In die gevallen wordt afgeweken van de hoofdregel, dat de zieke werknemer recht heeft op ontslagbescherming. In de eerste twee ziektejaren geldt het zogenaamde opzegverbod en kan de arbeidsovereenkomst niet op initiatief van de werkgever eindigen. Maar…. de werknemer wordt niet beschermd als hij zich ziek meldt nádat de werkgever de ontslagvergunning heeft aangevraagd bij UWV. Deze rechtsregel moet voorkomen dat werknemers misbruik maken van het opzegverbod tijdens ziekte door zich ziek te melden en zo ontslag proberen te voorkomen.
Geldt deze uitzondering ook als de werknemer zich ziek meldt vóórdat de kantonrechter wordt gevraagd de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens reorganisatie? Deze situatie kan zich voordoen als UWV de ontslagvergunning heeft geweigerd en de werkgever naar de kantonrechter gaat met de vraag of UWV juist heeft beslist. Stel de werknemer meldt zich dan ziek, voordat de procedure bij de kantonrechter aanhangig wordt gemaakt. De rechters lijken verschillend te denken over of het opzegverbod tijdens ziekte in die situatie van toepassing is. Het Hof ’s-Hertogenbosch (JAR 2017/251) meent dat alleen gekeken moet worden naar de ontbindingsprocedure en dat het stukje dat daaraan voorafgegaan is bij UWV niet meetelt in de beoordeling. Ofwel: als de werknemer zich ziek meldt voordat de kantonrechter wordt gevraagd de arbeidsovereenkomst te beëindigen, geldt het opzegverbod. Ook als de werknemer zich ziek meldt nadat hij heeft gehoord dat hij zijn baan zou kunnen verliezen. Het hof komt tot dit oordeel door de wet formalistisch uit te leggen.
De kantonrechter Roermond kijkt op 30 januari 2018 (JAR 2018/41) echter naar het doel van de wet. Volgens deze kantonrechter moet het ontbindingsverzoek wegens reorganisatie worden beschouwd als een verlengstuk van de UWV-procedure. Als een werknemer deze procedure zou kunnen doorkruisen door zich op enig moment ziek te melden, wordt de door de kantonrechter uit te voeren toets illusoir en ligt misbruik op de loer, aldus de kantonrechter.
Vraag is welke rechter gelijk heeft: het hof dat hoger in rang staat, of de kantonrechter met de meest recente uitspraak. Wij kunnen ons vinden in het oordeel van deze laatste. Wij pleiten ervoor dat de zieke werknemer mag c.q. moet worden ontslagen in de reorganisatie als deze zich pas heeft ziek gemeld nadat de ontslagvergunning bij UWV is aangevraagd. Dit is wel zo ‘eerlijk’ tegenover de collega’s die zich niet ziek hebben gemeld.
Vragen?
Heeft u nog vragen, Neemt u dan contact op met Henriëtte van Baalen, Partner, Advocaat & mediator, Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.