Blogserie zieke werknemer (deel 1): wanneer wordt passende arbeid de bedongen arbeid?

Onder passende arbeid wordt verstaan ‘alle arbeid waarin de werknemer bekwaam wordt geacht en krachten voor beschikt, tenzij er een aanvaardbare reden is waardoor dit niet van hem kan worden gevergd.’ Het gaat dus om arbeid die de zieke werknemer kan verrichten op basis van zijn arbeidsverleden, opleiding, competenties en persoonlijke omstandigheden. Het functieniveau mag niet veel lager zijn dan die van de oude functie, tenzij dit – gezien de beperkingen – niet anders kan. Wanneer de werknemer langere tijd arbeidsongeschikt is, zal hij zich ook meer flexibel moeten opstellen voor wat betreft een passende functie.

Als u de werknemer passende arbeid aanbiedt, mag hij dit aanbod niet weigeren, zonder dat hij daarvoor een goede reden heeft. Als de werknemer toch weigert de passende arbeid te verrichten, kunt u de loonbetaling aan de betreffende werknemer stopzetten.

Wanneer uw werknemer als gevolg van de re-integratie passende arbeid is gaan verrichten, kan de passende arbeid wijzigen in de bedongen arbeid. Dit kan aan de hand van een schriftelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst. De wijziging kan echter ook stilzwijgend gebeuren.

Een wijziging van een overeenkomst kan namelijk ook tot stand komen als uw werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels de nieuw bedongen arbeid is geworden. Het Hof Den Bosch heeft geoordeeld dat hier sprake van kan zijn wanneer een situatie is ontstaan waarin uw zieke werknemer gedurende een langere periode arbeid heeft verricht waarvan de aard en de omvang tussen partijen niet ter discussie staat. De volgende aspecten kunnen een rol spelen bij het bepalen of de bedongen arbeid stilzwijgend is gewijzigd:

• Kan uw werknemer zijn eigen werk (definitief) niet meer doen?
• Zijn er afspraken gemaakt over het verrichten van ander passend werk?
• Is de passende arbeid gedurende langere periode verricht?
• Bestaat er discussie over de aard en omvang van de arbeid?
• Is de Arbodienst nog betrokken?
• Is de functiebenaming op de loonstrook gewijzigd?

Wanneer uw werknemer als gevolg van de re-integratie andere (passende) werkzaamheden is gaan verrichten, zonder dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, en hij na afloop van de periode van 104 weken opnieuw door ziekte uitvalt, dan bent u als werkgever niet gehouden (wederom) het loon van deze werknemer door te betalen. Ook het opzegverbod tijdens ziekte geldt dan niet meer. U kunt uw zieke werknemer dan in beginsel ontslaan.

Wanneer de passende arbeid wél is gewijzigd in de bedongen arbeid, begint de periode van 104 weken loondoorbetaling opnieuw. Dat betekent dat ook het opzegverbod weer geldt en u deze werknemer in beginsel niet kunt ontslaan. Ook zult u wederom uw re-integratieverplichtingen moeten voldoen. De wijziging van de bedongen arbeid heeft dus grote (financiële) gevolgen indien uw werknemer opnieuw ziek wordt.

Hoe kunt u voorkomen dat de passende arbeid van uw zieke werknemer onbedoeld wijzigt in de nieuwe bedongen arbeid?

Het is belangrijk om richting uw werknemer duidelijkheid te geven over zijn functie. Geef bijvoorbeeld door middel van een brief of mail aan dat de passende arbeid die hij verricht ook passende arbeid blijft in het kader van zijn re-integratie. Onduidelijkheid hierover kan tot gevolg hebben dat er sneller wordt aangenomen dat de passende arbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Veder is het van belang om de arbeidsovereenkomst van de werknemer niet te wijzigen. Wij hebben gevallen gezien waarin de werkgever goedbedoeld de arbeidsovereenkomst heeft gewijzigd, waarbij de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden. Dit had tot gevolg dat hij vervolgens nogmaals verplicht was het loon van zijn zieke werknemer door te betalen, omdat de werknemer wederom door ziekte niet in staat was de (nieuwe) bedongen arbeid te verrichten.

Meer weten over dit onderwerp of vragen naar aanleiding van het bovenstaande? Neem dan gerust contact op.

Henriëtte van Baalen, Advocaat en mediator Arbeid, medezeggenschap & Pensioen

Sietske Bos, juridisch medewerker Arbeid, medezeggenschap & Pensioen

Deel 1: Zieke werknemer: wanneer wordt passende arbeid de bedongen arbeid?

Deel 2:  Zieke werknemer: wat als uw werknemer niet meewerkt aan zijn re-integratie?

Deel 3: Zieke werknemer: geen arbeid, geen medische beperking, wel loon?!

Deel 4: Zieke werknemer: wat zijn de regels bij vakantie tijdens ziekte?