Transitievergoeding bij deeltijdontslag of urenvermindering; kanttekeningen bij de uitspraak van de Hoge Raad

Zoals onze collega Renée Huijsmans schreef, heeft de Hoge Raad besloten dat bij arbeidstijdvermindering wegens langdurige gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid de werkgever een gedeeltelijke transitievergoeding verschuldigd kan zijn aan de werknemer. Deze casus heeft zich afgespeeld in het onderwijs. In deze blog lichten we toe wanneer de werkgever een gedeeltelijke ontslagvergoeding moet betalen, en wanneer wellicht niet.

De Hoge Raad heeft zich gebogen over de volgende kwestie. Een docente is ruim twee jaar deels arbeidsongeschikt. Zij krijgt van UWV een WIA-uitkering op basis van 43,83% arbeidsongeschiktheid. De school waar zij werkt, laat haar weten dat haar fulltime aanstelling eindigt op 29 februari 2016 én dat de docente aansluitend met ingang van 1 maart 2016 een aanstelling krijgt van 0,5500 wtf. De docente stemt hiermee in, maar verzoekt gelijktijdig om een transitievergoeding. De school weigert deze te voldoen.

De Hoge Raad meent dat in dit specifieke geval het gerechtshof eerder een juist oordeel had gegeven: de bestaande arbeidsovereenkomst is niet opgezegd, maar in aangepaste vorm voortgezet. Doorgaans heeft een werknemer alleen recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Opvallend is nu dat de Hoge Raad een uitzondering maakt voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die na twee jaar ziekte gedeeltelijk blijft werken. De Hoge Raad licht toe dat deze werknemer er namelijk niet voor kiest om minder te gaan werken, maar door de omstandigheden (namelijk de arbeidsongeschiktheid) daartoe gedwongen wordt. In zo’n geval, zegt de Hoge Raad, moet het mogelijk zijn om de arbeidsovereenkomst feitelijk gedeeltelijk te beëindigen. En heeft de werknemer recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. Als de werknemer in een dergelijk geval geen gedeeltelijke transitievergoeding zou krijgen, zou hij een deel van de transitievergoeding mislopen die hij bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op termijn wel zou krijgen. Immers, de transitievergoeding wordt berekend op basis van het laatstverdiende loon over de afgelopen twaalf maanden.

Gedeeltelijke beëindiging is een breed begrip volgens de Hoge Raad. Als de werkgever de gehele arbeidsovereenkomst opzegt en een nieuw contract aanbiedt voor minder uren, is er een gedeeltelijke beëindiging. Deeltijdontslag is een gedeeltelijke beëindiging. En het overeenkomen van een urenvermindering is feitelijk ook een gedeeltelijke beëindiging.

De gedeeltelijk arbeidsongeschikte docent uit deze casus heeft daarom recht op een gedeeltelijke transitievergoeding.

Let op: de Hoge Raad kent het recht op een gedeeltelijke transitievergoeding slechts toe voor bijzondere gevallen. Namelijk alleen voor werknemers die hun baan gedeeltelijk verliezen door bedrijfseconomische omstandigheden of wegens blijvende gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Bovendien stelt de Hoge Raad als voorwaarden dat het aantal uren dat de werknemer werkt met ten minste 20% afneemt én dat de arbeidsvermindering blijvend is.

Als aan deze voorwaarden is voldaan, heeft de werknemer recht op een gedeeltelijke transitievergoeding. De gedeeltelijke transitievergoeding wordt pro rata berekend naar evenredigheid van de vermindering van de arbeidstijd.

We plaatsen een aantal kanttekeningen bij de redenering van de Hoge Raad.

We begrijpen de opmerking van de Hoge Raad dat een werknemer er niet voor kiest om langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikt te worden. Maar een werkgever kiest er evenmin voor dat de werknemer arbeidsongeschikt wordt en slechts gedeeltelijk kan werken.

