ICT Projecten deel 5: Soorten IT-contracten

In de praktijk wordt gebruikgemaakt van allerlei soorten benamingen bij het sluiten van een overeenkomst ter zake IT-producten en IT-diensten. Veelgebruikte benamingen zijn onder meer:

• Softwareontwikkelingsovereenkomst
• Support- en onderhoudsovereenkomst
• End User License Agreement
• SaaS-overeenkomst
• Samenwerkingsovereenkomst
• Service Level Agreement
• IT-outsourcingsovereenkomst

Het Burgerlijk Wetboek geeft algemene regels voor de totstandkoming, de rechtsgevolgen en de ontbinding van overeenkomsten (Titel 5 Boek 6 BW). Daarnaast bevat het BW specifieke regels die gelden voor een beperkt aantal bij naam genoemde bijzondere overeenkomsten (Boek 7 en 7A BW). Geen van de hierboven genoemde benamingen zul je als zodanig in het BW aantreffen. Er is bijvoorbeeld geen bijzondere regeling voor een SLA of voor een EULA. Wel bevat het BW bijzondere regelingen voor koop, huur en opdracht.

Een overeenkomst op basis waarvan hardware wordt aangeschaft geldt als een koopovereenkomst. Dat zal niet verbazen. Maar ook de aankoop van een licentie voor gebruik van standaardsoftware wordt onder omstandigheden gezien als een overeenkomst waarop de koopregels van toepassing zijn. Dit is het geval als tegen betaling een licentie voor onbepaalde duur wordt verkregen op standaardcomputerprogrammatuur. Het doet er daarbij niet toe of de software ter beschikking wordt gesteld op een gegevensdrager of via download.

Een softwareontwikkelingsovereenkomst, een SaaS-overeenkomst of een support- en onderhoudsovereenkomst zullen dan weer vaak kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Er wordt immers een prestatie geleverd, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, en deze prestatie bestaat uit iets anders dan het vervaardigen van een fysiek werk, het bewaren van spullen, het uitgeven van werken of het vervoeren van personen of zaken. Bij hostingdiensten of IaaS-diensten zou mogelijk sprake kunnen zijn van huur.

Overeenkomsten kunnen ook een combinatie zijn van verschillende in de wet genoemde overeenkomsten. Zo kan een outsourcingsovereenkomst deels zien op de aanschaf van hardware en deels op het leveren van IT-diensten. Er is dan sprake van een combinatie van koop en opdracht.

Sommige regels in het BW zijn van dwingend recht. Dit betekent dat contractpartijen niet de vrijheid hebben om contractueel van die regels af te wijken. Is een contractuele afspraak gemaakt in strijd met dwingend recht dan blijft de contractuele afspraak buiten toepassing.

Dwingendrechtelijke regels beogen vaak de rechtspositie van een ‘zwakke’ contractpartij te beschermen. Zo mag een consument-opdrachtgever een aangegane overeenkomst van opdracht te allen tijde opzeggen. Dat opzegrecht kan niet contractueel ten nadele van de consument worden beperkt. Ook in de kooptitel en de huurtitel zijn veel regels opgenomen die de consument-koper/huurder beschermen en waarvan niet ten nadele van de consument mag worden afgeweken.

Interessanter voor de IT-praktijk zijn de regels die van regelend recht zijn. Zulke regels zijn van toepassing, tenzij partijen daarover onderling een afwijkende afspraak hebben gemaakt. Bij het opstellen van een IT-contract is het belangrijk om rekening te houden met dit regelend recht, want juist deze regels kunnen belangrijke gevolgen hebben voor de rechtspositie van partijen.

