Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu

Ongetwijfeld bent u vaak een soortgelijke eis tegengekomen:

Het plan van aanpak van de inschrijver bestaat uit maximaal 4 (vier) A4, lettertype Arial, 11, regelafstand 1,5.”

Stel u ontdekt dat een andere inschrijver zich grotendeels aan deze voorwaarde heeft gehouden, met uitzondering van de tekst die in een tabel is opgenomen op de laatste pagina van het plan. De lettergrootte van de tekst in die tabel is kleiner dan 11. Kunt u de aanbestedende dienst dwingen om die inschrijver uit te sluiten van verdere deelname?

De Haagse voorzieningenrechter overweegt dat de ratio van het vormvereiste is dat alle inschrijvers effectief evenveel ruimte ter beschikking hebben. Niet valt in te zien waarom deze eis niet zou gelden voor een tabel. Strikt genomen voldoet het ingediende document dus niet (volledig) aan de vormvereisten. Daardoor heeft de betreffende inschrijver effectief meer ruimte ter beschikking gehad voor haar beschrijving en deze ook volledig gebruikt. Of de inschrijver ook daadwerkelijk meer woorden heeft gebruikt, doet er dan ook niet toe.

Maakt het nog uit dat – zoals de aanbestedende dienst stelt – de aanbestedingsdocumenten niet expliciet uitsluiting in de aanbestedingsdocumenten voorschrijven? Nee, zo oordeelt de rechter. De verplichting tot uitsluiting volgt uit de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

Kortom, de inschrijver moet worden uitgesloten wegens schending van het gelijkheidsbeginsel.

Menno de Wijs, advocaat

Deze maand verschijnt in het IT-tijdschrift AG Connect een artikel over de laatste ontwikkelingen in het IT-aanbestedingsrecht. In het artikel nemen twee van onze kantoorgenoten u mee in de mogelijkheden om aan de concurrent gegunde overeenkomsten te vernietigen.

Wilt u het hele artikel lezen? Klik dan hier (klik).

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met een van de auteurs: Menno de Wijs en Alwin Farahani

Nadat het Ministerie van Defensie haar gunningsbeslissing bekend had gemaakt, meende één van de verliezende inschrijvers dat deze motivering onvoldoende was. Zij vroeg daarom een nadere motivering.

Het ministerie gaf aan niet gehouden te zijn om een nadere motivering te verstrekken, maar dat zij desondanks die nadere motivering toch zou vertrekken. Niet direct, maar op een later moment. Na het verstrijken van de standstilltermijn ontving de verliezende inschrijver inderdaad een deel van het beoordelingsrapport. Daaruit bleek dat de winnende inschrijver niet aan de eisen voldeed, althans zo stelde de verliezende inschrijver.

De rechter oordeelt (klik) dat niet meer tegen de gunningsbeslissing kan worden opgekomen. De standstilltermijn van 20 dagen is verstreken. Dat de nadere motivering op een later moment is verstrekt, maakt dat niet anders. De gunningsbeslissing is dus een feit.

De inschrijver vorderde echter ook een verbod tot uitvoering van de gegunde overeenkomst. Reden: de inschrijving zou niet voldoen aan de eisen, waardoor sprake zou zijn van een wezenlijke wijziging. Ook die route sneuvelt. Volgens het ministerie voldoet de inschrijving en zal het ministerie ook vasthouden aan de gestelde eisen. Kortom, geen wezenlijke wijziging.

Interessant is dat de inschrijver heeft aangevoerd dat het ministerie de beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden. De rechtbank gaat hier niet op in. Schending van de beginselen van het aanbestedingsrecht is namelijk geen wettelijke grond voor vernietiging (ex art. 4.15 Aw) en daarom niet relevant in dit kader. Een aspect dat naar aanleiding van een wetsvoorstel – dat op dit moment wordt geschreven – zal veranderen (klik).

Menno de Wijs, advocaat

Vorige week oordeelde de voorzieningenrechter dat een niet volledig ingevulde UEA onder omstandigheden een herstelbare vergissing is. De vraag is: onder welke omstandigheden?

