Het ging in deze zaak om een werknemer die gedurende 14 jaar (!) in het kader van zijn re-integratie passende werkzaamheden heeft verricht. Na deze 14 jaar is werknemer weer wegens ziekte uitgevallen. Moet de werkgever nu het loon van de werknemer weer twee jaar doorbetalen of niet? Voor het antwoord op de vraag moet beoordeeld worden of sprake is van passende arbeid of van bedongen arbeid. Als de werknemer als gevolg van re-integratie passend werk verricht en hij na een periode van 104 weken (of langer) opnieuw door ziekte uitvalt, ontstaat er geen nieuwe loondoorbetalingsplicht. Is de passende arbeid wél de bedongen arbeid geworden, dan moet de werkgever het loon tijdens ziekte opnieuw maximaal twee jaar doorbetalen.
Het Hof stelt dat van een wijziging van passende arbeid in bedongen arbeid pas sprake is als de arbeidsovereenkomst is gewijzigd. De vraag is hoe een arbeidsovereenkomst kan wijzigen. Dit kan expliciet tussen partijen worden overeengekomen. Maar daarvan is hier geen sprake. Ook kan een wijziging van een overeenkomst tot stand komen als de werknemer er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de door hem verrichte passende arbeid inmiddels de bedongen arbeid is geworden. Echter, om dat gerechtvaardigd vertrouwen bij de werknemer op te wekken móet de werkgever iets hebben gedaan of nagelaten. Ook dat is in deze kwestie niet gebeurd. Uit een gespreksverslag van medio 2005 blijkt juist dat de werkgever er nog van uitging dat er geen medische eindtoestand was bereikt omdat het ziektebeeld de afgelopen jaren was verslechterd en de kans op ‘volledige WAO’ groot was. Volgens het Hof kan de werknemer er niet van uitgaan dat de werkgever bereid was om op die onzekere basis de passende arbeid als de bedongen arbeid te beschouwen met als risico de loondoorbetalingsverplichting gedurende twee jaar bij een nieuwe ziekmelding. Bovendien meent het Hof dat ook uit het feit dat de werknemer gedurende lange tijd steeds hetzelfde werk in deeltijd heeft verricht en steeds 6 uur per dag werkte om 4 uur betaald te krijgen, blijkt dat de arbeidsongeschiktheid een chronisch karakter heeft en dat het in deze situatie gaat om passend werk.
Deze uitspraak is opmerkelijk. In eerdere rechterlijke uitspraken hebben we gezien dat de passende arbeid na ongeveer drie tot vijf jaar al dan niet stilzwijgend wordt omgezet in bedongen arbeid. In deze kwestie verrichtte de werknemer al negen jaar aangepaste werkzaamheden. Het lijkt erop alsof het Hof de werkgever tegemoet heeft willen komen. In de feiten van de uitspraak lezen we namelijk dat de werkgever de werknemer binnen boord houdt op een bovenbudgettaire plek, zodanig dat hij een werkplek krijgt die bereisbaar is vanuit zijn woonplaats. De rechter heeft oog gehad voor alle omstandigheden. Met belangstelling houden we de rechtspraak over dit onderwerp in de gaten en bij ontwikkelingen of opmerkelijke zaken zullen we hierover bloggen.
Vragen?
Heeft u nog vragen, Neemt u dan contact op met Henriëtte van Baalen, Partner, Advocaat & Mediator, Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.