De positie van de werknemers bij herstructurering

Een herstructurering kan ook gevolgen hebben voor de medewerkers van de onderneming. Daarbij kunnen de volgende situaties worden onderscheiden:

1. De herstructurering leidt tot een overname of fusie van de onderneming;
2. Tegelijkertijd met de herstructurering vindt een reorganisatie plaats;
3. De herstructurering leidt tot een faillissement en mogelijk een doorstart.

Deze situaties hebben verschillende arbeidsrechtelijke gevolgen.

Bij het herstructureren van een onderneming kan het voorkomen dat een nieuwe entiteit wordt opgericht, waarbij de gezonde onderdelen uit de mogelijk verlieslijdende entiteit worden gehaald en worden overgenomen door of gefuseerd met een andere onderneming. Er kan dan arbeidsrechtelijk sprake zijn van een overgang van onderneming. Daarvoor moet aan de volgende criteria worden voldaan:

• is sprake van een overgang, fusie of splitsing;
• op grond van een overeenkomst;
• van een economische eenheid;
• die haar identiteit behoudt.

Deze criteria zijn in de rechtspraak nader uitgewerkt. In de praktijk is het niet altijd gemakkelijk te bepalen of aan deze criteria wordt voldaan.

Als een overname of fusie arbeidsrechtelijk moet worden gekwalificeerd als een overgang van onderneming, dan kan het zo zijn dat de werknemers van rechtswege mee overgaan naar de verkrijger. In dat geval gaan ook alle rechten en plichten die uit de bestaande arbeidsovereenkomst voortvloeien over naar de verkrijger. De verkrijger kan dan worden geconfronteerd met arbeidsvoorwaardelijke regelingen die niet in de eigen onderneming van toepassing zijn. Toch zal de verkrijger deze regelingen (in eerste instantie) moeten respecteren. Het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden wegens een overgang van onderneming is namelijk niet toegestaan. Het harmoniseren van de arbeidsvoorwaarden is wel mogelijk als hieraan zogenaamde ETO-redenen ten grondslag liggen (economische, technische of organisatorische redenen). Dit zal de verkrijger dan wel goed moeten onderbouwen. Vaak wordt de intentie tot harmonisatie van arbeidsvoorwaarden al vooraf besproken en meegenomen in de afspraken over de overgang, waarbij ook de medezeggenschap is betrokken.

Uitgangspunt blijft dat een overgang van onderneming niet (direct) leidt tot een wijziging van arbeidsvoorwaarden. Alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst gaan automatisch mee over naar de verkrijger en daar mag en kan niet gemakkelijk van worden afgeweken.

Voor pensioen geldt een andere regeling. De pensioenregeling kan wel wijzigen. Of dat mogelijk is of zelfs verplicht, is afhankelijk van de wijze waarop pensioen is geregeld bij de oude werkgever en de nieuwe werkgever. Als hoofdregel geldt dat ook de pensioenregeling gelijk blijft bij een overgang van onderneming. Op deze hoofdregel zijn echter een aantal belangrijke uitzonderingen:

• Veranderen de bedrijfsactiviteiten door de herstructurering? Het is mogelijk dat dan een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds van toepassing wordt.
• Valt de verkrijger al onder een bedrijfstakpensioenfonds? Dan zullen de overgenomen werknemers ook onder dit pensioenfonds komen te vallen.
• Heeft de verkrijger een eigen pensioenregeling? Dan mag de verkrijger deze regeling ook aanbieden aan de overgenomen werknemer! Let op, hiervoor gelden strikte criteria.
• Is een cao van toepassing bij de verkrijger? Het is mogelijk dat de pensioenregeling niet mee overgaat.
• Heeft de verkrijger geen pensioenregeling? Dan blijft de oude regeling van kracht.

