Van samenwerken naar een fusie of andersom: Vergeet het adviesrecht van de OR niet!

De bestuurder is verplicht ten minste twee keer per jaar (ieder half jaar) de algemene gang van zaken met de OR te bespreken tijdens een overlegvergadering. Hij moet daarbij aangeven welke advies- dan wel instemmingsplichtige besluiten hij in voorbereiding heeft. Daarbij moeten ook meteen afspraken worden gemaakt over het tijdstip en de wijze waarop de OR zal worden betrokken bij de besluitvorming. Als dit overleg goed functioneert zal een adviestraject op een constructieve en efficiënte wijze, lees sneller en goedkoper, kunnen verlopen. In de praktijk gaat het om uiteenlopende redenen toch vaak mis.

TIP: Vraag als OR tijdens de overlegvergadering altijd expliciet of de bestuurder het komende half jaar nog advies- of instemmingsplichtige besluiten in de planning heeft.

Een belangrijk besluit

In de praktijk is er vaak discussie over deze vraag. Of sprake is van een belangrijk besluit kan worden vastgesteld aan de hand van een aantal in de jurisprudentie ontwikkelde criteria:

• Het gewicht van het besluit voor de onderneming;
• Betreft het besluit de kernactiviteiten van de onderneming?;
• Is het besluit ‘belangrijk’ ten opzichte van de omvang en de aard van de activiteiten van de onderneming in zijn geheel?;
• Het aantal werknemers voor wie het besluit niet verwaarloosbare gevolgen heeft; en
• De eventuele gevolgen voor de omzet en afzet van de onderneming.

Een voorgenomen besluit

Bij gefaseerde besluitvorming gaat het met name mis omdat niet duidelijk is of sprake is van een voorgenomen besluit. Een voorgenomen besluit is adviesplichtig als:

• de inhoud van het besluit voldoende concreet is uitgewerkt;
• de gevolgen van het besluit in kaart zijn gebracht;
• het duidelijk is welke maatregelen worden getroffen om de negatieve gevolgen op te vangen;
• het besluitvormingsproces inzichtelijk is gemaakt.

Hoewel een intentieverklaring vaak wordt gezien als een niet adviesplichtig beleidsvoornemen, kan een intentieverklaring wel degelijk adviesplichtig zijn. De intentieverklaring moet dan voldoende concreet en gedetailleerd zijn. Daarnaast moeten de rechtsgevolgen van het aangaan van de intentieverklaring onomkeerbaar zijn. Staan in de intentieverklaring al de belangrijkste voorwaarden van de transactie, de samenwerking of het te voeren beleid en is er geen sprake van een vrijblijvend karakter, dan kan een intentieverklaring adviesplichtig zijn.

Ook als bestuurder en OR van goede wil zijn, is het niet altijd gemakkelijk om duidelijke afspraken te maken over de te volgen adviesprocedure. Dat zien wij met name bij concerns, waarin de moedervennootschap ten aanzien van samenwerkingsverbanden en fusies tussen de dochtervennootschappen een grote vinger in de pap heeft. Bij complexe organisatiewijzigingen geschiedt de besluitvorming vaak in fasen. Er worden afzonderlijke besluiten genomen die zodanig met elkaar samenhangen, dat het moeilijk is vast te stellen of de OR op het juiste moment wordt betrokken bij de besluitvorming. Denk bijvoorbeeld aan het besluit om alvast bedrijfsruimte te verhuren omdat in het kader van een fusie de productie wordt uitbesteed aan de toekomstige fusiepartner. Als de OR al instemt met de verhuizing, kan hij moeilijk negatief adviseren over een later ter advisering voorgelegd besluit tot fusie.

Als niet duidelijk is hoe het adviestraject er uit ziet, kan het voorkomen dat de bestuurder al dan niet bewust start met uitvoeringshandelingen. Denk bijvoorbeeld aan het plannen van sollicitatiegesprekken met medewerkers om te bespreken of en onder welke voorwaarden zij bereid zijn bij de fusiepartner in dienst te treden terwijl de OR nog niet heeft geadviseerd. Of het alvast opzeggen van de huurovereenkomst van het bedrijfspand. Dit is onwenselijk omdat de medezeggenschap zo zijn werk niet kan doen. Bovendien vertraagt dit het besluitvormingsproces en zet dit de verhoudingen op scherp. De OR kan dit immers niet over zijn kant laten gaan en zal de bestuurder daarop aan (moeten) spreken, als uiterste redmiddel in een kort geding.

Veel bestuurders zijn huiverig om zich in een (te) vroeg stadium in de kaart te laten kijken uit angst dat de deal alsnog mislukt. Bovendien is vaak inherent aan een fusie dat deze achter gesloten deuren plaatsvindt. Dit is echter geen excuus om de OR hierbij niet tijdig te informeren en betrekken. Om te voorkomen dat de OR vertrouwelijke informatie lekt, kan de bestuurder informatie onder extra geheimhouding verstrekken. Daarbij kunnen afspraken worden gemaakt over de voorwaarden waaronder de informatie wordt verstrekt, zoals de duur en reikwijdte van de geheimhouding. Overigens geldt voor de leden van de OR al een algemene geheimhoudingsplicht. De bestuurder kan zich dus niet achter de geheimhouding verschuilen om gevoelige informatie niet aan de OR te verstrekken.

Niet alleen een te late formele betrokkenheid van de OR bij de besluitvorming maar ook een te vroege informele betrokkenheid kan leiden tot het mislopen van een adviesaanvraag. Denk daarbij aan de aardige bestuurder die de OR vanaf een vroeg stadium met informatie overstelpt en laat participeren in projectgroepen en pilots etc. Het risico bestaat dan dat de OR in het proces wordt meegezogen en het zicht op de afzonderlijke onderdelen van het proces uit het oog verliest en daarmee zijn eigen onderhandelingspositie ondermijnt.

Gefaseerde besluitvorming is toegestaan mits dit geen afbreuk doet aan de effectiviteit van de medezeggenschap. De ondernemer is primair verantwoordelijk voor een goed verloop van het medezeggenschaptraject en hij moet er dan ook voor zorgen dat er geen onduidelijkheid ontstaat over de fasering. Van de OR wordt verwacht dat hij alert is en het overzicht houdt over de verschillende adviestrajecten. Voor een zorgvuldig besluitvormingsproces is dan ook nodig dat in de overlegvergadering tijdig afspraken worden gemaakt over het adviestraject en de fasering daarvan. Zo houden bestuurder en OR het overzicht en kan het adviestraject op een constructieve en efficiënte wijze worden doorlopen. Dit leidt bovendien tot een groter draagvlak bij de medewerkers, wat juist voor het succes van een samenwerking of fusie van essentieel belang is.

Voor vragen kunt u contact opnemen met Barbara van Dam-Keuken paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Mediation en Renée Huijsmans, advocaat Arbeid, Medezeggenschap & Mediation