezien alle zes de uitgesloten inschrijvers professionele juristen waren die gewend zouden moeten zijn om dergelijke teksten te duiden, werpt zich de vraag op: waren de aanbestedingsdocumenten onduidelijk of hebben de betreffende inschrijvers niet goed gelezen?

De rechter oordeelt het laatste. Voor iedere inschrijver moet duidelijk zijn geweest dat de betreffende bijlage bij de inschrijving moest worden ingediend. Dit was namelijk expliciet opgenomen in het aanbestedingsdocument en bleek ook nog eens uit de checklist die onderdeel was van de aanbestedingsdocumenten. Dat zes inschrijvers dezelfde fout begingen, maakt dat niet anders (aldus de rechter).

Kortom, de aanbestedingsdocumenten waren duidelijk. Daar komt bij dat aangezien dit gebrek expliciet met uitsluiting was gesanctioneerd, zodat herstel op grond van inmiddels vaste (Europese) jurisprudentie niet mag worden toegestaan. Een logische uitspraak. Pas als een gebrek niet uitdrukkelijk met uitsluiting is gesanctioneerd, dan kan herstel onder omstandigheden mogelijk zijn, zo blijkt uit deze eerdere blog (klik) over een procedure waarin ik de inschrijver met succes bijstond.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Een aanbesteding laat zich definiëren als het benaderen van de markt teneinde een opdracht te plaatsen. Oftewel: inkoop. Wanneer de overheid iets verkoopt, geldt het aanbestedingsrecht niet. Het vorig jaar door de Hoge Raad gewezen Didam-arrest heeft dit (met enige nuance) veranderd. De Hoge Raad bepaalde dat ook bij de verkoop van (bijvoorbeeld) grond of het uitgeven van erfpacht, toepassing van een openbare selectieprocedure verplicht kan zijn.

Afgelopen week heeft de Rechtbank Rotterdam een uitspraak gedaan waarin hij het Didam-arrest toepaste: de gemeente Rotterdam kreeg een verbod om een perceel in erfpacht uit te geven aan de beoogde koper. Uitgifte van het erfpachtrecht mag slechts na het doorlopen van een openbare selectieprocedure, aldus de voorzieningenrechter. In die procedure moeten objectieve, toetsbare en redelijke criteria worden gehanteerd op basis waarvan een koper wordt geselecteerd.

In beginsel is zo een openbare selectieprocedure verplicht, zo blijkt ook weer uit de overwegingen van de Rotterdamse voorzieningenrechter. Echter, er is een uitzondering mogelijk. Namelijk als redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. Ook dan blijft de verplichting bestaan om dit vermoeden te toetsen door het voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen. Dit voornemen moet bovendien worden gemotiveerd.

In de Rotterdamse kwestie mocht dus de transactie niet doorgaan en moest alsnog een openbare selectieprocedure worden doorlopen. De gemeente kon niet aannemelijk maken dat er maar één gegadigde zou zijn en bovendien had de klagende partij zich vooraf al gemeld bij de gemeente. Het argument dat de gemeente één exploitant wenst voor het onderhavige én aanliggende terrein kan eveneens geen uitzondering rechtvaardigen. Vanuit de maatschappelijke wens tot transparantie bezien is deze ontwikkeling positief en zal dit leiden tot (een meer) gelijke behandeling van geïnteresseerden.  Wanneer een overheidsinstelling u passeert bij een vastgoedtransactie, staat u in 2023 dus niet (meer) met lege handen.

Menno de Wijs, advocaat Aanbestedingsrecht

Juridische dienstverlening is niet aanbestedingsplichtig, maar hoe zat dat ook alweer?

Uitzondering I

De Aanbestedingswet bepaalt in artikel 2.24 (klik) dat bepaalde opdrachten zijn uitgezonderd van een aanbestedingsplicht. De uitzondering ten aanzien van juridische dienstverlening is in verschillende onderdelen van die bepaling terug te vinden:

“d. betreffende arbitrage en bemiddeling;

(…)

h. op juridisch gebied betreffende:

1°.de vertegenwoordiging in rechte van een cliënt in een arbitrage- of bemiddelingsprocedure in een lidstaat van de Europese Unie, in een derde land of voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, in een procedure voor een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat van de Europese Unie of een derde land of voor een internationale rechter of instantie door een persoon die gerechtigd is deze werkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in een lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland;

