Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Speelt het aanbestedingsrecht geen enkele rol bij de jaarlijkse gunning van een éénjarige opdracht, die ook nog eens een beperkte waarde heeft van slechts € 12.850 per jaar?

Ook dan speelt het aanbestedingsrecht wel degelijk een rol en mag niet zomaar onderhands worden gegund, zo oordeelde de Commissie van Aanbestedingsexperts in een deze week gepubliceerd advies (nr. 435).

De zaak

Al 40 jaar gunt een gemeente een opdracht voor het begeleiden en ondersteunen van de organisatie van een kermis aan dezelfde partij. De waarde is ver onder de drempel van € 750.000 die voor deze ‘specifieke dienst’ (ex artikel 2.6a AW 2012) geldt en bedraagt slechts € 12.850 per jaar.

De gemeente meent dat zulks is toegestaan nu opdrachtwaarde zeer beperkt is.

Het oordeel

De Commissie oordeelt terecht anders. Deel 2 van de Aanbestedingswet mag vanwege de beperkte waarde weliswaar niet gelden, maar (een afdeling uit) deel 1 van de Aanbestedingswet geldt wel. In het bijzonder artikel 1.4 en 1.6 Aanbestedingswet. Als gevolg hiervan is de gemeente verplicht (a) om de keuze voor de enkelvoudige procedure te motiveren en (b) ook de keuze voor de opdrachtnemer te motiveren. Deze motivatie moet gebaseerd zijn op objectieve criteria.

De Gids Proportionaliteit geldt bij enkelvoudig onderhandse aanbestedingen niet, althans normaliter, maar want in casu had de gemeente in haar inkoopbeleid de Gids Proportionaliteit wel van toepassing verklaard. Niet alleen op grond van voornoemde wettelijke artikelen, maar ook op grond van de Gids Proportionaliteit had de gemeente haar keuze voor de procedure en de opdrachtnemer moeten motiveren op grond van objectieve criteria.

De bij de Commissie aangedragen argumenten – onder andere dat zij niet de 40 jarige relatie wenst te verbreken, dat zij deze partij goed kent en dat de contractwaarde beperkt is – zijn geen objectieve criteria. Daarmee heeft de gemeente in strijd gehandeld met de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit, aldus de Commissie van Aanbestedingsexperts.

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

Hoe ontwikkelt zich de rechtspraak met betrekking tot IT-aanbestedingen? Welke lessen kunnen worden geleerd? Overwint de roep om transparantie en volledige controleerbaarheid of de roep om ruimte voor creativiteit? Menno de Wijs en Per van der Kooi verwachten het laatste, zeker in de IT-sector. Hun artikel hierover verscheen in de AG-connect van deze maand.

In AG Connect zijn de krachten van de vakbladen AutomatiseringGids, IT-Infra en Informatie gebundeld. AG Connect richt zich op alle IT-professionals in Nederland en brengt online nieuws en inspirerende artikelen over ontwikkelingen, innovaties en achtergronden in de IT. Naast een website, die 24/7 op elk device te volgen is, verschijnt er 10 keer per jaar een totaal vernieuwd magazine.

Menno de Wijs is advocaat aanbestedingsrecht. Dagelijks adviseert en procedeert hij op het gebied van IT-aanbestedingsrecht en Ondernemingsrecht.

Per van der Kooi is advocaat Aanbestedingsrecht. Hij treedt op voor zowel inschrijvers als aanbestedende diensten bij IT-aanbestedingen.

Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier.

Een opdracht is pas aanbestedingsplichtig wanneer deze is aan te merken als een overheidsoverdracht. Een definitie voor dit begrip is opgenomen in artikel 1.1. van de Aanbestedingswet (en in artikel 2 lid 1 onderdeel 5 Richtlijn 2014/24).

Over de criteria uit voornoemde artikelen is al vaak geprocedeerd. Is bijvoorbeeld sprake van een ‘overheidsopdracht’ als alle partijen die zich aanmelden worden toegelaten tot een raamovereenkomst, tenzij zij niet voldoen aan de voorwaarden? In de zaak Falk Pharma (C-410/14) heeft het Europees Hof geoordeeld dat dan feitelijk geen sprake is van ‘selectie’ van partijen uit de markt op basis van bijvoorbeeld een gunningscriterium, zodat geen sprake kan zijn van een aanbesteding. Zonder gunningscriteria zijn er geen winnaars, hetgeen inherent is aan een aanbesteding.

Maar wat te denken als de aanmelding om toe te kunnen treden tot de raamovereenkomst niet altijd openstaat? Op 1 maart 2018 deed het Hof van Justitie van de Europees Unie uitspraak in de zaak Tirkkonen waarin deze vraag was voorgelegd. Volgens het Europees Hof maakt dat geen verschil met de zaak Falk Pharma. Kern blijft dat er geen selectie plaatsvindt op basis van een gunningscriterium.

