Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Stel de aanbestedende dienst vraagt u om bij uw inschrijving referenties op te geven. Deze referenties dienen om uw ervaring aan te tonen. De aanbestedende dienst eist namelijk dat u ervaring heeft met een bepaalt type dienstverlening of levering van een bepaalt product. Ter verificatie van uw inschrijving neemt de aanbestedende dienst contact op met de – door u als inschrijver – opgegeven referent. Deze referent verklaart vervolgens onterecht dat u niet beschikt over de gevraagde ervaring. Een vergissing is immers menselijk. Kunt u als inschrijver nog iets doen?

Exact deze vraag lag voor in een kort geding dat uiteindelijk terecht is gekomen bij de Hoge Raad. Op 24 april 2020 wees de Hoge Raad zijn lang verwachte arrest (klik) in aansluiting op de conclusie van de Procureur-Generaal die een half jaar geleden werd gepubliceerd (klik).

Het Hof oordeelde – in het arrest dat vooraf gaat aan dit arrest – dat de inschrijver voldoende had aangetoond dat de referent onjuiste informatie had verstrekt. De inschrijver voldeed wel degelijk aan de eisen. Foutje van de referent dus. De conclusie was dat de opdracht aan de afgewezen inschrijver moest worden gegund. De aanbestedende dienst ging in cassatie.

Interessant is dat de PG bij de Hoge Raad hierbij wijst op de wellicht onhandige wijze waarop de aanbestedende dienst de verificatie heeft opgenomen:

Mogelijk heeft de Aanbestedende dienst discussies over de ervaringseis hier een beetje over zichzelf heeft afgeroepen door in de offerteaanvraag onder “Bewijs ervaring” enkel te vragen om een opgave van een of meer referenties. Dat bergt het risico in zich dat bij het natrekken van die referenties informatie wordt verkregen die de inschrijver mogelijk zal betwisten als hij daarop wordt afgewezen.”

Het had verstandiger geweest als de aanbestedende dienst de inschrijver had gevraagd om een concreet track record te overleggen bij inschrijving.

De Hoge Raad verwijst uiteindelijk de zaak terug naar het Hof. Met succes had de aanbestedende dienst namelijk aangevoerd dat het Hof het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden. De aanbestedende dienst heeft namelijk onvoldoende kunnen reageren op het bewijs van de inschrijver dat zij wel zou voldoen aan de ervaringseis. Wordt vervolgd….

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht

 

 

Vandaag publiceerde de Jurist een artikel over de invloed van Corona op de aanbestedingsregels. Onze advocaat aanbestedingsrecht mr. Menno de Wijs komt daarin aan het woord naar aanleiding van zijn blog. Het gehele artikel is hier te lezen (klik).


Menno de WijsMenno de Wijs is een bevlogen professional met veel inhoudelijke kennis en een doelgerichte aanpak. In 2009 studeerde Menno aan de Universiteit Leiden af in Civiel recht, op het onderwerp ‘Rechtsbescherming bij aanbestedingen’. Aansluitend startte hij zijn juridische loopbaan als advocaat bij De Clercq. In zijn drang naar permanente ontwikkeling volgt Menno sinds zijn afstuderen doorlopend vak-gerelateerde cursussen en studiedagen, onder meer bij het Juridisch PAO van de Universiteit Leiden en de Academie voor de Rechtspraktijk.

De Europese Commissie heeft een mededeling gedaan over de vraag of de coronacrisis een reden kan zijn om zonder aanbesteding over te gaan tot inkoop (klik). Denk bijvoorbeeld aan de inkoop van beschermingsmiddelen – waarvan de reden voor de hand ligt – maar ook aan IT-apparatuur die noodzakelijk is vanwege een wijziging in de ziekenhuisinfrastructuur.

Uit de mededeling van de Europese Commissie blijkt dat het mogelijk is om termijnen van aanbestedingsprocedures te verkorten, of zelfs een aanbesteding achterwege te laten. De mogelijkheid daartoe hangt af van de specifieke omstandigheden van de voorliggende inkoop. De uitbraak van COVID-19 heeft een grootschalige gezondheidscrisis tot gevolg. Dit geeft de noodzaak in om over te kunnen gaan tot zeer snelle inkoop van goederen, diensten en aanvullende infrastructuur.

