Werkneemster wegens verwijtbaar handelen ontslagen door het stelselmatig weigeren van een PCR-test

Een werknemer is verplicht om redelijke instructies van de werkgever op te volgen. Hierbij moet het gaan om voorschriften over het verrichten van de arbeid of om voorschriften met betrekking tot de goede orde in de onderneming. Dit instructierecht is als volgt in de wet opgenomen:

Artikel 7:660 BW

De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van de algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.

Het instructierecht van de werkgever is niet onbegrensd. Het moet gaan om instructies of voorschriften die betrekking hebben op de manier waarop er binnen de organisatie moet worden gewerkt of die betrekking hebben op de goede orde binnen de organisatie. Daarnaast mogen de instructies van de werkgever niet in strijd zijn met algemeen verbindende voorschriften of afspraken die in het kader van de arbeidsovereenkomst zijn gemaakt.

Zo schreven wij in een eerder blog al dat het invoeren van een mondkapjesplicht op de werkvloer bijvoorbeeld een redelijke instructie is die de werkgever mag geven. Maar mag de werkgever ook van de werknemer verlangen dat hij een PCR-test doet wanneer hij in aanraking is gekomen met een besmet persoon, dan wel wanneer hij zelf klachten heeft? Daar komen wij zo op terug.

Het instructierecht van de werkgever kan schuren met de grondrechten van werknemers. In arbeidsgeschillen over coronamaatregelen wordt er vaak een beroep gedaan op grondrechten, zoals de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en het recht op lichamelijke integriteit. Onder omstandigheden is een inbreuk op deze grondrechten gerechtvaardigd. Er moet dan worden voldaan aan de volgende voorwaarden:

1. De inbreuk op het grondrecht dient een legitiem doel
2. De inbreuk op het grondrecht is noodzakelijk: het is een geschikt middel om dat dat doel te bereiken
3. De inbreuk op het grondrecht moet proportioneel zijn: de inbreuk moet in verhouding staan tot het doel
4. Er moet worden voldaan aan het subsidiariteitsvereiste: is er niet een minder ingrijpend middel waarmee het doel bereikt kan worden?

In de zaak die recent voorkwam bij de rechtbank Amsterdam, deed de werkneemster ook een beroep op haar grondrechten. Wat was er gebeurd?

Werkneemster is als groepsleerkracht werkzaam op een naschoolse kinderopvang. Om een veilige omgeving voor zowel de kinderen als de werknemers te creëren, heeft de werkgever zijn werknemers de instructie gegeven zich te laten PCR-testen wanneer zij nauw contact hebben gehad met een persoon die besmet is met corona of wanneer zij zelf coronaklachten hebben. Niet alleen kan zo adequaat worden gehandeld indien een werknemer besmet blijkt met het coronavirus, ook kan de quarantaineperiode hierdoor (mogelijk) worden verkort van 10 naar 5 dagen.

De betreffende werkneemster weigert echter stelselmatig om een PCR-test te doen in de door de werkgever genoemde gevallen. Vanwege klachten bij haarzelf en vanwege een nauw contact met een met corona besmette collega moest zij daarom tweemaal in één maand 10 dagen in thuisquarantaine. Ondanks twee officiële waarschuwingen en een non-actiefstelling (met loondoorbetaling), bleef werkneemster bij haar standpunt om zich niet te laten testen. De werkgever dient vervolgens een ontbindingsverzoek in bij de rechtbank Amsterdam wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkneemster.

De werkgever voert aan dat hij met zijn instructie om een PCR-test te doen, zorgdraagt voor zijn plicht om een veilige en gezonde werkomgeving te waarborgen door verspreiding van het coronavirus tegen te gaan. De werkneemster brengt daar tegenin dat de instructie van de werkgever een inbreuk vormt op haar grondrecht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en haar recht op lichamelijke integriteit.

De rechter overweegt dat er inderdaad een inbreuk wordt gemaakt op een grondrecht van werkneemster. De rechter vervolgt echter dat onder omstandigheden een inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd is. Om te beoordelen of er in dit geval sprake is van een gerechtvaardigde inbreuk op de grondrechten van werkneemster, kijkt de rechter naar de eerder genoemde criteria. De rechter oordeelt als volgt:

1. Er is sprake van een legitiem doel: het verminderen van de verspreiding van het coronavirus op de werkvloer en daarmee zorgdragen voor een veilige werkomgeving
2. Het is een geschikt middel om dit doel te bereiken: de PCR-test werd eerder al door het Gerechtshof Den Haag als een geschikt middel geacht om te testen of een persoon besmet is met het coronavirus
3. Aan het proportionaliteit- en het subsidiariteitsvereiste wordt voldaan: het coronavirus is zeer besmettelijk en een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken heeft werkneemster niet genoemd en is ook niet goed voorstelbaar. Daarnaast kan van de werkgever om bedrijfseconomische en rooster-technische redenen niet verlangd worden dat zij, telkens wanneer werkneemster weigert een test te laten doen, toestaat dat werkneemster 10 dagen in quarantaine gaat met alle bedrijfsmatige gevolgen van dien.

De rechter acht de inbreuk op de grondrechten van werkneemster dan ook gerechtvaardigd. De werkneemster had dus de redelijke instructie van de werkgever op moeten volgen. Met het weigeren om een PCR-test te doen in de door de werkgever genoemde gevallen, heeft zij verwijtbaar gehandeld. De arbeidsovereenkomst wordt om die reden ontbonden op grond van verwijtbaar handelen van de werkneemster. De door haar gevorderde billijke vergoeding wordt afgewezen. Wel ontvangt zij een transitievergoeding ter hoogte van € 1.785,56 bruto, omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.

Heeft u vragen over dit onderwerp? Neem dan contact op met  Sietske Bos, advocaat team Arbeid, Medezeggenschap & Mediation

Met dank aan student-stagiaire Halima van Rijen