Werknemer of ZZP-er? Bedoeling van partijen doet er niet toe!?

De wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst is “de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.” De drie te onderscheiden criteria zijn arbeid, loon en gezag (‘in dienst van’). Zowel een werknemer als een ZZP-er levert arbeid en wordt daarvoor betaald (loon). Dat betekent dat het onderscheid tussen werknemer en ZZP-er wordt gemaakt door het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding.

Indien sprake is van een arbeidsovereenkomst, komt aan de werknemer aanzienlijk meer bescherming toe dan wanneer sprake is van een andersoortige overeenkomst, zoals een overeenkomst van opdracht met een ZZP-er. Denk bijvoorbeeld aan loondoorbetaling bij ziekte en vakantie, verplichte pensioenregelingen, werknemersverzekeringen, en de toepasselijkheid van het wettelijke ontslagrecht. Een ZZP-er heeft bovendien fiscale voordelen die een werknemer niet heeft. Daarom is het voor ondernemingen (en soms ook voor bepaalde werknemers) in het algemeen voordeliger om een ZZP-er in te zetten dan om een arbeidsovereenkomst aan te gaan met een werknemer.

Tegelijkertijd wil de onderneming wel een bepaalde zeggenschap houden over de werkzaamheden, door wie die worden uitgevoerd, het plannen van vakanties, et cetera. Dat kan problematisch zijn, want juist het maken van afspraken over dergelijke zaken kan wijzen op een gezagsverhouding, en dus een arbeidsovereenkomst.

In Nederland zijn inmiddels ongeveer 1,3 miljoen ZZP-ers. Van een deel is duidelijk dat dit ondernemers zijn, maar een groter deel van hen bevindt zich in een grijs gebied tussen ondernemer en werknemer. Over specifieke groepen van hen is veel discussie en ophef geweest, zoals de pakketbezorgers van PostNL, de chauffeurs van Uber en de bezorgers van Deliveroo. Ook is duidelijk dat velen het in deze crisistijd bijzonder moeilijk hebben, zoals bijvoorbeeld in de kunstsector.

In overeenkomsten van opdracht met ZZP-ers is standaard opgenomen dat partijen de bedoeling hebben een overeenkomst van opdracht aan te gaan, en niet een arbeidsovereenkomst. Lang gingen juristen (wetenschappers, advocaten en rechters) er namelijk van uit dat de bedoeling van partijen één van de factoren was die van belang was bij de beoordeling of sprake was van een arbeidsovereenkomst. Dat kon worden afgeleid uit de belangrijke standaarduitspraak van de Hoge Raad uit 1997 (Groen/Schoevers).

De Hoge Raad heeft nu duidelijk uitgesproken dat de bedoeling van partijen niet relevant is bij het oordeel of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Waar het primair om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Oftewel: is er sprake van loon, arbeid en gezag?

Voor de beantwoording van de eerste vraag welke rechten en verplichtingen partijen met elkaar zijn overeengekomen, is de bedoeling van partijen uiteraard wel relevant. Nadat de rechter heeft vastgesteld, mede op basis van de bedoeling van partijen, wat de overeengekomen rechten en verplichtingen zijn, kan de rechter vervolgens beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst. En bij deze laatste beoordeling en de daaruit voortvloeiende ‘juridische’ kwalificatie doet de bedoeling van partijen er niet meer toe. En dat is een echte verandering ten opzichte van hoe arbeidsjuristen er eerder over dachten naar aanleiding van het eerder genoemde arrest Groen/Schroevers uit 1997.

In 2011 oordeelde de Hoge Raad overigens al dat bij de kwalificatie van de overeenkomst acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking dienen te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar ook acht moet worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Dit oordeel lijkt in stand te blijven, met dien verstande dat de rechter bij zijn kwalificatie op alle omstandigheden van het geval acht moet slaan, behalve op de bedoeling van partijen om al dan niet een arbeidsovereenkomst te sluiten. Het gaat er in dus in de kern om, wat de werkelijke gang van zaken bij het uitvoeren van de werkzaamheden is en niet wat partijen daarover opschrijven.

Zoals gezegd staat in (vrijwel) elke overeenkomst met een ZZP-er opgenomen dat partijen hebben bedoeld om een overeenkomst van opdracht te sluiten, en niet een arbeidsovereenkomst. Deze uitspraak geeft niet direct aanleiding om de overeenkomsten met de door uw onderneming ingeschakelde ZZP-ers op grote schaal aan te passen en deze bepalingen te verwijderen. Dat de partijbedoeling formeel niet (langer) relevant is en een dergelijke bepaling in de arbeidsovereenkomst dan ook nog maar weinig waarde heeft, maakt namelijk niet dat de overeenkomst nietig of onbruikbaar wordt. De beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst zal achteraf alleen op basis van andere criteria moeten plaatsvinden dan steeds werd verondersteld. Het al dan niet bestaan van een gezagsrelatie blijft in de praktijk doorslaggevend. Voor alle duidelijkheid: dat was nu ook al zo, zij het dat de partijbedoeling daar wel een rol in vervulde.

Wel is het (sowieso) verstandig om (periodiek) onder de loep te nemen of de overeenkomst nog actueel is en of de werkelijkheid (nog) overeenkomt met wat partijen op papier hebben gezet. Deze uitspraak zou daar een goede aanleiding voor kunnen zijn. De consequenties van het verkeerd kwalificeren van een arbeidsovereenkomst als ZZP-overeenkomst contract zijn immers heel groot. Denkt u alleen al aan pensioenverplichtingen, forse nabetalingen van salaris en vakantiedagen

Mijns inziens is er vooralsnog een belangrijke reden om de betreffende bepalingen over de bedoeling van partijen juist te laten staan in overeenkomsten, namelijk wanneer u als onderneming gebruik maakt van één van de modelovereenkomsten van de Belastingdienst, die in het kader van de Wet DBA zijn opgesteld. Bepaalde bepalingen daarin mogen niet worden aangepast, waaronder de bepalingen (in het algemene model van de Belastingdienst zelf) dat partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht, en uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. Het verwijderen van dergelijke bepalingen maakt dat geen sprake meer is van het gebruik van een modelovereenkomst. Overigens is nog onduidelijk of de modelovereenkomsten zullen worden aangepast naar aanleiding van deze uitspraak. Het ligt wel voor de hand. Maar zolang dat niet het geval is, is het zaak om de bepalingen te laten staan en af te wachten of de fiscus de modelovereenkomsten en het beleid gaat aanpassen.

Al met al is de uitspraak van de Hoge Raad een belangrijke ontwikkeling voor het arbeidsrecht. Hoewel uw overeenkomsten met ZZP-ers niet ineens ongeldig zijn geworden, is deze uitspraak wel een goede aanleiding om na te gaan of de gesloten overeenkomst nog actueel is en of de werkelijkheid (nog) overeenkomt met wat u met de ZZP-er heeft afgesproken. Ook is het altijd goed om te bezien of het standaardmodel nog voldoet.