2°.advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van de procedures, bedoeld in onderdeel 1°, of indien er concrete aanwijzingen zijn en er een grote kans bestaat dat over de kwestie waarop het advies betrekking heeft, een dergelijke procedure zal worden gevoerd, mits het advies is gegeven door een persoon die gerechtigd is deze werkzaamheden uit te oefenen onder de benaming advocaat of een daarmee overeenkomstige benaming in een lidstaat van de Europese Unie, in een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of in Zwitserland;

(…)

5°. andere juridische diensten die in de betrokken lidstaat van de Europese Unie al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van openbaar gezag;”

Veruit de meest vormen van juridische ondersteuning aan aanbestedende diensten vallen hieronder. Wanneer een aanbestedende dienst een advocaat inschakelt, zal immers bijna altijd sprake zijn van een procedure of de voorbereiding daarop (uitzondering sub h onder 1) of van advies ten aanzien van het handelen of de positie van de aanbestedende dienst (uitzondering sub h onder 5).

Uitzondering II

Maar was als het geen (voorbereiding op een) procedure betreft of advies in verband met het openbaar gezag? Denk aan de situatie dat advies gewenst is over de positie van een specifieke ambtenaar die disfunctioneert? Ook voor die situaties is er een uitzondering in de Aanbestedingswet. In alle niet uitgezonderde gevallen valt juridische dienstverlening namelijk onder het begrip ‘sociale en andere specifieke diensten’ (art. 2.38 Aanbestedingswet). Wellicht kent u dit nog als ‘2B-dienst’, zoals dat voor invoering van de nieuwe richtlijnen werd genoemd. De drempelwaarde voor dergelijke diensten is echter hoog, namelijk € 750.000,-.

Dat verklaart waarom u op TenderNed zeer zelden een openbare aanbesteding tegenkomt voor advocaatdiensten. Dat geldt te meer omdat de waarde van die opdracht per dossier mag worden getoetst. Zelfs de vele miljoenen die de Staat aan haar (externe) advocaten uitgeeft, komen daarom niet boven de drempelwaarde van € 750.000,-. Eind 2021 heeft de minister van Justitie en Veiligheid er ook nog blijk van gegeven dat er feitelijk geen aanbestedingsplicht bestaat (klik).

Het Europese hof

U zult zich afvragen of die bijzondere uitzonderingspositie wel toelaatbaar is, gelet op de Europese uitgangspunten die zijn opgenomen in het Verdrag betreffende de Europese Unie. Waarom is een uitzondering voor advocaatdiensten – ten opzichte van andere diensten – niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling? Het Europese hof heeft daarover aangegeven dat die uitzonderingspositie toelaatbaar is (klik en samengevat door het ministerie van Economische zaken klik), waarvan de kern is:

“36. Die relatie intuitu personae tussen de advocaat en zijn cliënt, die gekenmerkt wordt door de vrije keuze van de eigen raadsman en de vertrouwensband tussen de cliënt en zijn advocaat, bemoeilijkt evenwel de objectieve omschrijving van de verwachte kwaliteit van de te verlenen diensten.”

De vertrouwensrelatie tussen de advocaat en de cliënt rechtvaardigt dus die uitzondering. Die vrijheid om in vertrouwen een advocaat te kunnen raadplegen wordt bedreigd door de verplichting om gunningscriteria en een aankondiging te publiceren (overweging 37).

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

De casus

In het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) dienden inschrijvers aan te geven of zij de afgelopen drie jaar een positief eigen vermogen hadden. Een inschrijver gaf hierop aan ‘ja’, terwijl zij kort daarna ontdekte dat uit haar jaarrekening blijkt dat zij geen positief eigen vermogen had.

De inschrijver ontdekt de fout zelf en stuurt direct de aanbestedende dienst een brief waarin zij deze vergissing aangeeft. De aanbestedende dienst sluit vervolgens de inschrijver uit en geeft daarbij aan dat sprake is van een valse verklaring. Dit heeft grote gevolgen voor toekomstige inschrijvingen, aangezien die inschrijver dan bij toekomstige inschrijvingen – gedurende drie jaar – zal moeten melden dat zij in het verleden is uitgesloten wegens een valse verklaring (ex art. 2.87 onder h Aw).

Het oordeel

De rechter (klik) oordeelt in een korte overweging dat de verklaring feitelijk onjuist is en dat de inschrijver zich beter had moeten vergewissen van de (on)juistheid van haar inschrijving. Het bezwaar van de inschrijver, inhoudende dat geen sprake zou zijn van een valse verklaring, wordt afgewezen.

