Eerste valkuil: vergissingen

Denk bij eenvoudige vergissingen aan een vergeten vinkje in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Maar ook gedacht kan worden aan meer bewuste gemaakte vergissingen. Zoals het bewust niet invullen van de vraag in het UEA wie als onderaannemer zal optreden, aangezien die informatie al wordt verstrekt op een andere plek in de inschrijving (in een bijlage met de veelzeggende naam ‘Verklaring onderaannemer’). Hoe ga je als inschrijver of aanbestedende dienst om met die situatie? Sluit je als aanbestedende dienst genadeloos die inschrijver uit? Gooi je als inschrijver meteen de handdoek in de ring? Of bestaat recht op herstel van de inschrijving?

Herstel van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument?

Ten aanzien van het UEA was de jurisprudentie over het algemeen zeer terughoudend. Illustratief voor die terughoudendheid is een uitspraak van de Rechtbank Den Haag uit 2019 waarin een inschrijver vergeten was één vraag te beantwoorden. Dit was voor risico van de inschrijver: de inschrijver is verantwoordelijk voor het indienen van de juiste en volledig ingevulde stukken en dient daarmee zorgvuldig om te gaan.

 

In december 2021 deed het Hof Arnhem-Leeuwarden een baanbrekende uitspraak waarin wij met succes de inschrijver bijstonden. De inschrijver had een vraag in de UEA onbeantwoord gelaten. Het betrof de vraag of de inschrijver haar belastingen en sociale premies had voldaan. De aanbestedende dienst was glashelder: herstel van het UEA is niet toegestaan. Het Hof oordeelde dat objectief kan worden vastgesteld hoe deze (onbeantwoorde) vraag beantwoord had moeten worden. In de verificatiefase kan de aanbestedende dienst immers een bewijsstuk vragen waaruit objectief blijkt of het ‘herstelde en nagekomen’ antwoord juist is geweest. De aanbestedende dienst moest daarom toestaan dat de inschrijver de ingediende UEA aanvulde.

 

Bijzonder was dat het Hof zelfs toestond dat meerdere(!) ontbrekende antwoorden werden aangevuld, zoals ook de onbeantwoorde vraag welke partij als onderaannemer zou optreden. Veelzeggend voor de welwillendheid is de overweging van het Hof:

 

Hierbij moet worden bedacht dat fouten zelden alleen komen, en de beginselen van gelijkheid en transparantie niet verlangen dat een inschrijver daarop wordt afgerekend.

 

Daarmee lijkt de rechtspraak zoekende naar een meer menselijke maat in het aanbestedingsrecht. Het is niet langer ondenkbaar dat meerdere ontbrekende antwoorden in het UEA alsnog mogen worden ingevuld. Die beweging naar minder formalisme komt overeen met de wens van de wetgever die ook initiatieven neemt in de zoektocht naar minder formalisme.

Ontbrekende formulieren?

Je kunt denken ‘één zwaluw maakt nog geen zomer’, maar niet alleen het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft het afgelopen jaar die menselijke maat laten zien. Ook lagere rechters laten die beweging zien, bijvoorbeeld in een geschil over de mega-aanbesteding Road2021 voor datacenterdienstverlening.

 

Leverancier Protinus was daarbij als vijfde geëindigd. Zij wilde alsnog tot de raamovereenkomst toetreden en had daarvoor een haakje gevonden. Zij richtte haar pijlen op de inschrijving van Computacenter. Bij de inschrijving van Computacenter ontbrak namelijk het formulier met de veelzeggende naam – ‘onderaannemers’. Duidelijk was wel wie de onderaannemer zou worden, want de onderaannemer was opgevoerd in het UEA. Kort samengevat oordeelt de rechter dat het ‘level playing field’ niet is geschaad. Op basis van het UEA was duidelijk wie de onderaannemer zou worden. Dat het formulier ‘Onderaannemers’ volledig ontbrak, is niet relevant volgens het Hof: de informatie die het formulier beoogde te verkrijgen is opgenomen, elders in de inschrijving. Ook in deze uitspraak toont het Hof zich vergevingsgezind jegens een inschrijver die een menselijke fout maakt. Wat ons betreft een goede ontwikkeling, zolang de beginselen van het aanbestedingsrecht – waaronder met name gelijke behandeling en transparantie – niet worden geschonden.

Te klein lettertype?

Dat roept de vraag op hoe sterk die wens tot minder formalisme is. Wat als je, bijvoorbeeld in een plan van aanpak, een te klein lettertype hanteert? De Haagse voorzieningenrechter trok daar de grens en sloot die inschrijving uit, met als toelichting dat die eis tot gevolg moet hebben dat alle inschrijvers evenveel ruimte ter beschikking hebben. Maakt het aantal gehanteerde woorden dan nog uit? Nee, volgens de rechter is het niet relevant of de meer beschikbare ruimte ook daadwerkelijk is gebruikt. Een formele insteek dus, ondanks dat het niet gebruiken van de extra verkregen ruimte een zeer sterke aanwijzing is voor een (herstelbare) vergissing. In deze kwestie was de rechtbank duidelijk nog niet toe aan minder formalisme.