De tweede kanttekening gaat over het gemak waarmee de Hoge Raad ervan uitgaat dat elke werknemer bij ieder einde van de arbeidsovereenkomst recht zou hebben op een transitievergoeding. De Hoge Raad doet hiermee alsof de arbeidsovereenkomst altijd eindigt doordat de werkgever de werknemer ontslaat. Hiermee gaat de Hoge Raad voorbij aan andere veelvoorkomende redenen voor beëindiging, zoals einde vanwege het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd of – steeds meer voorkomend in de aantrekkende economie – de situatie dat de werknemer zelf opzegt. In deze situatie heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding. En zou deze – in het theoretische geval dat de werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is – geen gedeeltelijke transitievergoeding mislopen. Want waar geen recht is, kan niets worden misgelopen.

Naar ons gevoel zou het eerlijker zijn – en in lijn met de gedachten van de wetgever – om een transitievergoeding aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte c.q. gedeeltelijk werkende werknemer toe te kennen op het moment dat deze uit dienst gaat én volgens de wet recht heeft op een transitievergoeding. De transitievergoeding zou in dat geval berekend kunnen worden in twee stappen. De eerste stap is de berekening van de transitievergoeding tot het moment van urenvermindering op basis van het ‘volle’ salaris. De tweede stap is de berekening van de transitievergoeding vanaf het minder gaan werken over het aangepaste salaris. Deze twee stappen bij elkaar opgeteld vormen de volledige transitievergoeding voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever.

Een derde kanttekening heeft te maken met de discussie over “passende” of “bedongen” arbeid. Voor de loondoorbetalingsplicht bij hernieuwde uitval van de werknemer maakt het een groot verschil of de werknemer “passende” werkzaamheden verricht of de “bedongen” arbeid. In het eerste geval is de werkgever geen loon verschuldigd aan de werknemer bij verder ziekteverzuim; in het tweede geval wél. Meer informatie over passende arbeid, bedongen arbeid en de gevolgen voor loonbetaling tijdens ziekte is hier te lezen. In zijn uitspraak gaat de Hoge Raad ervan uit dat de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer na aanpassing van de arbeidsduur “bedongen arbeid” gaat verrichten. Dit is een ingrijpende conclusie.

De kwestie die bij de Hoge Raad werd voorgelegd betrof een docente. De onderwijs-cao die op haar van toepassing was, schreef voor dat de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst moest aanbieden. Werkgevers in het onderwijs hebben vanwege de cao weinig keuzevrijheid hoe te handelen als een werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. De Hoge Raad heeft niet bepaald of werkgevers in andere sectoren eveneens een gedeeltelijke transitievergoeding moeten betalen als een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer na twee jaar ziekte minder gaat werken.

Onze ervaring is dat uitspraken van de Hoge Raad breed worden uitgelegd. We zien dat de Hoge Raad de deur naar de gedeeltelijke transitievergoeding op een kier heeft gezet en schatten in dat de lagere rechtspraak de deur verder open zal zetten.

De gedeeltelijke transitievergoeding wordt verschuldigd bij een deeltijdontslag én bij een overeengekomen urenvermindering.

In plaats van deeltijdontslag of expliciete afspraken maken over vermindering van de werktijdfactor, zou een werkgever een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk slapend kunnen houden. De arbeidsovereenkomst blijft zo voor de volle arbeidsomvang bestaan. Hoe een rechter – met de hiervoor besproken uitspraak van de Hoge Raad in gedachte – zou oordelen als de werknemer met een deels ‘slapend’ contract een gedeeltelijke transitievergoeding verzoekt, is lastig in te schatten. Aan de ene kant hebben de werkgever en de werknemer in dit theoretische geval niets afgesproken. Aan de andere kant kijkt een (kanton)rechter vaak naar de feitelijke situatie en kan zo door de schijn van de formele situatie heen prikken.

Slapend houden van de arbeidsovereenkomst kan een (tijdelijk) voordeel zijn voor de werkgever. Maar is niet helemaal zonder risico: als de gezondheidssituatie van de werknemer verbetert, kan deze aanspraak maken op re-integratie/volledig verrichten van werkzaamheden in de eigen functie. Een ander risico is dat de “passende arbeid” op een gegeven moment wordt aangemerkt als “bedongen arbeid”, met de hiervoor genoemde gevolgen voor de doorbetalingsverplichting bij ziekte.