Pensioen is een hele kostbare arbeidsvoorwaarde, zodat het belangrijk is de pensioenverplichting goed in kaart te brengen voorafgaand aan een overgang van onderneming. Gebeurt dit niet? Dan kan dit grote financiële gevolgen met zich brengen zowel voor de verkrijger als de vervreemder. Beiden zijn namelijk tot een jaar na de overgang nog hoofdelijk aansprakelijk voor de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomsten die zijn overgegaan.

Daarnaast kan een herstructurering leiden tot een grootschalige wijziging in het beleid en de identiteit van de onderneming. De werkzaamheden kunnen wijzigen, delen van de onderneming kunnen worden afgestoten en de focus van de onderneming kan verschuiven. Dergelijke wijzigingen kunnen gevolgen hebben voor het aantal medewerkers en de samenstelling daarvan. De noodzaak kan ontstaan om functies anders in te delen of zelfs te laten vervallen. Een reorganisatie is dan onoverkomelijk.

Bij een reorganisatie is het niet toegestaan zelf te bepalen welke medewerkers voor ontslag in aanmerking komen. Aan de hand van wet- en regelgeving moet worden vastgesteld welke functies onderling uitwisselbaar zijn en wie  als eerst voor ontslag in aanmerking komt. Hiervoor hebben wij apart een stappenplan ontwikkeld, dat wij desgewenst graag met u delen en op maat maken.

Voor de werknemers die voor ontslag in aanmerking komen, moet bij UWV toestemming worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, tenzij de werknemer bereid is het dienstverband middels een vaststellingsovereenkomst te beëindigen. Dat heeft uiteraard steeds de voorkeur.

Ten slotte verdient aandacht dat bij collectieve ontslagen steeds ook een melding bij UWV moet worden gedaan en de vakbonden moeten worden betrokken. Er is al sprake van een collectief ontslag als er in een periode van 3 maanden in één werkgebied 20 dienstverbanden worden beëindigd. Ook dit is een belangrijk formaliteit die in herstructureringstrajecten niet over het hoofd mag worden gezien.

Een herstructurering kan ook betekenen dat een faillissement met doorstart noodzakelijk of gewenst is. In dat geval kan de curator de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers beëindigen, met inachtneming van een opzegtermijn van maximaal 6 weken. Vervolgens kan een geschikte koper van de onderneming worden gezocht, die (delen van) de failliete onderneming opkoopt en daarmee eventueel een doorstart maakt.

De regels van overgang van onderneming zijn bij een doorstart niet van toepassing als de arbeidsovereenkomsten door de curator zijn beëindigd. Dat betekent dat de verkrijger kan bepalen welke onderdelen worden aangekocht, zonder zich geconfronteerd te zien met werknemers die stellen recht te hebben op een dienstverband bij de verkrijger.

In de praktijk is echter vaak al vóór het faillissement een partij geïnteresseerd in de aankoop van (delen van) de onderneming. Er wordt dan een doorstart voorbereid voorafgaand aan het faillissement. Dit wordt ook wel een pre-pack genoemd. In 2018 heeft de Hoge Raad bepaald dat in beginsel ook bij een pre pack de regeling van overgang van onderneming van toepassing is. Dat betekent dat de arbeidsrechtelijke gevolgen van een pre-pack ingrijpender zijn dan die bij een faillissement en vooraf volledig in kaart moeten worden gebracht om te bekijken of er nog (creatieve) oplossingen bestaan.

Inmiddels is er een wetsvoorstel ingediend: Wet overgang van onderneming in faillissement. Dit wetsvoorstel geeft een geheel nieuw licht op deze situatie en kan ertoe leiden dat de verkrijger – degene die na het faillissement de failliete onderneming voortzet – wordt verplicht de werknemers een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Op dit moment moet de Tweede Kamer het wetsvoorstel nog verder behandelen. Als duidelijk is of en op welke wijze dit wetsvoorstel zal worden aangenomen, zullen wij u hierover nader informeren.

Heeft u vragen naar aanleiding van deze blog, neemt u dan contact op met Renate Vink-Dijkstra.