Waar ligt de grens?

De Europese wetgeving die ten grondslag ligt aan de Nederlandse Aanbestedingswet bevat al jaren de mogelijkheid om – onder omstandigheden – fouten door inschrijvers te laten herstellen. Die mogelijkheid wordt ingekleurd door rechters. De lijn die wij afgelopen jaren in de rechtspraak zagen, zouden wij samenvatten als ‘fouten zijn voor rekening van de inschrijver’.

 

Het afgelopen jaar is een duidelijke beweging zichtbaar waarbij men zoekt naar ruimte om herstel mogelijk te maken. Om de grens van het ‘herstelbare’ te bepalen wordt aansluiting gezocht bij de doelstelling van een aanbesteding: het openstellen van overheidsopdrachten voor mededinging. Om dit doel te bereiken moet een aanbestedende dienst onderzoeken of een vormfout zich voor herstel leent. Een inschrijving die alle informatie bevat, alleen niet op de juiste plaats, mag worden hersteld (aldus het Hof Arnhem-Leeuwarden). Uitsluiting om die reden schaadt namelijk eerder de mededinging dan dat dit de mededinging bevordert.

 

Wanneer volgt dan nog uitsluiting? Als herstel zou leiden tot ongelijke behandeling of schending van het transparantiebeginsel. Daarvan is sprake als niet objectief kan worden aangetoond wat het ontbrekende antwoord, ten tijde van de inschrijving, zou zijn geweest. Dan wordt de aanvulling, verduidelijking of verbetering namelijk gezien als een nieuwe inschrijving. Dat is de niet te overschrijden grens waarbij een fout voor rekening van de inschrijver blijft.

Foutieve beantwoording vraag UEA?

Komende jaren zal blijken hoe bestendig die lijn tot het toestaan van herstel is. Recent maakte een voorzieningenrechter nog een terugtrekkende beweging in een kwestie waarin de inschrijver in zijn UEA een vraag foutief had beantwoord. Het betrof de vraag of de inschrijver de afgelopen drie jaar een positief eigen vermogen had. Een inschrijver gaf hierop aan ‘ja’, terwijl zij kort daarna ontdekte dat uit haar jaarrekening blijkt dat zij geen positief eigen vermogen had. Een vergissing.

 

De inschrijver ontdekt de fout zelf en stuurde direct de aanbestedende dienst een brief waarin zij deze vergissing aangaf. De aanbestedende dienst sluit vervolgens de inschrijver uit en geeft daarbij aan dat ook nog eens sprake is van een valse verklaring(!). Dit heeft grote gevolgen voor toekomstige inschrijvingen, aangezien die inschrijver dan bij toekomstige inschrijvingen – gedurende drie jaar – zal moeten melden dat zij in het verleden is uitgesloten wegens een valse verklaring op grond van artikel 2.87 onder h Aw.

 

Het oordeel

De rechter oordeelt in een korte overweging dat de verklaring feitelijk onjuist is en dat de inschrijver zich voor het indienen beter had moeten vergewissen van de (on)juistheid van haar inschrijving. Het bezwaar van de inschrijver, inhoudende dat geen sprake zou zijn van een valse verklaring, wordt afgewezen.

 

Ontbrekende argumenten

Opvallend is dat in het vonnis geen aandacht wordt besteed aan relevante jurisprudentie die door het Europese Hof is gewezen. Vermoedelijk is dit door de inschrijver niet aangedragen. Uit een uitspraak van het Europese Hof blijkt namelijk dat ‘opzet’ niet is vereist, maar wel dat sprake moet zijn van “nalatigheid van een zekere ernst”. Aangezien de inschrijver de fout in haar UEA zelf heeft gemeld en kennelijk geen kwade bedoeling had, ligt het in de rede dat aan voornoemd criterium in ieder geval zou worden getoetst.

 

Ook is geen verwijzing te lezen naar de Gids Proportionaliteit waarin is opgenomen dat deze uitsluitingsgrond terughoudend moet worden toegepast en dat deze is bedoeld voor kwesties waarin de integriteit ter discussie staat (p. 37). Het is dus zeer de vraag of alle relevante argumenten in deze kwestie naar voren zijn gebracht en hoe maatgevend dit oordeel is. In de rechtspraak zagen wij een lijn die is samen te vatten als ‘fouten zijn voor rekening van de inschrijver’. Inmiddels is een duidelijke beweging zichtbaar waarbij wordt gezocht naar ruimte om herstel mogelijk te maken. We hebben gezien dat voor nu een inschrijving die alle informatie bevat, alleen niet op de juiste plaats, mag worden hersteld.

Tweede valkuil: een te beperkte proactieve houding

Een andere valkuil wordt gevormd door het formalistische karakter van aanbestedingen. Aanbestedingsdocumenten zijn doorvlochten met rechtsverwerkingsclausules, bijvoorbeeld dat een inschrijver – na het uiten van bezwaren die door de aanbestedende dienst worden afgewezen – nog voor de sluitingstermijn van de inschrijving een procedure moet starten. Doet die inschrijver dat niet, dan mag hij niet meer klagen.