Versnelde procedure

Het is mogelijk om de algemene termijnen voor een aanbesteding aanzienlijk te verkorten in geval van spoed. Dat is niet nieuw, maar de Europese Commissie bevestigt wel dat COVID-19 als reden voor die spoed kan worden aangemerkt. Zo kan dan de termijn voor de openbare procedure (normaal minimaal 45 dagen, artikel 2.71 Aw) worden ingekort tot 15 dagen (art. 2.74 Aw).

1-op-1 gunning zonder procedure

De Aanbestedingswet geeft de mogelijkheid om in geval van uitzonderlijke spoed een overeenkomst direct te gunnen zonder procedure:

“voor zover zulks strikt noodzakelijk is, ingeval de termijnen van de (…) procedure (…) wegens dwingende spoed niet in acht kunnen worden genomen als gevolg van gebeurtenissen die door de aanbestedende dienst niet konden worden voorzien en niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten.”(art. 2.32 Aw)

De COVID-19 uitbraak kon niet worden voorzien, aldus de Europese Commissie. Per geval zal door de aanbestedende dienst moeten worden beoordeeld of ook de verkorte termijnen geen oplossing bieden en het achterwege blijven van een aanbesteding daarom gerechtvaardigd is.

Van belang is nog om op te merken dat er ook strikte voorwaarden gelden voor de duur en omvang van de te gunnen overeenkomst: de te gunnen opdracht moet beperkt zijn tot een overbruggingsperiode.

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht


Blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’

Wilt u meer informatie over de juridische gevolgen van het coronavirus? Onze specialisten volgen de ontwikkelingen op de voet en houden u via kennisblogs steeds op de hoogte. Alle relevante informatie op het gebied van Arbeidsrecht, Medezeggenschapsrecht, Ondernemingsrecht, vastgoed en bestuursrecht en IT, IE & Privacy leest u in onze uitgebreide blogserie ‘De juridische gevolgen van het coronavirus’. Bij nieuwe ontwikkelingen wordt deze uiteraard steeds direct aangevuld. Voor een overzicht van alle blogs in deze blogserie, klik hier.

Juridische Corona Helpdesk

De gevolgen van het coronavirus (COVID-19) zijn immens. De maatschappelijke impact is nog niet te overzien. Wat betekent dat voor uw onderneming of organisatie? Met het oog op al uw vragen en vanuit een integrale aanpak vanuit al onze teams opent De Clercq een Juridische Corona Helpdesk. Onze specialisten zijn per direct 24/7 bereikbaar voor al uw vragen. Chat live of ontvang een kort advies per mail. Meer info? Klik hier!

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. In vorige delen uit deze reeks werd nader ingegaan op wanneer de privacywetgeving van toepassing is, welke belangrijke verplichtingen uit deze wetgeving voortvloeien, bij welk type opdrachten de privacywetgeving met name van belang is en werd besproken dat het van belang is dat bij het formuleren van het bestek/Programma van Eisen voldoende aandacht wordt besteed aan de eisen waar de verwerker aan moet voldoen. Het kan zelfs raadzaam zijn om de concept verwerkersovereenkomst als “knock out-criterium” op te nemen.

Stel een team samen waarin niet alleen inkoop- en aanbestedingsspecialisten betrokken zijn, maar ook privacyspecialisten

Alhoewel aanbestedingen en privacy twee gescheiden werelden lijken, is dus niets minder waar. Deze onderwerpen zijn in feite onlosmakelijk met elkaar verbonden. Indien in de aanbestedingsstukken onvoldoende aandacht wordt besteed aan privacy, leidt dit vaak onvermijdelijk tot schending van de privacywetgeving bij uitvoering van de opdracht. Dit is uiteraard een onwenselijke en onwettige situatie. Het repareren van deze onwettige situatie door alsnog afspraken te maken met de partij die de opdracht gegund heeft gekregen, leidt weer tot schending van de aanbestedingsregels. Het is immers in strijd met het aanbestedingsrecht om na gunning nieuwe afspraken te maken.