In Nederland zien we dit bij gemeenten wanneer zij inkopen in het sociaal domein ter uitvoering van de Jeugdwet, de Participatiewet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. Alle zorgaanbieders die voldoen aan de criteria krijgen het recht om zorg te leveren. Dit is het zogenaamde open house-model. Het Tirkkonen-arrest bevestigt de toelaatbaarheid van die constructie.

 

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

De Nederlandse regering heeft in 2015 aangegeven dat woningbouwcorporaties geen aanbestedende diensten zijn. Zij hoeven opdrachten dus niet Europees aan te besteden.

De Europese Commissie deelt deze visie niet en heeft aangegeven een inbreukprocedure te starten tegen Nederland. Een aantal leden van de Tweede Kamer heeft nu aangegeven dat zij het besluit van de Europese Commissie afkeuren. Zij menen dat woningbouwcorporaties niet voldoen aan de criteria om te kunnen worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling, en daarmee aanbestedingsplichtig te zijn. Een aanbestedingsplicht voor woningbouwcorporaties zou kostenbesparende innovaties remmen, leiden tot hogere lasten en meer bureaucratie, aldus een aantal Kamerleden.

Opmerkelijk is nog dat de GroenLinks-fractie erop wijst dat ‘woningbouwcorporaties over het algemeen kleine organisaties zijn die geringe activiteiten uitvoeren onder de aanbestedingsgrenzen’. Dit betwijfelen wij. Voor schilderwerkzaamheden bedraagt de huidige aanbestedingsdrempel € 221.000,-. Zeker in het geval van een meerjarenonderhoudsplan zal deze drempel al snel worden overschreden.

Begin deze maand moet de Minister van Binnenlandse Zaken reageren op het besluit van de Europese Commissie. Wij kijken uit naar die reactie.

Ondertussen zou dit standpunt van de Europese Commissie een teleurgestelde partij wel aanleiding kunnen geven om gedaan proberen te krijgen dat een door een corporatie aan een andere partij verstrekte opdracht alsnog via een aanbesteding in de markt wordt gezet, of dat een reeds gesloten overeenkomst wordt vernietigd. Of dat lukt hangt dan af van de rechter en diens uitleg van de Europese Richtlijnen. De mening van de Commissie zou daarbij een rol kunnen spelen…

De onzekerheid daarover kan overigens wel, deels, worden beperkt.

Hoe wij dat doen?

Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht

Privacy is hot. Elke organisatie dient aan de privacywetgeving te voldoen. Ook aanbestedende diensten. In de praktijk blijkt dat privacy een onderwerp is waar aanbestedende diensten mee worstelen. Zo tikte de toezichthouder (Autoriteit Persoonsgegevens) in 2017 een aanbestedende dienst op de vingers wegens schending van de privacywetgeving.

De VNG had bij de aanbesteding van leerlingenvervoer op Tenderned persoonsgegevens van kinderen met een zorgvraag of beperkingen gepubliceerd. Het ging hierbij om namen, adresgegevens, telefoonnummers, geboortedata, schoollocaties, maar ook om zogenaamde bijzondere persoonsgegevens zoals een aanduiding van de beperking(en) van de kinderen. De Autoriteit Persoonsgegevens wees de VNG erop dat het verwerken van persoonsgegevens noodzakelijk moet zijn voor het doel waarvoor ze worden gebruikt. In dit geval had het doel ook op een andere manier kunnen worden bereikt, bijvoorbeeld door het stellen van objectieve eisen aan de kwaliteit van de vervoersmiddelen (bijvoorbeeld dat de vervoersmiddelen ruimte voor rolstoelen moeten hebben) en vaardigheid van de chauffeur (zoals de vaardigheid de leerlingen te helpen met in- en uitstappen.

Natascha van Duuren, Advocaat/Partner IT, IE & Privacy, schreef een whitepaper over dit onderwerp, dat is gepubliceerd op de kennisbank van SDU. Wilt u het hele Whitepaper lezen? Ga dan naar www.vindinkoopenaanbesteding.nl.

De nieuwe drempelbedragen voor Europese aanbestedingen zijn bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 19 december 2017 (Pb EU L 337).

Deze drempelbedragen worden eens in de twee jaar aangepast aan de hand van de gemiddelde dagwaarde van de euro.

