Vakantie in het buitenland: loondoorbetaling bij problemen door corona?

Velen van ons blijven deze zomer voor alle zekerheid in eigen land. Vaak is de reden hiervoor dat men het risico niet wil nemen over de grens te gaan en in het buitenland ziek te worden door het coronavirus. Nog enger vindt men de mogelijkheid dat men in het buitenland komt vast te zitten door onverwachte verergering van de corona-situatie aldaar. Ook kan sprake zijn van een quarantaine-advies na terugkeer in Nederland. In die gevallen zal het vaak niet mogelijk zijn om het werk weer op tijd op te pakken. Hieraan kan de werkgever eventueel de nodige consequenties verbinden, mits hiervoor tevoren goed gewaarschuwd is.

Sinds 1 januari 2020 geldt als hoofdregel in het arbeidsrecht (artikel 7:628 lid 1 BW): geen arbeid, wel loon. Alleen als sprake is van een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werknemer moet komen, is de werkgever geen loon verschuldigd. Het is aan de werkgever om aannemelijk te maken dat het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werknemer ligt.

In beginsel heeft een werkgever weinig te zeggen over het door de keuze van een werknemer voor een bepaald vakantieland. De werknemer is hierin vrij. Echter, een werkgever heeft wél een zogenoemd instructierecht (artikel 7:660 BW). Dit betekent dat de werkgever van zijn werknemers mag vragen de reisadviezen van de Nederlandse overheid goed in de gaten te houden. Ook mag van de werknemers worden verlangd dat zij zich, eenmaal op de plaats van bestemming aangekomen, goed laten informeren over de aldaar geldende voorwaarden en dat zij zich hieraan houden.

Het zal niemand ontgaan zijn dat de Nederlandse overheid inmiddels duidelijke reisadviezen per land heeft afgegeven. Het gaat hier weliswaar niet om bindende instructies, maar om dringende adviezen. Dat betekent dat werknemers in beginsel gewoon vrij zij hieraan wel of geen gehoor te geven. Dit valt onder de eigen verantwoordelijkheid van eenieder.

Het uitgangspunt in de reisadviezen is: blijf het liefst in Nederland. Als je dan toch naar het buitenland wilt gaan, ga dan naar een land met een geel reisadvies. Deze kleurcode betekent namelijk: “Er zijn in dit land of gebied echter veiligheidsrisico’s die afwijken van wat u in Nederland gewend bent. Bereid u daarop voor en let extra op.” Afreizen naar deze landen wordt echter niet afgeraden. Wat het risico op besmetting betreft maakt het op dit moment namelijk niet veel uit of men in Nederland op een vakantiepark gaat zitten of op een strand in Italië. De kans op besmetting en de maatregelen daartegen zijn volgens de overheid min of meer gelijk.

Anders is het als men wil afreizen naar landen met een oranje of rode kleurcode. Daarvoor geldt een negatief advies voor alle niet-noodzakelijke reizen, Aangezien een vakantiereis geen noodzakelijke reis is en in tegenstelling tot een zakenreis ook niet op verzoek van de werkgever plaatsvindt, kan de werkgever ertoe besluiten maatregelen te treffen als de werknemer na zijn vakantie niet tijdig zijn werk oppakt.

Duidelijk is dat het ongewenst is dat werknemers afreizen naar landen met een oranje of rood reisadvies. Kleurcode rood spreekt voor zich en die landen komt men toch al moeilijk in omdat de grenzen dan zijn gesloten. Kleurcode oranje is aan de orde als het land zelf aangeeft dat toeristen uit Nederland (nog) niet welkom zijn of als de Nederlandse overheid aangeeft dat het besmettingsrisico groter is dan in Nederland. In geval van kleurcode oranje (zoals momenteel voor bijvoorbeeld Turkije geldt) wordt het afreizen naar deze landen dus afgeraden. En door de Nederlandse overheid wordt  dringend  geadviseerd  om na terugkeer uit een land met kleurcode oranje gedurende twee weken in quarantaine te gaan.

Het verbieden van de voorgenomen vakantiereis naar een land met kleurcode oranje kan echter niet. Het is dan ook zaak dat de werkgever in gesprek gaat met de werknemers die dit van plan zijn. Hoewel de dringend geadviseerde quarantaineperiode na terugkeer niet verplicht is, adviseren wij werkgevers de betreffende medewerkers in ieder geval te verbieden gedurende deze periode naar het werk te komen. Dit gelet op de zorgplicht van de werkgever naar de collega’s van de vakantievierders. Voorts zou met de betreffende  werknemer besproken kunnen worden dat – als de quarantaine na terugkeer ertoe leidt dat de werknemer zijn werkzaamheden niet kan verrichten (omdat thuiswerken niet mogelijk is) – de werknemer over die periode geen salaris zal ontvangen of extra vakantiedagen zal moeten inzetten. De werknemer is dan goed van tevoren gewaarschuwd dat dit naar de mening van de werkgever voor eigen rekening en risico van de werknemer komt. Dit geldt ook voor het geval de werknemer in het vakantieland vast komt te zitten door een nieuwe lockdown.