Ontbrekende argumenten?

Opvallend is dat in het vonnis geen aandacht wordt besteed aan relevante jurisprudentie die door het Europese Hof is gewezen. Vermoedelijk is dit door de inschrijver niet aangedragen. Uit een uitspraak van het Europese Hof (ECLI:EU:C:2017:338) blijkt namelijk dat ‘opzet’ niet is vereist, maar wel dat sprake moet zijn van “nalatigheid van een zekere ernst” (ro. 71). Aangezien de inschrijver de fout in haar UEA zelf heeft gemeld en kennelijk geen kwade bedoeling had, ligt het in de rede dat aan voornoemd criterium in ieder geval zou worden getoetst.

Ook is geen verwijzing te lezen naar de Gids Proportionaliteit waarin is opgenomen dat deze uitsluitingsgrond terughoudend moet worden toegepast en dat deze is bedoeld voor kwesties waarin de integriteit ter discussie staat (p. 37). Een gemiste kans…

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Inschrijvingen voor it-aanbestedingen zijn aan zeer strikte regels gebonden. Een kleine fout of omissie bij de inschrijving is genoeg om uit de procedure te worden verwijderd. Aan dit formalisme wordt echter met steeds meer succes gemorreld. Herstel van sommige fouten is toegestaan. Rechters kiezen steeds meer voor de menselijke maat, constateren Menno de Wijs en Jeroen van Helden in hun artikel in AG Connect (mei 2022).

De wet van Moore heeft bewezen dat ontwikkelingen in de chipindustrie zeker niet stilstaan. In de juridische wereld is die vooruitgang minder eenvoudig te meten. Het IT-aanbestedingsrecht was echter ook in 2021 weer volop in beweging. Waar de chipindustrie mikt op meer transistors op een chip, roept men binnen de wereld van het aanbestedingsrecht juist om minder: minder regels en een minder formalistische opstelling van aanbestedende diensten.

Nieuwe wet- en regelgeving aanbestedingen

De wens brengt ons allereerst bij een in 2021 gepresenteerde wetswijziging van de Aanbestedingsweg. Aanbestedende diensten worden verplicht een onafhankelijk klachtenloket in te stellen. Dat zou moeten leiden tot minder procedures bij de rechtbanken en tot een snellere oplossing van klachten. De wetswijziging moet leiden tot een betere (rechts)bescherming van inschrijvers. Er komen dan ook meer eisen aan de motiveringsplicht bij selectie- en gunningsbeslissingen en het wordt makkelijker om een overeenkomst van de concurrent te vernietigen. Zo komt er een gloednieuwe vernietigingsgrond voor het geval sprake is van een grove schending van het aanbestedingsrecht. Bedoeling is dat het wetsvoorstel wordt aangenomen en in werking zal treden. Ultiem voorbeeld van formalisme zijn waarschijnlijk de zogenaamde rechtsverwerkingsclausules. Denk aan de bepaling dat het stellen van vragen altijd leidt tot verval van het recht om te mogen klagen. Dat is niet (meer) toegestaan, zo bepaalt de herziene Gids Proportionaliteit, die per 1 januari 2022 in werking is getreden. Nieuw is ook dat een aanbesteding dienst niet meer op voorhand mag bepalen dat het indienen van een klacht niet zal leiden tot opschorting van de lopende termijnen.

Verder lezen, download het volledige artikel (PDF) van Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht, en Jeroen van Helden, advocaat IT,  zoals dat is verschenen in AG Connect Mei 2022.

Een aantal gemeenten besluit gezamenlijk de aanschaf van een softwarepakket (een SaaS-oplossing) meervoudig onderhands aan te besteden. De waarde van de software ligt boven de € 50.000,- (maar onder het Europese drempelbedrag), zodat de meervoudig onderhandse procedure volgens de Gids Proportionaliteit de aangewezen route is. Meerdere partijen worden uitgenodigd en doen een inschrijving.

Tijdens het traject komen de gemeenten tot een andere visie op de eisen. Zij besluiten de aanbesteding in te trekken. Logischerwijs starten de inschrijvers geen kort geding, want vaste jurisprudentie is dat een aanbestedingsprocedure mag worden ingetrokken zonder dat daarvoor bijzondere omstandigheden zijn vereist (zie HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435 (Croce Amica)).