De volgende Europese drempelbedragen gelden van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019:

Werken  

Centrale overheid        € 5.548.000 (was € 5.225.000)

Decentrale overheid     € 5.548.000 (was € 5.225.000)

Speciale sectoren         € 5.548.000 (was € 5.225.000)

Leveringen en diensten

Centrale overheid        € 144.000 (was € 135.000)

Decentrale overheid     € 221.000 (was € 209.000)

Speciale sectoren         € 443.000 (was € 418.000)

De drempel voor concessieovereenkomsten voor (openbare) werken is verhoogd naar € 5.548.000 (was € 5.225.000).

 

Alle bedragen zijn exclusief BTW.

 

Per van der Kooi en Menno de Wijs, advocaten aanbestedingsrecht

De rechtbank Den Haag heeft op 27 december 2017 een uitspraak gewezen over de (on)geldigheid van inschrijvingen van aan elkaar gelieerde inschrijvers (klik). Het betrof een aanbesteding van het Mobiliteitsbureau Noordoost Fryslân voor personenvervoer.

De feiten

De opdracht was in 24 percelen, verdeeld over 4 perceeltypen, in de markt gezet.  Twee inschrijvers – die op verschillende percelen hadden ingeschreven, maar ook ieder op eenzelfde perceel – fuseerde na indiening van hun inschrijvingen.

De eisers in het kort geding vorderde dat de inschrijvingen op de verschillende percelen allen ongeldig zouden worden verklaard. In de aanbestedingsstukken staat namelijk dat inschrijvers slechts op één perceel mogen inschrijven. Echter, eisers stellen dat bij schending van deze spelregel, alle inschrijvingen – dus ook die op verschillende percelen – ter zijde moeten worden gelegd. De mededinging zou in het geding komen vanwege de nauwe verwevenheid van de gefuseerde inschrijvers.

Beoordeling rechtbank

Niet ter discussie staat dat de inschrijvingen met betrekking tot hetzelfde perceel ongeldig zijn. Dit betekent echter niet dat de inschrijvingen op de overige percelen (waar niet door beide op ingeschreven is) ongeldig zijn, aldus de Haagse voorzieningenrechter. De percelen worden namelijk onafhankelijk van elkaar beoordeeld en gegund door de aanbestedende dienst.

Als sprake is van onderlinge afstemming kan dat echter de mededinging schaden. De gefuseerde inschrijvers stellen echter dat er geen afstemming is geweest bij het opstellen van de inschrijvingen. Het Mobiliteitsbureau stelt geen reden te hebben gehad om te twijfelen aan de juistheid van die verklaringen. De inhoud en vorm van de inschrijvingen van de gefuseerde inschrijvers geven hier ook geen aanleiding toe. De rechtbank oordeelt dat het onvoldoende aannemelijk is dat sprake is geweest van onderlinge afstemming was bij de inschrijvingen.

Slot

Nu de ongeldigheid van de inschrijving op hetzelfde perceel, inschrijvingen op andere percelen niet raakt en van afstemming tussen de inschrijvers niet gebleken is, worden de vorderingen van eisers afgewezen. Het is goed voor te stellen dat inschrijvers (zoals eisers) het gevoel krijgen dat inschrijvingen van aan elkaar gelieerde inschrijvers in strijd zijn met de mededinging. Deze uitspraak bewijst maar weer dat de juridische werkelijkheid daarmee niet overeen hoeft te komen.

  Menno de Wijs en Per van der Kooi, Advocaten Aanbestedingsrecht en Dylan Helmich, juridisch medewerker

(of: hoe moeten subgunningscriteria worden beoordeeld)

Het transparantiebeginsel

Het transparantiebeginsel is een van de grondbeginselen van het aanbestedingsrecht. De essentie daarvan is dat het voor een inschrijver duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht, dat inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en dat een gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden kan worden getoetst.

De casus

De Gemeenschappelijke Regeling Jeugdhulp Rijnmond (GR-JR) heeft diverse aanbestedingsprocedures georganiseerd voor de inkoop van jeugdzorg in de zin van de Jeugdwet.

(Stichting) Yulius heeft ingeschreven op opdracht D. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Indien gebruik wordt gemaakt van onderaannemers moet, zo is in het beschrijvend document bepaald, bij het sub-gunningscriterium ‘kennis, kunde en ervaring personeel’ ook worden aangegeven hoe deze aspecten bij de onderaannemers geborgd zijn.

Yulius scoort op dit sub-gunningscriterium minder punten omdat zij niet heeft aangegeven hoe en wanneer onderaannemers worden ingezet. Yulius stelt -en zij heeft ook in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument aangegeven- dat zij voor deze opdracht geen gebruik maakt van onderaannemers. Daarom heeft zij slechts beperkt uitgewerkt hoe de genoemde aspecten bij onderaannemers geborgd zijn.

In deze zaak gaat het om de beoordeling van de inschrijving. Had GR-JR moeten begrijpen dat Yulius niet voornemens was om onderaannemers in te zetten?