Stel, u heeft het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) ondertekend en tijdig ingediend. Bij beantwoording van de vele vragen vergeet u één vraag te beantwoorden, namelijk of de vennootschap haar belastingen en sociale premies heeft voldaan. De aanbestedende dienst sluit u uit vanwege deze fatale fout.

Die uitsluiting is onnodig formalistisch. Tenminste indien u kunt aantonen dat u ‘ja’ had willen invullen omdat de belastingen en premies aantoonbaar zijn voldaan. In deze kwestie beschikte de inschrijver namelijk over een verklaring van de belastingdienst waaruit blijkt dat kort voor het sluiten van de inschrijvingstermijn alle belastingen en premies waren voldaan. Objectief kan dus worden vastgesteld dat de inschrijver voldeed aan de eis en lag het voor de hand dat de inschrijver ‘ja’ zou hebben ingevuld.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de aanbestedende dienst naar aanleiding van deze kennelijke vergissing navraag had moeten doen en de inschrijver in de gelegenheid had moeten stellen het UEA alsnog in te vullen. De aanbestedende dienst mocht de inschrijver niet zomaar uitsluiten. De inschrijver dient te worden toegelaten en de aanbestedende dienst moet herbeoordelen.

Menno de Wijs, stond als advocaat in deze zaak de inschrijver met succes bij. Het vonnis is hier te lezen (klik).

 

Aanbestedende diensten opgelet: TenderNed zal aankondigingen niet meer direct publiceren, maar pas na maximaal 48 uur, zo is vandaag (klik) te lezen op de website van TenderNed.

Voor aanbestedende diensten is van belang dit te realiseren, omdat zulks gevolg kan hebben voor de te hanteren termijnen in het tijdpad.

Reden is vertraging bij TED. Hoe zit dat? Op grond van de aanbestedingsrichtlijnen moeten aankondigingen eerst op het Europese platform moeten worden gepubliceerd (TED). Het is dus niet toegestaan eerst op TenderNed te publiceren. Lukt het TED niet om binnen 48 uur te publiceren, dan is het embargo eraf en mag alsnog eerst op TenderNed worden gepubliceerd. Dit is – iets complexer – bepaald in artikel 52 Richtlijn 2014/24:

De in de artikelen 48, 49 en 50 bedoelde aankondigingen en de inhoud daarvan worden op nationaal niveau niet bekendgemaakt voordat zij overeenkomstig artikel 51 zijn bekendgemaakt. Bekendmaking kan in ieder geval op nationaal niveau geschieden indien de aanbestedende diensten niet binnen 48 uur na de bevestiging van ontvangst van de aankondiging overeenkomstig artikel 51 zijn geïnformeerd over de bekendmaking.”

TED heeft aangegeven niet meer binnen 48 uur te kunnen verwerken. Om die reden vertragen dus ook de publicaties op TenderNed. De termijn van 48 uur moet immers worden afgewacht op grond van de wet.

De wijziging gaat naar verwachting medio april 2021 in.

Menno de Wijs, advocaat

Het kabinet heeft een pakket maatregelen aangekondigd om de aanbestedingspraktijk van overheden verder te professionaliseren en de rechtsbescherming te verbeteren. Elke opdrachtgever krijgt een klachtenloket met duidelijke termijnen, gunningsbeslissingen moeten beter worden gemotiveerd en de mogelijkheid om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen worden uitgebreid.  De uitwerking hiervan is afgelopen vrijdag aan de Tweede Kamer gezonden.

Klachten

Een van de belangrijkste maatregelen betreft een klachtenregeling. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen klachten over het ‘ontwerp van de aanbesteding’ (daarmee wordt bedoeld de situatie vóórdat een ondernemer een inschrijving heeft ingediend, deze klachten worden daarom ‘designklachten’ genoemd) en klachten over een selectie- of gunningsbeslissing (de situatie waarbij er een (voorlopig) besluit is genomen door de aanbestedende dienst). De klachtafhandeling heeft in beide gevallen tot doel om klachten zoveel mogelijk in onderling overleg op te lossen, waarmee tevens een gang naar de rechter kan worden voorkomen.