Er is dus maar één oplossing. Tijdens de voorbereiding van een aanbesteding dient de aanbestedende dienst een team samen te stellen waarin niet alleen inkoop- en aanbestedingsspecialisten, maar ook privacyspecialisten betrokken zijn. Dit voorkomt een hoop ellende achteraf.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy


Dit was het laatste deel van de blogserie “Aanbestedingen en Privacy. Een lastige combinatie?”. Heeft u de andere blogs ook gelezen?

Deel 1: Aanbestedingen en Privacy. Een lastige combinatie?

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 3: Aanbesteding van ICT-dienstverlening

 

In mijn eerste blog in deze reeks heb ik toegelicht dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten in de praktijk mee worstelen. In deel 2 werd onder meer ingegaan op wanneer de privacywetgeving van toepassing is en werd een aantal belangrijke verplichtingen besproken die voortvloeien uit de privacywetgeving. In deel 3 wordt besproken bij welk type opdrachten de privacywetgeving met name van belang is.

Aanbesteding van ICT-dienstverlening

Privacy-issues zijn met name van belang bij de aanbesteding van ICT-dienstverlening. Denk hierbij aan de uitbesteding van het werkplekbeheer, de uitbesteding van onderhoud- en support of hostingdiensten.

Bij aanbestedingen waarbij ICT-dienstverlening wordt uitbesteed is het van belang dat reeds in het bestek/Programma van eisen wordt vastgelegd aan welke eisen de dienstverlening van de verwerker moet voldoen. Daarvoor is het van belang dat de aanbestedende dienst allereerst voor zichzelf helder heeft aan welke wettelijke verplichtingen de aanbestedende dienst als “verwerkingsverantwoordelijke” moet voldoen. Denk bijvoorbeeld aan wettelijke verplichtingen ten aanzien van beveiliging.

Een ander voorbeeld is de verplichting de wettelijke bewaartermijnen na te leven. Ook hiervoor geldt dat de aanbestedende dienst ervoor zorg dient te dragen dat de verwerker deze verplichtingen (ook) naleeft. De aanbesteder blijft immers verantwoordelijk voor de gegevensverwerkingen, ook al voert zij deze niet zelf uit. Ook het onderwerp datalekken is een onderwerp dat niet mag ontbreken bij het maken van afspraken met verwerkers.

Verwerkersovereenkomst

Ten aanzien van de afspraken met verwerkers gaat het in de praktijk vaak mis. Wat gebeurt er? In het bestek/Programma van Eisen wordt vaak onvoldoende aandacht besteed aan deze afspraken. Het is niet mogelijk om na gunning deze afspraken alsnog te maken. Dit is immers in strijd met de aanbestedingswetgeving. Het is ook niet mogelijk géén verwerkersovereenkomst te sluiten. Dit is weer in strijd met de privacywetgeving.

Het is daarom van groot belang dat bij het formuleren van het bestek/Programma van Eisen voldoende aandacht wordt besteed aan de eisen waar de verwerker aan moet voldoen. Het kan zelfs zeer raadzaam zijn om de concept verwerkersovereenkomst als “knock out-criterium” op te nemen.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy


Lees ook de andere delen uit deze blogserie:

Deel 1: Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 4: Stel een team samen

Het is alweer tijd voor het vierde en laatste deel van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen. Ditmaal hebben wij aandacht voor de regels die gelden bij het organiseren van een acceptatietestfase tussen voorgenomen gunning en definitieve gunning in.

Acceptatietesten

Veel IT-diensten en producten vragen om complexe implementaties. Het is niet altijd eenvoudig voor een aanbestedende dienst te beoordelen of een leverancier kan waarmaken wat deze aanbiedt in zijn inschrijving. Uiteraard kom je daar als aanbestedende dienst graag zo snel mogelijk achter. Er zijn verschillende manieren waarop een aanbestedende dienst dat kan doen.