Als een werknemer besmet raakt en ziek wordt in het buitenland, dan zal het wat lastiger worden dit op de werknemer af te wentelen. Allereerst is een werknemer niet verplicht om de aard en de oorzaak van de ziekte aan de werkgever te melden (en mag de werkgever hiernaar ook niet vragen). Ten tweede zal het ook lastig zijn om aan te tonen dat de werknemer besmet is geraakt  tijdens het verblijf in een risicogebied in het buitenland. In Nederland besmet raken is immers ook mogelijk. Verder geldt dat het reizen naar een risicogebied weliswaar als risicovol gedrag kan worden gezien, maar niet kwalificeert als opzet die een (volledige) loonstop zou kunnen rechtvaardigen. Uit vaste rechtspraak volgt dat er pas opzet in het spel wordt geacht als de opzet ook daadwerkelijk gericht is op het ziek (arbeidsongeschikt) worden. Dat is bij vakantie uiteraard niet het geval.

Als duidelijk is dat sprake is van een coronabesmetting in het buitenland, dan biedt mogelijk de bovenwettelijke loondoorbetaling tijdens ziekte (alles boven het wettelijk minimum van 70%) wellicht ruimte voor een risicoverdeling. Uit (beperkte) rechtspraak volgt namelijk dat het mogelijk is om voorwaarden te verbinden aan deze bovenwettelijke loondoorbetalingsverplichting; bijvoorbeeld in het geval de ziekte is veroorzaakt door schuld van de werknemer. Omdat vakantiereizen in landen met een oranje reisadvies worden afgeraden in verband met een groter besmettingsrisico, zou gesteld kunnen worden dat een werknemer schuld heeft aan de (gevolgen van) een besmetting met corona en daarom geen recht heeft op volledige loondoorbetaling tijdens ziekte. Deze voorwaarde moet dan wel duidelijk voorafgaand aan vertrek op vakantie worden gesteld.

In geval van een vakantiereis naar landen die momenteel kleurcode geel hebben, zou wel eens discussie tussen de werkgever en de werknemer kunnen ontstaan, als zich wegens het corona-virus alsnog moeilijkheden voor tijdige werkhervatting voordoen. We zien de laatste tijd dat zo’n geel reisadvies door actuele ontwikkelingen elk moment kan worden aangepast, zoals recentelijk bijvoorbeeld gebeurde bij de Portugese steden Porto en Lissabon en bepaalde regio’s in Spanje. Het kan dus zomaar zo zijn dat een vakantievierder in een land met een geel reisadvies tijdens de vakantie ineens geconfronteerd wordt met een andere kleurcode (oranje of zelfs rood) en hierdoor na terugkeer in quarantaine moet, dan wel enige tijd in het vakantieland komt vast te zitten.

Er zijn werkgevers die zich op het standpunt stellen dat een vertrek naar het buitenland in het geval van aanscherpen naar kleurcode oranje of rood hoe dan ook voor eigen rekening en risico van de werknemer dient te komen. Dit risico had immers niet bestaan als de werknemer in Nederland was gebleven.

Of zo’n strenge opstelling ook in rechte zal standhouden, zal nog moeten blijken. De kans wordt in ieder geval vergroot als de werkgever ruim van tevoren en helder en schriftelijk aan iedere medewerker mededeelt dat een eventuele toekomstige quarantaineperiode dan wel lockdown volledig voor rekening van de werknemer zal komen.

Overigens denken wij dat het voor een werkgever lastig wordt om ook het risico op ziek worden in een vakantieland met kleurcode geel op de werknemer af te wentelen. Dit had immers net zo goed in Nederland kunnen gebeuren.

Wij kunnen ons voorstellen dat werkgevers geen risico’s willen nemen ten aanzien van werknemers die echt een sleutelpositie binnen de onderneming hebben en waarvan het van groot belang is dat zij op tijd terugkeren. Het is hoe dan ook verstandig met deze werknemers hierover een  persoonlijk gesprek te voeren en een en ander voor alle duidelijkheid vast te leggen.

Het doel van het opnemen van vakantie is dat werknemers uitrusten en zich weer opladen. Het draagt bij aan de gezondheid van werknemers en is om die reden ook in het belang van werkgevers. Het is het goed recht van een werknemer – ook in deze tijden – een vakantie naar het buitenland te plannen. Uiteraard hopen we dat iedereen daarvan uitgerust, gezond en tijdig genoeg terugkeert om het werk weer tijdig op te pakken. Mocht een werkgever de risico’s die gepaard gaan met een vertrek naar het buitenland kunnen verleggen naar de werknemers zelf, dan adviseren wij hierover het gesprek met de werknemers aan te gaan en hen van tevoren uitdrukkelijk en schriftelijk voor de mogelijke gevolgen te waarschuwen. Feit is en blijft dat de werkgever en de werknemer samen verantwoordelijkheid dragen voor een goede en veilige werkomgeving. Zeker in deze bijzondere tijden.

Heeft u hierover vragen? Neem dan vooral contact met ons op.

Caroline Mehlem