Als werkgever zult u niet met dit soort verrassingen geconfronteerd willen worden – en uw werknemer zal dat vaak ook niet willen. Daarom is het goed verwachtingen uit te spreken. Zo wordt duidelijk waar een werkgever én een werknemer gerechtvaardigd op mogen vertrouwen. De jaarlijkse (functionerings)gesprekken zijn goede ‘opschudmomenten’. Geëvalueerd kan worden of de beperkingen nog steeds bestaan bij de werknemer, of er uitzicht is op terugkeer in de oude functie en of sprake is van een medische eindsituatie.

Een goede verslaglegging van het gesprek is onontbeerlijk. Hoe vaak herinneren we ons alleen dat wat voor ons belangrijk is? En niet meer precies wat er uitgesproken is? Of wie weet nog wat besproken is als de HR-medewerker die het gesprek voerde niet meer voor uw organisatie werkt?

Zoals hiervoor genoemd heeft de werknemer recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst eindigt op initiatief van de werkgever. Het sluiten van een vaststellingsovereenkomst wordt niet genoemd in de wet bij de omstandigheden waaronder een transitievergoeding is verschuldigd. Bij een vaststellingsovereenkomst heeft de werknemer dus géén wettelijk recht op een transitievergoeding. De vraag is nu of de uitspraak van de Hoge Raad verandering in deze hoofdregel brengt bij een deeltijdontslag. Een vaststellingsovereenkomst zou namelijk gezien kunnen worden als een ‘voortzetting van de arbeidsovereenkomst in aangepaste vorm’ en daarmee – de redenering van de Hoge Raad volgend – als een feitelijke gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan de andere kant is een vaststellingsovereenkomst juist bedoeld om onduidelijkheden tussen de werkgever en de werknemer weg te nemen; er mag zelfs van de wetsbepalingen worden afgeweken. Wij gaan ervan uit dat een rechter – als deze een oordeel zou moeten geven over een vaststellingsovereenkomst – een afspraak dat géén transitievergoeding wordt betaald, zou goedkeuren.

Hoewel het onzeker is, denken wij dat de werkgever en de werknemer samen afspraken kunnen blijven maken over een urenvermindering en de eventuele verschuldigdheid van de transitievergoeding. Onderdeel van die afspraken kan zijn dat de werkgever géén gedeeltelijke transitievergoeding betaalt. Omdat de werknemer in de regel een belang heeft bij het blijven werken, al dan niet in aangepaste vorm en aanvang, kan een dergelijke afspraak over de gedeeltelijke transitievergoeding goed worden gemaakt. Zeker als ook een afspraak wordt gemaakt hoe de transitievergoeding wordt berekend als de werkgever in de toekomst opzegt of ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt. Bijvoorbeeld de berekening in twee stappen, zoals we hierboven hebben beschreven.

Ten slotte. In 2020 treedt de wet ‘houdende maatregelen met betrekking tot de transitievergoeding bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid’ in werking. Op basis hiervan kan een werkgever vanaf 1 april 2020 bij UWV een compensatie aanvragen voor de transitievergoeding die hij heeft betaald aan een arbeidsongeschikte werknemer die zijn volledige baan verliest wegens langdurige ziekte. De compensatie is bedoeld om ‘dubbele lasten’ van én twee jaar loondoorbetaling én een transitievergoeding te verlichten. Of ook compensatie kan worden aangevraagd voor een gedeeltelijke transitievergoeding na deeltijdontslag of urenvermindering staat niet in deze wet. We kunnen daarom niet met zekerheid zeggen of de gedeeltelijke transitievergoeding vergoed zal worden. Hoewel een gedeeltelijke transitievergoeding geen ‘dubbele lasten’ zijn, zijn dit wel extra lasten voor de werkgever. Wij zouden het daarom rechtvaardig vinden als ook de gedeeltelijke transitievergoeding in aanmerking zou komen voor compensatie.

In ieder geval geven we u de tip mee om het betalingsbewijs goed te bewaren en in 2020 in te dienen.

Heeft u vragen over dit artikel, neemt u dan contact op met Henriëtte van Baalen, Partner, Advocaat & mediator, Arbeid, Medezeggenschap & Mediation