Zorgplicht jegens OR geschonden: Rechter verbiedt verkoop Uniface!

Het ging in deze zaak om de verkoop van het bedrijf Uniface via een veilingprocedure (Uniface-beschikking). Uniface is een leverancier van een bedrijfssoftware-applicatietool met werkmaatschappijen over de hele wereld. M4 Global Solutions Holding houdt alle aandelen in Uniface. Daarboven zijn weer andere belanghebbenden. De OR heeft zich tot de ondernemingskamer (hierna: ‘OK’ genoemd) gewend omdat hij meende dat Uniface en haar aandeelhouders (hierna gezamenlijk: ‘verweerders’ ) genoemd, bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot hun besluit tot overdracht van alle aandelen in het kapitaal van Uniface, met name omdat de OR geen wezenlijke invloed op het besluit heeft kunnen uitoefenen en verweerders daarmee hun zorgplicht jegens de OR hebben geschonden. De OK heeft de OR in het gelijk gesteld en verweerders geboden het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

In de jurisprudentie is er vaak op gewezen dat de zorgplicht om het medezeggenschapstraject te bewaken eerst en vooral op de bestuurder rust. Dat medezeggenschapstraject  bestaat grofweg uit twee fases. De zogenaamde voorfase, die ziet op de periode dat er nog geen sprake is van een voorgenomen besluit en daarnaast het daadwerkelijke adviestraject dat loopt vanaf het moment dat de OR de adviesaanvraag heeft ontvangen tot het moment dat het adviestraject volledig, dus met inachtneming van een eventueel beroep van de OR bij de OK, is afgerond.

In de voorfase  staat met name de overlegvergadering in de zin van art. 24 WOR centraal. Op grond van dit artikel moet de ondernemer tenminste tweemaal per jaar in de overlegvergadering de algemene gang van zaken in de onderneming bespreken. In dat kader moet hij dus ook al mededeling doen over advies- of instemmingsplichtige besluiten die hij in voorbereiding heeft. Daarbij worden afspraken gemaakt over het tijdstip en de wijze waarop de ondernemingsraad (formeel) in de besluitvorming zal worden betrokken. Zo kunnen partijen focussen op de inhoud, kan het adviestraject op efficiënte wijze worden doorlopen en wordt vertraging in de besluitvorming voorkomen.

Om op gelijkwaardig niveau met de ondernemer te kunnen opereren, moet de OR al in het voortraject van de besluitvorming een serieuze rol kunnen vervullen.  Daarvoor is tenminste nodig dat partijen zich in een vroeg stadium bewust zijn van hun medezeggenschapsrechtelijke verplichtingen. Zo moet de OR tijdig de voor hem relevante informatie ontvangen, waarbij het overigens aan de OR en niet aan de ondernemer is om te bepalen welke informatie hij nodig heeft. In dit geval hebben verweerders dit tot drie keer toe nagelaten

Mede om een vroegtijdige betrokkenheid bij de besluitvorming te borgen is in art. 25 lid 1 onder n WOR geregeld dat de OR een adviesrecht heeft ten aanzien van het verstrekken en het formuleren van een adviesopdracht aan een deskundige buiten de onderneming door de ondernemer.  Dit is belangrijk omdat bij de keuze van de deskundige en het formuleren van de adviesopdracht vaak al richting wordt gegeven aan een daaruit voortvloeiend, adviesplichtig, voorgenomen besluit. Niet voor niets ziet dit adviesrecht niet alleen op het verstrekken van een adviesopdracht, maar ook op de formulering daarvan. Overigens hoeft niet voor elke adviesopdracht een adviesaanvraag aan de OR te worden verstrekt. Dat is alleen het geval als er sprake is van een relatie tussen de adviesopdracht en een adviesplichtig onderwerp in de zin van art. 25 WOR. Zo waren de door verweerders verstrekte adviesopdrachten, waaronder de opdracht voor een ‘vendor due dilligence’ en de opdracht een eventuele verkoop voor te bereiden adviesplichtig  omdat deze zagen op een voorgenomen overdracht van de zeggenschap door de verkoop van aandelen. (Art. 25 lid 1 onder a WOR). Ook was voldaan aan de voorwaarde dat het voldoende aannemelijk moet zijn dat het te gelegener tijd door de ondernemer te nemen besluit op het advies zou gaan steunen.