Zo kan er ook voor gekozen worden de overeenkomst aan te gaan onder de ontbindende voorwaarde van een geslaagde proof-of-work of proof-of-concept. Slaagt de contractant daarin niet, dan kan de overeenkomst worden ontbonden en kan alsnog de leverancier worden benaderd die als tweede is geëindigd. Wel is dan van belang dat laatstgenoemde inschrijver verplicht is zijn inschrijving gedurende afdoende tijd gestand te doen, bijvoorbeeld via het afsluiten van een wachtkamerovereenkomst.

Een alternatief is het inlassen van een acceptatietestfase tussen het moment van voorlopige gunning en de definitieve gunning. Tijdens zo’n acceptatietestfase kan de leverancier aan wie de opdracht voorlopig is gegund, aantonen dat deze de opdracht technisch kan implementeren. Deze constructie was in 2019 onderwerp van een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant (ECLI:NL:RBOBR:2019:2709).

De uitspraak

De opdracht in kwestie betrof de levering van multifunctionals (moderne, all-in-one printers) en aanverwante software aan onderwijsinstellingen. Na voorlopige gunning zou een acceptatietestfase volgen. Hierin moest de partij aan wie de opdracht voorlopig was gegund onder meer aantonen dat hij in staat was de apparaten te koppelen aan de bestaande betaalsystemen van de onderwijsinstellingen. De acceptatietest moest volgens de planning binnen 15 dagen na voorlopige gunning zijn afgerond.

De winnende inschrijver, Konica Minolta, slaagde uiteindelijk voor deze test, maar deed dit niet binnen de genoemde 15 dagen. Canon, als tweede geëindigd, meende daarom dat Konica Minolta niet langer voor gunning in aanmerking kon komen en dat de opdracht voorlopig aan haar gegund moest worden.

De rechter ging niet mee in het betoog van Canon. Daarbij speelde enerzijds een rol dat de vertraging niet aan Konica Minolta was te wijten, maar aan de beschikbaarheid van de software waarmee de koppeling tot stand moest worden gebracht. Deze was namelijk later beschikbaar dan gepland. Anderzijds – en belangrijker voor de praktijk – is dat de rechter de aanbestedende dienst een betrekkelijk grote mate van vrijheid lijkt te geven bij de uitvoering en inrichting van de acceptatietestfase. De relevante overwegingen luiden als volgt:

Vast staat dat de opdracht op 10 oktober 2018 voorlopig is gegund aan Konica Minolta. Na de voorlopige gunning is de concurrentie tussen de verschillende inschrijvers in beginsel uitgespeeld. […] Uit niets blijkt dat met de acceptatietest wordt beoogd verder te gaan dan het bieden van bescherming aan de Stichtingen. Nergens staat dat aan een niet (volledig) succesvolle acceptatietest het gevolg van uitsluiting van de aanbesteding is verbonden. […] In zoverre moet de acceptatietest worden onderscheiden van de verificatie van het voldoen door de winnende inschrijver aan de geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden. […] Het staat de Stichtingen vrij om met inachtneming van hetgeen daarover in de aanbestedingsdocumenten is bepaald de acceptatietest volgens hun eigen wensen in te richten.

In het geval een aanbestedende dienst dus een acceptatietestfase tussen voorgenomen gunning en definitieve gunning wil organiseren, dan heeft hij in beginsel een vrij grote mate van vrijheid bij de vormgeving en uitvoering daarvan. Die vrijheid wordt evenwel begrensd door de tekst van de aanbestedingsdocumenten. Als daarin nadrukkelijk bepaalde procedureregels zijn opgenomen, dan moet de aanbestedende dienst daar uiteraard wel naar handelen.

Jeroen van Helden en Menno de Wijs, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 (klik), deel 2 (klik) en deel 3 (klik) werden eerder gepubliceerd.

In deel 3 van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen, staan wij stil bij rechtsverwerking. Een belangrijk aspect waar ook in 2019 veel over is geprocedeerd.