 

Inschrijvers zijn zich vaak niet bewust van de omvang van de proactieve houding die van hen wordt verlangd rond de rechtsverwerking, ofwel het formalistische karakter van aanbestedingen. Het adagium ‘wie zwijgt, stemt toe’ geldt dan en heeft tot gevolg dat menig klagende inschrijver zijn recht om te klagen heeft verwerkt. Ook aanbestedende diensten doen met regelmaat pas een beroep op rechtsverwerking nadat zij door hun raadslieden op die (juridische) mogelijkheid zijn gewezen. Voor beide kanten geldt partijen zich vaak laten leiden door de inhoud van de discussie en daarbij de formele verweren uit het oog verliezen.

 

In een aanbesteding op het gebied van IT leidden bezwaren van inschrijver Protinus niet tot wijziging van de aanbestedingsdocumenten. De inschrijver schreef vervolgens gewoon in. Pas nadat duidelijk was dat die inschrijver niet had gewonnen, besloot zij alsnog een procedure te starten. De rechtbank, en aansluitend het Hof, wijzen alle vorderingen af: de clausule is toelaatbaar.

 

Interessant is wel dat het Hof expliciet aangeeft dat zo’n rechtsverwerkingsclausule (inhoudende dat men moet procederen voor het indienen van de inschrijving op straffe van verval van recht) in bepaalde omstandigheden niet is toegestaan. Het Hof geeft een aantal voorbeelden:

 

  1. een aanbesteding met een beperkte waarde waarop wordt ingeschreven door het midden- en kleinbedrijf, en
  2. een aanbesteding van een grote opdracht waarbij wordt getoetst aan subjectieve en daarmee minder goed controleerbare criteria waarbij de vrees bestaat dat de gerechtelijke procedure doorwerkt in de latere beoordeling.

 

In beide gevallen kan in de regel niet van inschrijvers worden geëist dat zij al vóór het indienen van hun inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen. Het hof zet dus de deur op een kier naar minder formalisme. Deze uitspraak laat helder zien dat het leerstuk van rechtsverwerking ook voor ervaren inschrijvers nog steeds een valkuil kan zijn en dat ondanks het formele karakter er toch twee uitzonderingen zijn om die valkuil zonder kleerscheuren te passeren.

De Clercq take-aways

  • Een eerste valkuil die zich voor kan doen bij inschrijvingen op IT-aanbestedingen zijn vergissingen in de aangeleverde stukken. In beginsel is een inschrijver namelijk verantwoordelijk voor het indienen van de juiste en volledig ingevulde stukken ten aanzien van het UEA. Echter, in 2021 bepaalde het Hof dat een aanbestedende dienst moet toestaan dat een inschrijver de ingediende UEA op een later moment aanvult. Dit past in een bredere trend, waarin de rechtspraak op zoek lijkt naar meer menselijke maat in aanbestedingsprojecten. Tegelijkertijd zit er nog steeds wel een grens aan deze minder formalistische houding. Zo oordeelde de rechter dat het hanteren van een te klein lettertype alsnog kan resulteren in uitsluiting van de inschrijving, aangezien alle inschrijvers evenveel ruimte moeten hebben.
  • Ondertussen is er ook een duidelijke beweging zichtbaar waarbij men zoekt naar ruimte om herstel mogelijk te maken. Een aanbestedende dienst moet hiertoe – gelet met het doel van de aanbesteding in het achterhoofd – onderzoeken of een vormfout zich voor herstel leent. Geen herstel is mogelijk als dit leidt tot ongelijke behandeling of schending van het transpiratiebeginsel. Dergelijke gevallen leiden dus alsnog tot uitsluiting. Gebleken is dat ontbrekende informatie in een inschrijving niet fataal hoeft te zijn en dat een aanbestedende dienst niet zomaar tot uitsluiting kan en mag overgaan.
  • Een tweede valkuil bij IT-aanbestedingen is een verminderd proactieve houding van inschrijvers. Want ondanks dat uit rechtspraak blijkt dat in de regel niet van inschrijvers kan worden geëist dat zij al vóór het indienen van hun inschrijving hun bezwaren tegen een aanbesteding aan de rechter in kort geding voorleggen en dus ook hier de rechter de deur op een kier lijkt te zetten naar minder formalisme, is rechtsverwerking ook voor ervaren inschrijvers nog steeds een valkuil. Gelukkig zijn er twee uitzonderingen om deze valkuil zonder kleerscheuren te passeren.

Vragen?

Heeft u vragen over het succesvol uitvoeren van ICT-projecten, neem dan contact op met Menno de Wijs, advocaat IT, Privacy & Cybersecurity.

 

De inhoud van deze blog is onderdeel van ‘ICT Projecten: een praktische handreiking’, een bundeling van artikelen over het succesvol uitvoeren van een ICT-project. Klik hier om de praktische handreiking te downloaden.

Nieuwsbrief

Wil je elke maand een overzicht van updates en blogs in je mailbox? Klik dan hier om je in te schrijven voor de nieuwsbrief!