In het huidige stelsel kan een ondernemer met een klacht soms bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst en indien nodig vervolgens bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Niet iedere aanbestedende dienst beschikt echter over een klachtenloket. Een van de maatregelen is daarom  dat alle aanbestedende diensten verplicht worden tot het instellen van een onafhankelijk klachtenloket (al dan niet gezamenlijk of in regionaal verband).

In de nieuwe situatie kan een ondernemer een klacht indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst over het design van de aanbesteding, waarbij een opschortende werking gaat gelden. Indien een ondernemer tijdig een klacht indient bij het klachtenloket, kan de klacht tijdig (voor de uiterlijke inschrijfdatum) door de aanbestedende dienst worden afgehandeld zodat de ondernemer de uitkomst van de klachtafhandeling kan meenemen in zijn inschrijving. Tevens loopt de aanbestedingsprocedure geen vertraging op. Indien een tijdig ingediende klacht niet voor de uiterlijke inschrijfdatum wordt afgehandeld door de aanbestedende dienst, verschuift de aanbestedende dienst het moment van inschrijving, zodat een ondernemer voldoende gelegenheid heeft om de uitkomst van de klachtafhandeling mee te nemen in zijn inschrijving.

Indien een ondernemer niet tevreden is over de wijze van klachtafhandeling door het klachtenloket, of het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling, staat een procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts open. Die heeft opschortende werking; de aanbestedende dienst moet het advies van deze commissie afwachten.

Motiveren gunningsbeslissingen

Aanbestedende diensten moeten ook hun selectie- of gunningsbeslissing beter gaan motiveren. Als een inschrijver niettemin een klacht heeft over een selectie- of gunningsbeslissing neemt hij eerst contact op met de contactpersoon van de aanbestedende dienst om te vragen om toelichting. Een ondernemer kan daarna een klacht indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst, waarbij wederom een opschortende werking zal gaan gelden.

Naar de rechter

De maatregelen zijn er voorts op gericht om de toegang voor ondernemers tot de voorzieningenrechter te bevorderen en de mogelijkheden voor ondernemers om in hoger beroep te gaan te verruimen.

Een aanbestedende dienst mag na een voor hem positieve uitspraak in kort geding overgaan tot het sluiten van een contract met de winnaar van de aanbesteding. De rechter heeft in de praktijk nauwelijks ruimte om een gesloten overeenkomst te vernietigen. Het heeft voor een verliezende inschrijver meestal dan ook geen nut om een bodemprocedure aan te spannen of in hoger beroep te gaan, omdat de ondernemer in de meeste gevallen slechts nog kan procederen om een schadevergoeding.

Om hier verandering in te brengen, zal in het wetsvoorstel een uitbreiding van de vernietigingsgronden voor reeds gesloten overeenkomsten worden meegenomen. Aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 zal een vierde vernietigingsgrond worden toegevoegd die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen, mocht dat in een uiterst geval nodig zijn. Door vernietiging alleen mogelijk te maken in geval van grove schendingen, hoeven aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten later toch nog worden vernietigd.

Wij houden u hier van verdere ontwikkelingen op de hoogte.

Per van der Kooi

Advocaat aanbestedingsrecht, vastgoed- en huurrecht

 

Is de huur van een glasvezelnetwerk door een gemeente aanbestedingsplichtig? De gemeente meende van niet.

Voor dat standpunt van de gemeente valt op het eerste gezicht iets te zeggen. Immers, de Aanbestedingswet bepaalt in artikel 2.24 sub b dat diensten betreffende de huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken niet Europees aanbestedingsplichtig zijn. De gemeente stelde dat een glasvezelnetwerk zo een ‘andere onroerende zaak’ is en dat het een huurovereenkomst betrof. Alles wat in de grond zit is immers een onroerende zaak, toch?

De klagende partij stelde dat het eigenlijk geen onroerende zaak of huurovereenkomst betrof, maar dat het feitelijk ging om de inkoop van connectiviteit en (de mogelijkheid tot) dataverkeer. Wat is juist?