Voor een aanbestedende dienst kan het een hele uitdaging zijn om een volledig en eenduidig PvE op te stellen. Zeker bij IT-aanbestedingen kan de achterliggende materie complex zijn. Een server is zo een voorbeeld. Een leek denkt daarbij aan grote behuizing met daarin een rij harde schijven. Voor het opstellen van een PvE zijn echter veel eisen van belang, denk aan hoe de storage omgeving wordt ingericht, het soort schijven (SAS of SSD) en de verhouding tussen die soorten, het aantal storage tiers, maar ook de verhouding tussen dynamische en statische tiers. En wat als een inschrijver een betere oplossing wenst aan te bieden zoals een all-flash oplossing? Vervalt dan de eis dat automatische tiering is vereist? Als alle schijven even snel zijn, dan heeft het immers geen nut meer om data die vaak wordt aangesproken op een snelle tier te plaatsen.

Gelet op de complexe materie kan een PvE bij IT-aanbestedingen dus eenvoudig tot de vraag leiden ‘was het PvE eenduidig’? Als eisen niet voldoende duidelijk zijn, dan ligt immers heraanbesteding op de loer.

Uitspraak

Precies die vraag werd in juli 2019 voorgelegd aan de voorzieningenrechter. In deze kwestie stonden wij met succes de winnende inschrijver bij. De rechter oordeelde dat het PvE ondanks de zeven NvI’s niet voldoende eenduidig was. De antwoorden uit de NvI’s hadden echter ten minste reden moeten zijn om over het opgeworpen aspect te twijfelen. De rechter oordeelt dan ook dat de verliezende inschrijver hierover vragen had moeten stellen. Door geen vragen te stellen, heeft de verliezende inschrijver zijn recht om te klagen verwerkt.

De rechter geeft in zijn uitspraak nog een kort college over het algemene kader dat geldt bij rechtsverwerking:

De voorzieningenrechter overweegt dat uit vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.”

Deze uitspraak laat zien dat bij IT-aanbestedingen, waar complexe oplossingen worden gevraagd, het snel kan gebeuren dat een PvE onvoldoende eenduidig is. Gelukkig is er voor de winnende inschrijver en de aanbestedende dienst dan het leerstuk van rechtsverwerking. Het is dan van essentieel belang om te kijken of de aanbestedingsdocumenten de vraag hadden moeten oproepen of een bepaalde eis duidelijk was. In deze zaak lag de sleutel in het feit dat onderverdeling in tiers geen nut heeft bij een all-flash oplossing. Iedere IT-deskundige had dit moeten opmerken. Zeker bij rechtsverwerking geldt dus dat feiten de zaak maken (of kraken).

Menno de Wijs en Jeroen van Helden, advocaten IT-aanbestedingsrecht.

Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 (klik) en deel 2 (klik) werden eerder gepubliceerd.

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. In een reeks blogs zal dieper worden ingegaan op verschillende aandachtspunten van privacy bij aanbesteding.

De toezichthouder (Autoriteit Persoonsgegevens) tikte in 2017 een aanbestedende dienst op de vingers wegens schending van de privacywetgeving. De VNG had bij de aanbesteding van leerlingenvervoer op Tenderned persoonsgegevens van kinderen met een zorgvraag of beperkingen gepubliceerd. Het ging hierbij om namen, adresgegevens, telefoonnummers, geboortedata, schoollocaties, maar ook om zogenaamde bijzondere persoonsgegevens zoals een aanduiding van de beperking(en) van de kinderen. De Autoriteit Persoonsgegevens wees de VNG erop dat het verwerken van persoonsgegevens noodzakelijk moet zijn voor het doel waarvoor ze worden gebruikt. In dit geval had het doel ook op een andere manier kunnen worden bereikt, bijvoorbeeld door het stellen van objectieve eisen aan de kwaliteit van de vervoersmiddelen (bijvoorbeeld dat de vervoersmiddelen ruimte voor rolstoelen moeten hebben) en vaardigheid van de chauffeur (zoals de vaardigheid de leerlingen te helpen met in- en uitstappen).

