Uitleg AP over spelregels direct marketing

Direct marketing is een technisch en juridisch ingewikkeld onderwerp. De toepasselijke regels zijn deels opgenomen in de AVG en deels in de Telecommunicatiewet (Tw). Deze twee rechtsregimes overlappen elkaar en vullen elkaar aan. Het toezicht op de regels is bovendien verspreid over twee toezichthouders. De AP houdt toezicht op de naleving van de AVG, terwijl de Tw het domein is van de Autoriteit Consument en Markt (ACM).

Voor de AVG is vooral van belang tot wie de marketing is gericht. De AVG geeft algemene regels voor de verwerking van persoonsgegevens. Daar waar direct marketing gericht is tot natuurlijke personen is sprake van een verwerking van persoonsgegevens en is (meestal) de AVG van toepassing.

Voor de toepassing van de Telecommunicatiewet is vooral het kanaal relevant. De Tw bevat specifieke regels over digitale direct marketing (e-mail, sms en app) en telemarketing. Deze regels zijn specifiek bedoeld om mensen en organisaties te beschermen tegen te veel digitale reclame (spamverbod) en telemarketing.

In haar Q&A maakt de AP niet altijd een duidelijk onderscheid tussen beide regimes en laat zij deze op soms ondoorzichtige wijze door elkaar heen lopen. Vooral als het gaat om de regels voor digitale direct marketing en marketing via de post ontstaat daardoor een onduidelijk beeld.

Voor het versturen van digitale direct marketing is toestemming nodig. Dat is de hoofdregel uit de Tw. De AP geeft terecht aan dat voor het verkrijgen van toestemming aangesloten moet worden bij de eisen die het privacyrecht aan toestemming stelt, namelijk dat de toestemming ‘vrij’, ‘specifiek’, ‘geïnformeerd’, ‘ondubbelzinnig’ en ‘aantoonbaar’ is. Bedrijven die in het verleden toestemming hebben gevraagd, maar waarbij de toestemming niet aan deze hoge eisen voldoet, zullen opnieuw om toestemming moeten vragen en dit nu goed moeten doen.

De AP stelt dat er één uitzondering is op bovengenoemde hoofdregel. Bedrijven mogen bestaande klanten zonder toestemming benaderen met aanbiedingen voor eigen, soortgelijke producten of diensten. Dat is inderdaad juist. Voor de volledigheid zou dan wel moeten worden opgemerkt dat de Tw enkele aanvullende eisen stelt, zoals dat de klant bij het verkrijgen van de contactgegevens een ‘opt-out’ mogelijkheid heeft gehad.

Naast deze uitzondering bevat de Tw echter nóg twee uitzonderingen. Toestemming is ook niet nodig voor communicatie gericht tot een contactadres dat voor dit doel is bestemd en bekendgemaakt. Daarnaast is een uitzondering opgenomen voor communicatie gericht tot een gebruiker die is gevestigd buiten de Europese Economische Ruimte zolang voldaan is aan de in het desbetreffende land geldende voorschriften met betrekking tot het verzenden van ongevraagde communicatie.

Op basis van de Q&A zou aldus de indruk kunnen ontstaan dat toestemming altijd nodig is voor digitale direct marketing, tenzij deze is gericht tot bestaande klanten. Er zijn echter meer uitzonderingen. Direct marketing gericht tot een bedrijf of zzp-er die geen klant is, maar die wel een e-mailadres heeft gepubliceerd voor dit doeleinde (bijvoorbeeld ‘[email protected]’) mag bijvoorbeeld ook worden benaderd zonder voorafgaande toestemming.

Anders dan digitale direct marketing valt marketing per post niet onder het regime van de Tw. Opvallend genoeg maakt de AP ook voor reclamepost een hard onderscheid tussen klanten en niet-klanten. Volgens de AP is voor het toezenden van reclamepost aan mensen die (nog) geen klant zijn, altijd toestemming nodig.

De AP maakt niet duidelijk waar zij dit oordeel op baseert. De AVG onderkent nadrukkelijk in overweging 47 dat direct marketing een gerechtvaardigd belang is.

De enige manier om dit standpunt te begrijpen is dat de AP er kennelijk vanuit gaat dat direct marketing gericht tot niet-klanten altijd een te heftige inbreuk zal maken op de belangen en grondrechten van de persoon in kwestie en dus niet op een gerechtvaardigd belang gebaseerd mag worden. Dit is echter een nogal categorale uitspraak, die niet op die manier door de AP wordt uitgelegd en die zich bovendien slecht verhoudt tot de genuanceerde belangenafweging die bij een verwerking op basis van gerechtvaardigd belang mogelijk is.

De Q&A levert naast nuttige kaders dus ook de nodige vragen op. Idealiter zouden de AP en de ACM gezamenlijk (alsnog) richtsnoeren publiceren over de spelregels voor direct marketing, zodat consumenten en marketeers duidelijkheid krijgen over dit lastige en belangrijke onderwerp.

Heeft u nog vragen, neemt u dan contact op met Natascha van Duuren, Partner & Advocaat IT, Privacy & Cybersecurity