De rechter oordeelt dat niet van belang is of een glasvezelnetwerk, volgens Nederlands recht, wel of geen onroerende zaak is. Relevant is slechts of een glasvezelnetwerk een onroerende zaak is in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn (of andere Europese richtlijnen). De rechter overweegt dat het niet gaat om in de grond liggende mantelbuizen, maar om losse glasvezelkabels die in die mantelbuizen liggen. Die kabels kunnen – anders dan de mantelbuizen – wel eenvoudig worden verwijderd en vervangen. Het betreft daarom geen huur van een onroerende zaak, maar een opdracht tot levering. De opdracht is dus aanbestedingsplichtig. De gemeente moest alsnog aanbesteden.

Deze zaak doet denken aan een uitspraak van het Europese Hof uit 2014 waarin is geoordeeld dat de benaming van een overeenkomst niet doorslaggevend is. Het gaat uiteindelijk om het onderwerp van de overeenkomst. De blog daarover leest u hier (klik).

Menno de Wijs, advocaat

Aantoonbare fouten in de voorgenomen gunningsbeslissing geven weinig hoop op een zorgvuldige beoordeling van de inschrijvingen, maar geven fouten ook altijd recht op een herbeoordeling?

Zoals wel vaker bij aanbestedingsgeschillen maakte één van de verliezende inschrijvers bezwaar tegen de voorgenomen gunningsbeslissing. Reden: uit de voorgenomen gunningbeslissing zou blijken dat bij de beoordeling fouten zijn gemaakt. Dat bleek juist. De aanbestedende dienst, Rijkswaterstaat, erkende twee (van de zeven gestelde) fouten. Logischerwijs had de verliezende inschrijvers daarom weinig vertrouwen in de beoordeling van de inschrijvingen en vorderde zij een volledige herbeoordeling.

Waar ging het mis? De gunningsbeslissing gaf aan dat de inschrijver bij een onderdeel het maximale aantal van 100 woorden had overschreden. Ook zou de boodschap ‘beleidstaal’ bevatten. Dit oordeel was feitelijk onjuist, zo erkende Rijkswaterstaat. Echter, zelfs bij een betere score op deze twee aspecten zou de verliezende inschrijver niet hebben gewonnen. Rechtvaardigen deze fouten desondanks een volledige herbeoordeling?

De voorzieningenrechter (klik) oordeelt dat het begrijpelijk is dat de verliezende inschrijver is gaan oordelen aan de (zorgvuldigheid van de) algehele beoordeling. Echter, die twijfel ten aanzien van andere beoordelingsaspecten is niet concreet gemaakt. Kortom, bewijs van twee fouten die niet tot een andere score leiden is onvoldoende voor een herbeoordeling, aldus de voorzieningenrechter.

Menno de Wijs, advocaat

Ondanks een opzegbepaling mag een overeenkomst onder omstandigheden niet worden opgezegd zijn, zo ondervond Uniface deze maand toen zij een overeenkomst met Pinkroccade Government wilde opzeggen, zo blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Amsterdam (klik).

De zaak

Uniface heeft voor haar software een reseller overeenkomst met Pinkroccade. Met behulp van deze software draait er bij ongeveer 100 gemeenten een softwarepakket. Met dat softwarepakket kunnen de gemeenten hun wettelijke taken uitvoeren.

Eind 2019 zouden de geldende tariefafspraken tussen partijen eindigen. Niet geheel verrassend wilde Uniface haar tarieven verhogen. Partijen bereikten geen overeenstemming en om die reden deed Uniface een beroep op de opzegbepaling uit de overeenkomst. Zij gaf daarbij nog expliciet aan:

“De reacties van PinkRoccade van 15, 22 en 25 november jl. geven Uniface niet de indruk dat PinkRoccade het verzoek van Uniface serieus neemt of bereid is om op korte termijn te praten over de gewenste herijking van het tarief.

(..)

Bij die stand van zaken ziet Uniface zich genoodzaakt om, ter bewaring van haar rechten, de Overeenkomst middels deze brief formeel op te zeggen.”

Daarbij benadrukte Uniface nog eens dat zij graag in overleg zou treden over voortzetting tegen hogere tarieven. Kennelijk meende Uniface dat Pinkroccade (en haar klanten) zo afhankelijk zijn, dat zij geen keuze hadden dan instemmen met de hogere tarieven.