De reden dat aanbestedende diensten met privacy worstelen is dat degenen die binnen een aanbestedende dienst verantwoordelijk zijn voor inkoop en aanbestedingen, veelal geen of onvoldoende kennis hebben van het privacyrecht. Bovendien werkt de afdeling die verantwoordelijk is voor privacy vaak gescheiden van de afdeling die verantwoordelijk is voor aanbestedingen en is er weinig tot geen communicatie of samenwerking tussen deze afdelingen. Dit leidt in de praktijk tot de nodige problemen die bij een juiste voorbereiding en samenwerking voorkomen hadden kunnen worden.

In komende blogs in de reeks “Aanbestedingen en privacy. Een lastige combinatie?” wordt ingegaan op een aantal privacy-issues in het aanbestedingsrecht.

Natascha van Duuren, advocaat/partner IT, IE & Privacy


In de komende blogs uit deze serie staan de volgende onderwerpen centraal:

Deel 2: Wanneer is de AVG van toepassing?

Deel 3: Aanbesteding van ICT-dienstverlening

Deel 4: Stel een team samen

In deel 2 van ons vierluik over opvallende uitspraken uit 2019 op het gebied van IT-aanbestedingen, staan wij stil bij een vordering tot staking van de aanbestedingsprocedure wegens het stellen van onmogelijke en (daarmee) onrechtmatige eisen.

Onmogelijke eisen

Het opstellen van een aanbestedingsdocument is geen eenvoudige opgave. Het is bovendien teamwork, waarbij juridische kennis, productkennis en marktkennis samengebracht moeten worden. Het is daarom niet vreemd dat een aanbestedingsdocument bij initiële publicatie vaak nog onduidelijkheden, lacunes of fouten bevat. De nota’s van inlichtingen zijn het uitgelezen middel waarmee een leverancier de aanbestedende dienst op die fouten kan wijzen en waarmee de aanbestedende dienst deze onduidelijkheden of fouten vervolgens kan herstellen.

Dat zal (in de ogen van de leverancier) niet altijd tot het gewenste resultaat leiden. Soms houdt een aanbestedende dienst eenvoudigweg vast aan eenmaal gestelde eisen, hoe onhandig of onmogelijk deze volgens de leverancier ook zijn. De leverancier kan er dan voor kiezen een kort geding te starten waarin staking van de procedure wordt gevorderd. De voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag deed in 2019 een lezenswaardige uitspraak in zo’n zaak (ECLI:NL:RBDHA:2019:7772).

De uitspraak

Enkele UMC’s organiseerden gezamenlijk een aanbestedingsprocedure voor de levering van ICD’s, Pacemakers, Leads & Remote Patiënt Management Systemen. De opdrachten werden gegund op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij gebruik werd gemaakt van prijsplafonds. Deze prijsplafonds waren volgens leverancier Medtronics te laag vastgesteld, waardoor kosten voor bepaalde diensten onmogelijk in rekening gebracht konden worden. Ondanks kritische vragen in de nota’s van inlichtingen, hielden de UMC’s vast aan de prijsplafonds.

Medtronics maakte daarop, nog voordat de uiterste inschrijvingsdatum was verstreken, een kort geding aanhangig, waarin zij staking van de aanbestedingsprocedure vorderde. Omdat dit voor de aanbestedende diensten geen aanleiding was de procedure op te schorten, diende Medtronics zekerheidshalve wel tijdig een inschrijving in.

Tijdens de kortgedingprocedure verweerden de UMC’s zich onder meer door te verwijzen naar de door Medtronics gedane inschrijving. Uit het feit dat Medtronics had ingeschreven met een prijs onder de prijsplafonds, kon volgens de UMC’s worden afgeleid dat deze prijsplafonds reëel en rechtmatig waren. Hier ging de voorzieningenrechter niet in mee. De relevante overweging luidt als volgt:

De UMC’s hebben de procedure niet opgeschort in afwachting van de uitkomst van dit geding. Om kans te blijven maken op gunning van de opdracht in het geval haar vorderingen in dit geding zouden worden afgewezen, kon Medtronic niet anders dan inschrijven op de aanbesteding met de opzet en voorwaarden zoals die thans zijn gesteld. De voorzieningenrechter acht het niet passend om dit op enigerlei wijze in dit geding aan Medtronic tegen te werpen bij de bespreking van haar reeds vooraf gemaakte bezwaren over de opzet van de aanbesteding.