Echter, vervolgens geven de gemeenten aan zij de opdracht ‘wezenlijk gewijzigd’ aan één van de inschrijvers hebben gegund. Enkelvoudig onderhands (lees: 1-op-1) en dus zonder procedure. Reden, de waarde zou toch onder € 50.000,- liggen, zodat 1-op-1 gunning toch was toegestaan. De gemeenten hebben aangegeven dat zij de uitvraag “wezenlijk gewijzigd” hebben en dat “helemaal is afgeweken van de oorspronkelijk opdracht”. Een nadere toelichting ontbreekt.

Logischerwijs kan één van de partijen die had ingeschreven (en nu dus volledig gepasseerd is) zich niet vinden in deze handelwijze. Zij start een kort geding, terwijl de overeenkomst inmiddels al is gegund.

De voorzieningenrechter (klik) acht deze handelwijze niet transparant. Geoordeeld wordt dat geen heldere en dat niet een voldoende objectieve rechtvaardiging is gegeven. Achteraf de redenen voor intrekking aanvullen is bovendien niet toegestaan, aldus de voorzieningenrechter. Er is een ontoelaatbaar risico van ongeoorloofde manipulatie, favoritisme en een kunstmatige beperking van de mededinging. De voorzieningenrechter verbiedt de gemeenten om nog langer uitvoering te geven aan de al gegunde overeenkomst. Kortom, het bezwaar is terecht en het traject moet opnieuw.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Volgend jaar is het alweer tien jaar geleden dat de Commissie van Aanbestedingsexperts is opgericht. Een Commissie die is ingesteld door de minister van Economische Zaken om de kwaliteit van aanbestedingen te verbeteren.

Ondanks dat de adviezen van de Commissie van hoge kwaliteit zijn, voelen aanbestedende diensten zich – opmerkelijk genoeg – nog regelmatig vrij om die adviezen naast zich neer te leggen. Zo ook de Politie. Dat leidde tot een geschil waarin het ging om de uitleg van een aantal eisen uit het Programma van eisen (PvE).

Stopzetten van de aanbesteding

De inschrijver diende een klacht in bij de Commissie. Die oordeelde dat de Politie risico’s neerlegde bij de inschrijver, terwijl die risico’s niet door de inschrijvers kunnen worden beïnvloed. Dergelijke risico’s horen daarom thuis bij de aanbestedende dienst.

Desondanks wijzigde de Politie de eisen niet, de inschrijvingstermijn verstreek en de klagende inschrijver diende geen inschrijving in. Zij startte vervolgens een kort geding waarin zij stopzetting van de aanbesteding vorderde. De rechter wees dat toe.

Transparantiebeginsel

De voorzieningenrechter te Den Haag (klik) acht het ‘zeer onzorgvuldig’ dat de Politie, zonder nadere toelichting en zonder verlenging van de inschrijftermijn, de aanbestedingsprocedure voort heeft gezet. Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter de bezwaren en oordeelt in lijn met de Commissie van Aanbestedingsexperts: de eisen zijn disproportioneel en in strijd met het transparantiebeginsel.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft een belangrijke uitspraak gedaan waarin zij oordeelde dat meerdere onbeantwoorde vragen in een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) mogen worden hersteld.

Algemeen: inschrijvingen herstelbaar?

Iedere inschrijver weet dat het eenvoudig is om een vergissing te maken bij het invullen van alle aanbestedingsdocumenten. Volgens jurisprudentie van het Europese hof is het daarom in specifieke gevallen mogelijk een inschrijving te herstellen.

Een inschrijving mag worden verbeterd als sprake is van een kennelijke vergissing. Het verbeteren mag er niet toe leiden dat een nieuwe inschrijving wordt gedaan. Daarbij geldt dat verbetering niet is toegelaten als de aanbestedingsdocumenten bepalen dat ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, Manova).

Ten aanzien van het UEA is de jurisprudentie over het algemeen zeer terughoudend. Illustratief is bijvoorbeeld een uitspraak van de Rechtbank Den Haag uit 2019 (klik) waarin een inschrijver vergeten was één vraag te beantwoorden:

“(..) de bij die uitsluitingsgrond behorende vraag niet beantwoord. De gevolgen van een dergelijke fout behoren voor rekening en risico van de inschrijver te komen. Op hem rust immers de verantwoordelijkheid voor het indienen van de juiste en volledig ingevulde stukken in welk verband van hem de nodige zorgvuldigheid mag worden verwacht.”