In de praktijk wordt deze verplichting nogal eens vergeten. Zeker wanneer er sprake is van een concern en het besluit genomen wordt door een buitenlandse (groot)moedervennootschap en buitenlandse aandeelhouders.  De OK heeft echter al eerder geoordeeld dat ook het inschakelen van een externe deskundige door een buitenlandse grootmoeder adviesplichtig  kan zijn bij een Nederlandse onderneming op kleindochterniveau. (ECLI:NL:GHAMS:2016:4156 SHL (Seaway Heavy Lifting). Naast de hiervoor genoemde voorwaarde dat  er sprake moet zijn van een relatie tussen de adviesopdracht en een adviesplichtig onderwerp in de zin van art. 25 WOR geldt bij een concern dat het besluit van de moedervennootschap tot directe gevolgen bij de dochtervennootschap moet leiden. In deze kwestie waren partijen het erover eens dat er sprake was van medeondernemerschap. Zo had de moedervennootschap zodanig  stelselmatige invloed op de bedrijfsvoering van de  Nederlandse dochter  Uniface dat deze mede in stand werd gehouden door de moeder en bestond er een rechtstreeks verband tussen het besluit van verweerders en de gevolgen voor de dochter Uniface.

Door de OR niet om advies te vragen bij de verstrekking van dergelijke adviesopdrachten is sprake van een verzuim in de voorfase en wordt, aldus de OK, een belangrijke stap in het medezeggenschapstraject gemist. Schending van deze verplichtingen in de voorfase maakt op zichzelf nog niet dat verweerders niet in redelijkheid tot hun besluit hadden kunnen komen maar wordt verweerders wel zwaar aangerekend. Een dergelijk verzuim in het voortraject kan wel worden geheeld, mits de verdere adviesprocedure overigens zorgvuldig wordt doorlopen. Dat is alleen het geval als het advies van de OR nog van wezenlijke invloed op het besluit kan zijn. Dit was in deze kwestie echter niet het geval.

Wat de Uniface-beschikking met name interessant maakt, is de ruime uitleg die de OK aan het begrip “deskundige buiten de onderneming” geeft. Uit eerdere jurisprudentie blijkt al dat onder een extern deskundige ook een deskundige werknemer van een andere onderneming binnen een concern kan worden verstaan. Denk aan de juridische of finance afdeling van de moeder.  Nieuw in deze uitspraak is dat de OK alle deskundigen op één hoop gooit en dat óók een juridisch adviseur of advocaat, die gevraagd wordt te adviseren over de begeleiding van een verkoop of fusie, het opstellen van een intentieverklaring of koopovereenkomst als een deskundige buiten de onderneming kan worden beschouwd. Dit schuurt nu er tussen de ondernemer en zijn advocaat/juridisch adviseur vaak sprake is van een vertrouwensrelatie. Echter, een advocaat is op grond van de Gedragsregels Advocatuur jegens zijn cliënten gebonden aan een geheimhoudingsplicht. Dat de OR ten aanzien van vertrouwelijk aspecten een extra geheimhoudingsverplichting kan worden opgelegd in de zin van art. 20 WOR doet daar niet aan af.  Deze Gedragsregels Advocatuur gelden echter niet ten aanzien van juridisch adviseurs, die geen advocaat zijn. Waar alleen een advocaat bevoegd is om voor de OK te procederen, kan voor de advisering met betrekking tot een reorganisatie, fusie of overname  of een ander adviesplichtig onderwerp in de zin van art. 25 WOR  ook een juridisch adviseur, niet zijnde een advocaat worden ingehuurd. Het lijkt ons echter niet de bedoeling dat een ondernemer een advocaat inschakelt voor werkzaamheden die ook door een jurist, zijnde niet advocaat,  kunnen worden verricht, uitsluitend  om aan de OR geen adviesaanvraag in de zin van art. 25 lid 1 onder n WOR te hoeven verstrekken. Wanneer de OK bedoeld heeft dat een ondernemer die een advocaat  inschakelt voor strategisch advies in het kader van een adviesplichtig onderwerp in de zin van art. 25 WOR, de desbetreffende adviesopdracht aan de OR ter advisering moet voorleggen is daar nog wel iets voor te zeggen.  Wanneer het echter gaat om inschakeling van een advocaat voor juridisch advies, is dit echter een stap te ver, met name omdat dit kan conflicteren met de Gedragsregels Advocatuur. In dit verband wijzen wij er op dat ook een door een OR in het kader van art. 22 WOR ingeschakelde advocaat gebonden is aan een geheimhoudingsplicht op grond van de Gedragsregels Advocatuur, zodat deze bijvoorbeeld geen inzage kan verlenen aan derden in zijn urenspecificaties ten aanzien van de door hem voor de OR verrichte werkzaamheden. Het is dan ook jammer dat de OK in zijn beschikking niet meer aandacht besteedt aan zijn motivering van deze constatering en niet nader ingaat op de verschillende rollen van de advocaat /juridisch adviseur.  Het adviesrecht in de WOR strekt ertoe dat de Ondernemingsraad bij dergelijke belangrijke besluiten als de verkoop van een dochtervennootschap als serieuze gesprekspartner op strategisch niveau fungeert. Dat gaat ons inziens echter niet zover dat dit ook zou betekenen dat de ondernemer middels de adviesaanvraag in het kader van een verstrekte adviesopdracht de OR deelgenoot moet maken van juridische adviezen van zijn advocaat.