Zolang een potentiele inschrijver dus duidelijk zijn bezwaren kenbaar maakt voorafgaand aan inschrijving, kan deze een procedure aanhangig maken ter zake staking van de procedure én een inschrijving doen volgens de gestelde – en mogelijk dus onrechtmatige – opzet en voorwaarden van de aanbesteding. Die inschrijving zal dan geen invloed hebben op het reeds aanhangig gemaakte kort geding.

Jeroen van Helden en Menno de Wijs, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 1 kunt u hier vinden.

Na afronding van het jaar 2019 blikken wij terug op uitspraken binnen het IT-aanbestedingsrecht die wij het meest interessant vonden. Voor u hebben wij vier uitspraken geselecteerd die wij in een vierluik zullen publiceren.

Rechters toetsen de handelwijze van beoordelingscommissies behoorlijk terughoudend. Echter, in een op 13 juni 2019 gepubliceerde uitspraak greep de rechtbank Amsterdam hard in (ECLI:NL:RBAMS:2019:4206). Waar ging het om?

De gemeente Amsterdam had een aanbesteding ‘Scannen en Printen’ uitgeschreven op basis van de Best Value-benadering. Bij Best Value wordt niet in detail voorgeschreven aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen, maar wordt de inschrijvers zo veel mogelijk ruimte geboden voor een eigen invulling van de aanbieding. Net als bij iedere gunningsbeslissing geldt ook bij Best Value-procurement dat de gunningsbeslissing moet worden gemotiveerd. Dat is immers vastgelegd in de Aanbestedingswet (artikel 2.130).

De verliezende inschrijver vond dat de gunningsbeslissing onvoldoende was gemotiveerd. Zij stelde dat het volstrekt onduidelijk was waarom haar inschrijving op verschillende onderdelen ‘maar’ met een zes werd beoordeeld. De mededeling dat haar beantwoording onvoldoende SMART was, was volgens de inschrijver niet concreet genoeg. De rechtbank herhaalde eerst de standaardoverweging die de afgelopen jaren in de jurisprudentie is neergezet: de rechter heeft slechts een beperkte beoordelingsruimte. Echter, daarna nam de rechtbank Amsterdam een andere afslag en oordeelde:

“(…) dat indien sprake is van zodanige onjuistheden of onduidelijkheden in de motivering van de gunningsbeslissing dat redelijk handelende en redelijk deskundige beoordelaars deze niet mochten laten ontstaan en de aanbesteder deze niet voor zijn rekening mocht nemen, plaats is voor ingrijpen door de rechter. Voor rechterlijk ingrijpen is dus niet slechts aanleiding in geval van evidente onjuistheden.”

Dat was hier het geval. De verliezende inschrijver was in casu namelijk niet in staat om de wijze van beoordeling te toetsen. Daarmee was de motiveringsplicht geschonden. De gegeven motivering, dat ‘beantwoording onvoldoende SMART is’, kon niet door de beugel.

Dat was namelijk een constatering en veronderstelde een nadere motivering waarom zulks onvoldoende was. Die nadere motivering ontbrak. De gemeente Amsterdam moest daarom overgaan tot herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie. Deze uitspraak dwingt aanbestedende diensten om zeer zorgvuldig naar hun motivering te kijken, ook waar het het oordeel van zijn beoordelingscommissie betreft. Ondanks dat het slechts één uitspraak betreft, hechten wij veel waarde aan de overwegingen van de rechtbank. De rechter die de zaak behandelde, is namelijk de voormalig vicepresident van de Hoge Raad, die de laatste jaren voor zijn pensioen nog eens voorzieningenrechter wilde zijn.

Menno de Wijs en Jeroen van Helden, advocaten IT-aanbestedingsrecht. Deze blog maakt deel uit van een serie. Deel 2 kunt u hier (klik) vinden.