Daar gaat het voor Yulius mis. Tijdens de procedure blijkt namelijk dat onderaannemers in de inschrijving van Yulius wél een belangrijke rol innemen. Het gebruik van onderaannemers wordt meerdere malen genoemd. Wanneer geen onderaannemers zouden worden ingezet, zo redeneert de Voorzieningenrechter, zou de term ‘onderaannemers’ in de inschrijving niet aan de orde zijn gekomen. GR-JR heeft dan ook terecht de beperkte uitwerking van de kennis en ervaring van de onderaannemers meegewogen.

Per van der Kooi en Menno de Wijs, Advocaten aanbestedingsrecht

De rechtbank Rotterdam heeft op 24 oktober 2017 uitspraak gedaan over de vraag of het toelaatbaar is om beperkingen te stellen aan het inschrijven met onderaannemers (klik). Het betrof een aanbesteding van Jeugdhulp Rijnmond voor de ‘Ambulante hulpverlening in thuissituatie’.

Nadat de aanbesteding gegund was aan een andere partij, heeft Parnassia onderhavig kort geding aangespannen. Parnassia heeft, onder andere, aangevoerd dat Jeugdhulp Rijnmond ten onrechte de mogelijkheid heeft beperkt om gebruik te maken van onderaannemers.

Een dergelijke beperkende eis is enkel toelaatbaar indien die eis een legitiem doel van algemeen belang nastreeft. Jeugdhulp Rijnmond heeft met de eis getracht te voorkomen dat de mededinging  wordt beperkt. De rechtbank acht het “aannemelijk dat bij contractering van dezelfde samenwerkende partijen mogelijk minder sprake is van concurrentie dan beoogd of gewenst”. Indien partijen namelijk als onderaannemer dienstdoen voor een inschrijver, kan niet ingeschreven meer worden met alle denkbare combinaties van onderaanneming. Dit bevordert de mededinging, zo meent de rechtbank. De rechtbank heeft de betreffende eis dan ook gerechtvaardigd geacht en niet disproportioneel.

Per van der Kooi en Menno de Wijs, Advocaten Aanbestedingsrecht en Dylan Helmich, juridisch medewerker

De rechtbank Den Haag heeft op 14 november 2017 een uitspraak gewezen over de ondeelbare rechtsverhouding van de aanbestedende dienst (klik). Het betrof een aanbesteding van de Politie voor de levering van portofoons.

De Politie heeft in 2016 een aanbestedingsprocedure in de markt gezet en vervolgens met meerdere partijen een raamovereenkomst gesloten voor de levering van communicatieapparatuur. Op basis van de raamovereenkomst was de Politie voornemens een minicompetitie uit te schrijven voor iedere levering.

In april 2017 heeft de Politie een dergelijke minicompetitie uitgeschreven voor de levering van portofoons. De Politie heeft vervolgens aan eiseres meegedeeld dat zij voornemens was de opdracht aan een andere partij te gunnen. Eiseres heeft de Politie gedagvaard en aangevoerd dat de door de winnende inschrijver aangeboden apparatuur niet aan de gestelde eisen voldoet.

De Politie en de (tussengekomen) winnende inschrijver stellen zich (onder andere) op het standpunt dat eiseres niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Eiseres heeft ten onrechte enkel het politiekorps en de Politieacademie gedagvaard en niet de Staat, aldus gedaagden.

Beoordeling rechtbank

Het verweer van de Politie kan enkel slagen indien er een ‘ondeelbare rechtsverhouding’ bestaat tussen de gedaagde partijen en de niet-gedaagde partijen.

Buiten het politiekorps en de Politieacademie is de Staat in de aanbestedingsstukken vermeld als opdrachtgever. De rechtbank oordeelt dat het onwenselijk is dat een uitspraak wordt gewezen met betrekking tot gedaagden waarbij de andere opdrachtgever (de Staat) geen partij is. Dit zou ertoe kunnen leiden dat de Politie de aanbesteding zou moeten staken, terwijl de Staat geen hinder ondervindt van onderhavige procedure en de aanbesteding voort kan zetten. Het zou dus leiden tot een ongelijke situatie. Aldus bestaat er een ondeelbare rechtsverhouding tussen de aanbestedende partijen. Het feit dat de Staat niet in de aankondiging van de opdracht vermeld is, maakt dit niet anders, de precieze aard van de aanbestedingsprocedure volgt uit de aanbestedingsstukken. Aan een inhoudelijke beoordeling komt de rechter niet toe.

Van belang is dus om alle aanbestedende diensten in een procedure te dagvaarden en niet slechts een aantal van hen.

Per van der Kooi en Menno de Wijs, Advocaten Aanbestedingsrecht en Dylan Helmich, juridisch medewerker