Schijnconstructie doorgeprikt! Uitzendkracht heeft recht op hetzelfde loon als vaste medewerker, ook bij doorlening!

Zie de uitspraak van de kantonrechter Haarlem hier. De uitzendkrachten hebben op basis van verschillende inleenconstructies bij DHL en MWC werkzaamheden verricht. Een aantal uitzendkrachten is door Flexcargo direct aan DHL ter beschikking gesteld. Bij een aantal andere uitzendkrachten is er sprake van doorlening. Zij zijn eerst aan een andere onderneming, Menzies Aviation Contracts B.V. (MAC) en of Menzies World Cargo (MWC) of  DMW, ter beschikking gesteld en vervolgens doorgeleend aan DHL. Het is vervolgens de vraag op basis van welke CAO de uitzendkrachten moeten worden betaald. Is dat op basis van de NBBU CAO die van toepassing is op de uitzendovereenkomst met Flexcargo of is dat de cao die DHL en MWC hanteren voor de eigen werknemers?

Op grond van de toepasselijke NBBU CAO (art. 22 lid 1) en de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (art. 8 lid 1 Waadi) hebben uitzendkrachten recht op de zogenoemde “inlenersbeloning”, dat wil zeggen hetzelfde loon en vergoedingen als de vaste werknemers, mits zij bij de inlenende onderneming waar de terbeschikking plaatsvind dezelfde of gelijkwaardige functies hebben als de vaste krachten. Alleen als aan deze beide criteria (wie is de inlener en is er sprake van een gelijke/gelijkwaardige functie) is voldaan, kan de uitzendkracht aanspraak maken op het hogere cao-loon in plaats van het minimumloon op basis van de NBBU CAO.

Voor de uitzendkrachten die door Flexcargo direct aan DHL ter beschikking zijn gesteld geldt dat DHL als inlener kan worden beschouwd. De kantonrechter heeft aan de hand van verklaringen en functieomschrijvingen geoordeeld dat deze uitzendkrachten daadwerkelijk een gelijke of gelijkwaardige functie als de vaste krachten hadden, zodat zij recht hebben op het loon en overige emolumenten conform de DHL CAO.

Bij doorlening dient allereerst vastgesteld te worden wie als de daadwerkelijke inlener kan worden beschouwd. In zijn algemeenheid geldt dat de inlener degene is aan wie op grond van een overeenkomst van opdracht met de uitzendonderneming een uitzendkracht ter beschikking wordt gesteld om arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de inlener. In deze kwestie bestaat de opdrachtovereenkomst echter alleen tussen Flexcargo en MAC en/of MWC, zodat DHL niet zonder meer als inlener zou kwalificeren. De kantonrechter oordeelt echter dat een dergelijke uitleg geen recht doet aan het doel van de NBBU, namelijk het beginsel van gelijke uitzendkrachten. Hij oordeelt dan ook dat als ‘inlener’ moet worden aangemerkt de onderneming waar de terbeschikkingstelling feitelijk en daadwerkelijk plaatsvindt. Een dergelijke uitleg is ook in lijn met de Waadi. Zou immers de doorlener als ‘inlener’ worden beschouwd, dan kan die doorlener ervoor kiezen geen eigen werknemers in dienst te nemen en/of geen collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing te laten zijn, als gevolg waarvan er geen gelijke of gelijkwaardige functies zijn aan te wijzen en/of geen gunstiger collectieve arbeidsvoorwaarden. Een dergelijke handelwijze is in strijd met artikel 5 lid 5 Richtlijn 2008/104 EG (Uitzendrichtlijn) dat misbruik bij de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van uitzendkrachten moet worden voorkomen. De kantonrechter oordeelt dan ook dat DHL als inlener is te beschouwen en niet MAC EN MWC.

Ook DWM, een onderneming die adviseert op het gebeid van management en bedrijfsvoering en zich niet als zich niet als uitzendbureau presenteert of als zodanig in de KvK staat ingeschreven, dient volgens de kantonrechter als uitzendwerkgever te worden aangemerkt. Ook DMW moet de uitzendkrachten op basis van de hiervoor genoemde uitgangspunten, net als DHL, de inlenersbeloning betalen. Flexcargo en DMW krijgen tot uiterlijk 9 mei 2018 nog gelegenheid te reageren op de berekende loonvorderingen van eisers. Daarna beslist de kantonrechter verder.

Met deze uitspraak prikt de kantonrechter doorlening als schijnconstructie door. De door de kantonrechter gehanteerde ruime uitleg van het inlenersbegrip maakt dat voor de inlenersbeloning de onderneming waar de uiteindelijke terbeschikkingstelling plaatsvindt, bepalend is. Of en in hoeverre daarbij sprake is van doorlening, is niet van belang. Deze uitzendkrachten kunnen dan ook over de afgelopen jaar een fikse nabetaling van achterstallig loon tegemoet zien. Werkgevers die met dergelijke constructies werken zijn gewaarschuwd!

Heeft u vragen over dit artikel, neemt u dan contact op met ons team Arbeidsrecht, Medezeggenschap & mediation