Verkoper en koper hebben in deze kwestie een zogenaamd ‘Signing Protocol’ ondertekend, waarin een passage is opgenomen, waarin expliciet wordt gesteld dat ook bij een negatief advies van de OR de verkoop gewoon door zal gaan. Dit is te beschouwen als een ‘doodzonde’, nu de essentie van het adviesrecht juist is dat het advies van de OR van wezenlijke invloed moet kunnen zijn op het te nemen besluit. Het verbaast dan ook niet dat de OK een dergelijke flagrante schending van de WOR heeft afgestraft, door te oordelen dat verweerders alleen al op grond van deze schending niet in redelijkheid tot hun besluit hadden kunnen komen.

Daarnaast waren in het Signing protocol een tweetal bepalingen, zogenaamde opschortende voorwaarden,  opgenomen, die de medezeggenschap  juist moesten borgen. Zo was het Signing protocol afgesloten onder de opschortende voorwaarde van het afronden van het adviestraject en bevatte deze een passage die zag op de situatie dat de OK een door de OR ingesteld beroep honoreerde. De OK oordeelde echter dat deze twee waarborgen niet opwogen tegen de bepaling dat ook bij een negatief advies van de OR de verkoop gewoon door zal gaan. Het gaat er immers om dat het advies van wezenlijke invloed moet kunnen zijn vóórdat het besluit genomen wordt. Dat moment van wezenlijke beïnvloeding is blijkens een uitspraak van de Hoge Raad uit 1998 (ECLI:NL:HR:1998:AB9994) gepasseerd wanneer partijen niet meer geheel vrijblijvend tegenover staan. De uitspraak van de OK betekent niet dat in dergelijke overeenkomsten geen opschortende voorwaarden mogen worden opgenomen. Een opschortende voorwaarde is toegestaan, mits het advies van de OR nog van beslissende invloed op de besluitvorming kan zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval als een overeenkomst onder de opschortende voorwaarde wordt gesloten dat het gehele adviestraject moet zijn afgerond, dus inclusief een eventueel beroep bij de OK. Ook is denkbaar dat een bepaling wordt opgenomen die specifiek regelt hoe partijen moeten omgaan met de situatie dat de OR negatief heeft ingestemd.

Het is vervolgens de vraag wat de gevolgen zijn van het oordeel van de OK dat het besluit moet worden ingetrokken en dat de gevolgen daarvan ongedaan moeten worden gemaakt. Staat de koper nu met lege handen? Op grond van art. 26 lid 5 WOR kan een voorziening door de OK inmiddels  door te goeder trouw  handelende derden verworven rechten niet aantasten. In dit geval is Idera als koper zeer nauw bij de transactie en het medezeggenschapstraject betrokken geweest. Ook koper is bijgestaan door juridisch adviseurs en had zich ervan moeten vergewissen dat dit traject conform de Nederlandse wetgeving en jurisprudentie ten aanzien van het medezeggenschapstraject is verlopen. Met name buitenlandse aandeelhouders zijn zich vaak onvoldoende bewust van de belangrijke rol die de medezeggenschap in Nederland bij dergelijke transacties speelt. Deze uitspraak leert dan ook dat bij dergelijke technisch ingewikkelde trajecten met verschillende, ook buitenlandse partijen, de inschakeling van een jurist, gespecialiseerd op het medezeggenschapsrecht geen overbodige luxe is.

Heeft u vragen over deze blog, neemt u dan contact op met Ernst van Win, Partner, Advocaat & mediator, Arbeid, Medezeggenschap & Mediation of Barbara van Dam, Paralegal, Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.