Het oordeel

De voorzieningenrechter verwijst naar de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1134) en 2 februari 2018 (ECLI:NL:HR:2018:141). Hieruit volgt dat een opzegbepaling niet altijd kan worden ingeroepen. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in de weg staan aan opzegging zonder zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

De voorzieningenrechter oordeelt dat het niet onaannemelijk is dat de opzegging van Uniface – na zestien jaar samenwerking – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW.

Essentieel daarbij is dat Uniface de overeenkomst heeft opgezegd zonder een zwaarwegende grond. Eigenlijk willen beide partijen de overeenkomst voortzetten en is de opzegging alleen maar gedaan om hogere tarieven te kunnen berekenen. De rechter meent ook dat het mislukken van de onderhandelingen vooral is te wijten aan Uniface, aangezien partijen eerder al overeenstemming hadden bereikt over lagere tarieven.

Daar komt bij dat de gevolgen van de opzegging zeer bijzonder ingrijpend zijn. Uniface heeft ook een zorgplicht jegens derden, in dit geval jegens ongeveer 100 gemeenten, die een groot maatschappelijk belang hebben om hun wettelijke taken op een correcte en efficiënte wijze uit te (kunnen blijven) voeren.

Tot slot merkt de rechter op dat partijen ook over een exit-regeling het niet eens zijn geworden, terwijl het treffen van een dergelijke regeling na zestien jaar van samenwerking voor de hand ligt. Beide partijen hebben willens en wetens een situatie gecreëerd waarin zij volledig van elkaar afhankelijk zijn. Kortom, de overeenkomst mag niet zomaar worden opgezegd….

Menno de Wijs, advocaat

Onder de paraplu van een gegunde raamovereenkomst houdt Rijkswaterstaat een minicompetitie. Enkele dagen voor het sluiten van de inschrijvingstermijn ontdekt een inschrijver dat haar digitale handtekening is verlopen. Tijdige vernieuwing is niet haalbaar. Zij vraagt daarom aan Rijkswaterstaat of zij de inschrijving fysiek mag indienen voorzien van een natte handtekening.

De inschrijver krijgt toestemming om fysiek in te dienen en wint de minicompetitie. Twee minicompetities volgen en de inschrijver dient wederom fysiek in. De inschrijver vertrouwt daarbij op de eerdere toestemming. Terecht zo blijkt, want Rijkswaterstaat accepteert de inschrijvingen.

De derde keer gaat het fout. Rijkswaterstaat legt de inschrijving ter zijde. Reden: inschrijvingen dienen immers te worden voorzien met een ‘gekwalificeerde elektronische handtekening’ en de inschrijver had inmiddels meer dan voldoende tijd gehad om haar digitale handtekening te vernieuwen.

Het standpunt van de inschrijver laat zich eenvoudig voorspellen: zij vertrouwde op de eerder verleende toestemming, zij meende dat dit een ‘algemene’ toestemming betrof, en dat die toestemming daarom ook zou gelden voor toekomstige minicompetities. Dat vertrouwen werd gesterkt door het feit dat ook de twee aansluitende minicompetities de fysieke inschrijvingen zonder bezwaar of opmerking waren toegelaten.

Oordeel rechter

De voorzieningenrechter benadert de zaak logischerwijs juridisch en grijpt terug op de beginselen van het aanbestedingsrecht (klik). De rechter merkt op dat het gelijkheidsbeginsel, waaruit voortvloeit dat op de in de aanbestedingsdocumenten voorgeschreven wijze moet worden ingeschreven, prevaleert boven het vertrouwensbeginsel.

Slechts in uitzonderlijke gevallen mag het gelijkheidsbeginsel wijken voor het vertrouwensbeginsel. Een dergelijke situatie doet zich niet voor. Het feit dat na de verkregen toestemming nog twee maal fysiek is ingeschreven, is volgens de rechter niet meer dan: ”het gevolg geweest van onachtzaamheid van de zijde van Rijkswaterstaat.”

Menno de Wijs, advocaat aanbestedingsrecht