Neem bijvoorbeeld de vergoeding van onkosten. Een opdrachtnemer heeft op grond van de wet recht op vergoeding van loon en onkosten. Een opdrachtgever die met zijn IT-beheerder alleen een uurloon afspreekt, kan gemakkelijk denken dat geen onkosten vergoed hoeven te worden. Het contract zegt immers alleen iets over vergoeding van een uurloon en niets over onkosten. Niets is echter minder waar. Als vergoeding van onkosten niet expliciet is uitgesloten in de overeenkomst kan de IT-beheerder op grond van artikel 7:406 BW met recht betogen dat hij ook onkosten in rekening mag brengen. Als opdrachtgever is het dus zaak in het contract op te nemen dat de opdrachtnemer in het kader van de geleverde diensten alleen recht heeft op de vergoedingen waarin de overeenkomst expliciet voorziet.

Een ander voorbeeld. Wanneer IT-diensten worden gecontracteerd voor meerdere groepsmaatschappijen is het van belang rekening te houden met artikel 7:407 lid 1 BW. Dit artikel zegt dat als een opdracht wordt gegeven door twee of meer personen gezamenlijk, zij hoofdelijk verbonden zijn tegenover de opdrachtnemer. Dit is niet altijd wenselijk of de bedoeling. Het is in dat geval zaak duidelijk vast te leggen (i) welke entiteit namens de groep optreedt als opdrachtgever en (ii) dat uitsluitend deze entiteit verantwoordelijk is voor de nakoming van de (betalings)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Deze twee voorbeelden illustreren dat de inhoud van een IT-contract steeds beoordeeld moet worden in relatie tot het toepasselijk recht. Het is niet voldoende om alleen naar de inhoud van het contract zelf te kijken.

In veel IT-contracten is ten slotte een entire agreement clause opgenomen. In goed Nederlands ook wel een ‘vierhoekenbepaling’ genoemd. Zo’n bepaling beoogt, kort samengevat, de inhoud van de overeenkomst strikt te beperken tot datgene dat op papier staat en waaronder partijen hun handtekening hebben gezet. Een interessante vraag is of met het opnemen van een entire agreement clause ook in één klap al het regelend recht buitenspel gezet kan worden.

De uitleg van een overeenkomst wordt beheerst door de zogenaamde Haviltex-formule. Volgens deze formule is de subjectieve partijbedoeling bepalend voor de uitleg van een contractvoorwaarde. Volgens de Hoge Raad is ook een entire agreement clause onderhevig aan deze uitlegformule, zodat steeds aan de hand van de omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld wat partijen concreet voor ogen hebben gehad bij het opnemen van zo’n bepaling.

Volgens de Hoge Raad beogen partijen doorgaans met een entire agreement clause te bewerkstelligen dat zij niet gebonden zijn aan vóór de contractsluiting gemaakte andersluidende mondelinge of schriftelijke afspraken. Ook staat de clausule, aldus de Hoge Raad, niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd tijdens de onderhandelingen. Gelet op deze benadering zal het opnemen van een entire agreement clause er in de regel niet toe leiden dat regelend recht daarmee automatisch buiten toepassing blijft.

• De inhoud van een overeenkomst wordt niet alleen bepaald door de tekst van een contract, maar ook door het samenstel aan wettelijke regels die op dat type contract van toepassing is. Bij het opstellen van een IT-contract moet daarmee rekening worden gehouden. Schakel daarom een contractjurist in.
• Voor de gemiddelde IT-overeenkomst is geen bijzondere regeling getroffen in het Burgerlijk Wetboek. Vaak is echter sprake van een koopovereenkomst, een overeenkomst van opdracht, een huurovereenkomst, of een combinatie daarvan.
• Een entire agreement clause is onderhevig aan de Haviltex-toets en leidt er niet automatisch toe dat geen enkele betekenis wordt toegekend aan verklaringen afgelegd vóór contractsluiting of de toepasselijkheid van aanvullende rechtsregels waarover partijen niet hebben onderhandeld.

Wilt u elke maand een overzicht van updates en blogs in uw mailbox? Klik dan hier om u in te schrijven voor de nieuwsbrief!