Kortom, ontbrekende informatie is voor rekening van de inschrijver. Het Hof Arnhem-Leeuwarden komt nu tot een ander oordeel.

Het arrest

In het voorliggende geval vergat de inschrijver in het UEA de vraag te beantwoorden of de vennootschap haar belastingen en sociale premies had voldaan.

Het hof komt tot het oordeel dat deze vergissing mag worden hersteld. Relevant daarbij is dat objectief kan worden vastgesteld hoe deze vraag beantwoord had moeten worden. Dat kan ten aanzien van deze vraag. In de verificatiefase kan de aanbestedende dienst immers een bewijsstuk vragen waaruit objectief blijkt of het ‘herstelde en nagekomen’ antwoord juist is geweest.

Het alsnog laten beantwoorden van die vraag in het UEA zou bovendien zeer weinig tijd hoeven te kosten, het betreft alleen het zetten van een ‘vinkje’. Het hof oordeelt daarom dat herstel de mededinging niet zou vervalsen.

Meerdere fouten herstelbaar?

Overigens was deze inschrijver ook vergeten om in het UEA in te vullen wie als onderaannemer zou optreden. Dat roept de vraag op of zelfs meerdere vergissingen herstelbaar zijn.

Ook deze vergissing mag worden hersteld. Uit een ander document (‘verklaring onderaanneming’) bleek namelijk al wie de onderaannemer zou worden. Lezenwaardig is de overweging van de rechtbank die het hof herhaalt:

“In beginsel is niet van belang hoeveel kennelijke vergissingen, onduidelijkheden en slordigheden een ingevuld formulier bevat, omdat dit niet zonder meer meebrengt dat daarvan niet in overeenstemming met het voorgaande herstel of verduidelijking mogelijk zou zijn. Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.”

Afronding

Voor de praktijk betreft het een zeer relevant arrest. Per in het UEA opgenomen vraag zal een aanbestedende dienst moeten bepalen of die herstelbaar is. Op basis van dit arrest staat in ieder geval vast dat de vraag of ‘alle sociale premies en belastingen zijn voldaan’ bijna altijd herstelbaar is.

Menno de Wijs, stond in deze zaak de inschrijver met succes bij. Het arrest is hier te lezen (klik).

De nieuwe drempelbedragen voor Europese aanbestedingen zijn onlangs bekendgemaakt.

Met ingang van 1 januari 2022 gelden de volgende drempelbedragen:

-werken en concessies: € 5.382.000,- exclusief btw;

-leveringen en diensten voor de centrale overheid: € 140.000,- exclusief btw;

-leveringen en diensten voor decentrale overheden:  € 215.000,- exclusief btw.

Voor leveringen en diensten voor speciale sectoren (water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten) geldt een drempelbedrag van € 431.000 exclusief btw.

Deze nieuwe drempelbedragen gelden tot en met 31 december 2023.

Per van der Kooi, advocaat aanbestedingsrecht

Ongetwijfeld bent u vaak een soortgelijke eis tegengekomen:

“Het plan van aanpak van de inschrijver bestaat uit maximaal 4 (vier) A4, lettertype Arial, 11, regelafstand 1,5.”

Stel u ontdekt dat een andere inschrijver zich grotendeels aan deze voorwaarde heeft gehouden, met uitzondering van de tekst die in een tabel is opgenomen op de laatste pagina van het plan. De lettergrootte van de tekst in die tabel is kleiner dan 11. Kunt u de aanbestedende dienst dwingen om die inschrijver uit te sluiten van verdere deelname?

De Haagse voorzieningenrechter overweegt dat de ratio van het vormvereiste is dat alle inschrijvers effectief evenveel ruimte ter beschikking hebben. Niet valt in te zien waarom deze eis niet zou gelden voor een tabel. Strikt genomen voldoet het ingediende document dus niet (volledig) aan de vormvereisten. Daardoor heeft de betreffende inschrijver effectief meer ruimte ter beschikking gehad voor haar beschrijving en deze ook volledig gebruikt. Of de inschrijver ook daadwerkelijk meer woorden heeft gebruikt, doet er dan ook niet toe.

Maakt het nog uit dat – zoals de aanbestedende dienst stelt – de aanbestedingsdocumenten niet expliciet uitsluiting in de aanbestedingsdocumenten voorschrijven? Nee, zo oordeelt de rechter. De verplichting tot uitsluiting volgt uit de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

Kortom, de inschrijver moet worden uitgesloten wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.

Menno de Wijs, advocaat