Ontslag op staande voet: openingsbod voor onderhandelingen?

Werkgevers gebruiken het ontslag op staande voet vaker als “openingsbod” met het oog op onderhandelingen met een niet meer gewenste werknemer (zie ook mijn toelichting in de Volkskrant).

Hoe werkt dit en waarom zouden werkgevers een dergelijke strategie voeren?

Het ontslag op staande voet geeft de werkgever een tactisch voordeel: de arbeidsovereenkomst eindigt onmiddellijk, waardoor de bal bij de werknemer komt te liggen. De werknemer staat vervolgens voor een lastige keuze: naar de rechter gaan om voorzetting van de arbeidsovereenkomst af te dwingen of een schadevergoeding te vorderen óf onderhandelen met de werkgever om een eventuele WW-uitkering veilig te stellen.

Sinds 1 juli 2015 – toen de Wet werk en zekerheid van kracht werd – is het doen van een ‘openingsbod’ voor de werkgever enerzijds makkelijker en anderzijds noodzakelijker geworden. Makkelijker omdat de werknemer nog maar twee maanden de tijd heeft om een compleet verzoekschrift tot vernietiging van het ontslag in te dienen bij de kantonrechter. Dit was zes maanden. Noodzakelijker omdat een ontbindingsverzoek minder snel wordt gehonoreerd, doordat de werkgever nog maar één reden mag aanvoeren voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De werkgever moet aantonen dat er sprake is van verwijtbaar gedrag dat zo ernstig is dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden voortgezet. Deze reden mag niet meer gecombineerd worden met een andere reden, zoals een verstoorde arbeidsrelatie of disfunctioneren.

Dit blijkt in de praktijk lastig zijn. Maar er is een lichtpuntje. In het regeerakkoord is een zogenaamde cumulatiegrond aangekondigd. Ofwel, als de kabinetsplannen doorgaan zal “één verzoek, één reden” een minder harde regel zijn.

Terug naar het ontslag op staande voet. Als de werkgever heel zeker van zijn zaak is, is onderhandelen met de werknemer niet nodig. En soms gaat het om een principiële zaak, waardoor moreel gezien van onderhandelingen geen sprake kan zijn. In een enkel geval zal de werkgever juist wel met de werknemer willen overleggen over een regeling vanwege de persoonlijke omstandigheden, bijvoorbeeld omdat een ontslag op staande voet de jonge kinderen van een alleenstaande ouder financieel hard treft. Maar in de meeste gevallen gaat de werkgever met de werknemer in onderhandeling om de procesrisico’s af te kopen. Meer over de risico’s van loondoorbetaling, betaling van de transitievergoeding en mogelijk zelfs een billijke vergoeding leest u in mijn blog “Ontslag op staande voet niet terecht? Risico op loondoorbetaling én billijke vergoeding”.

Mijn ervaring is dat ook een werknemer niet zit te wachten op een procedure bij de rechter. Niet alleen vanwege de kosten van de procedure, maar ook omdat hij bij een ontslag op staande voet wat uit te leggen heeft aan zijn familie, aan UWV en toekomstige werkgevers. Bij een vaststellingsovereenkomst kan de werknemer zich ‘verschuilen’ achter een neutrale reden en een WW-uitkering aanvragen.

De werknemer moet wel iets ernstigs hebben gedaan, als de werkgever het ontslag op staande voet wil inzetten als ‘openingsbod’. De gebruikelijke stappen bij een ontslag op staande voet moeten zijn doorlopen: onderzoek, hoor-en-wederhoor, onverwijlde opzegging en onverwijlde mededeling van de reden voor het ontslag op staande voet. In verreweg de meeste gevallen schakelt de werknemer vervolgens zijn rechtsbijstandverzekeraar, de vakbond of een advocaat in. De juridisch adviseur van de werknemer zal altijd stellen dat het ontslag op staande voet onterecht is. En dat is dan het moment waarop de advocaat namens de werkgever naar voren treedt. De onderhandelingen zullen zich toespitsen op de hoogte van een vergoeding, inachtneming van de fictieve opzegtermijn, een neutraal getuigschrift en neutrale referenties. En bij een succesvolle onderhandeling leggen we de afspraken vast in een vaststellingsovereenkomst: de zogenoemde beëindigingsovereenkomst. Hier speelt een juridisch te nemen probleem: de bedenktermijn. Daarvoor moet een oplossing worden gevonden. En meestal lukt het dit op te lossen. In een ontslag-op-staande-voettraject zal de advocaat de werkgever daarover moeten adviseren.

Vanwege het ontslag op staande voet heeft de werkgever een iets sterkere positie in de onderhandelingen dan bij disfunctioneren of een verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever kan besluiten om geen of een (veel) lagere transitievergoeding aan te bieden. Een andere mogelijkheid is het salaris over de maanden die de werknemer nog op de loonlijst blijft staan maar niet hoeft te werken, af te trekken van de transitievergoeding.

Hoe dan ook is het nodig bij een ernstig incident of vergrijp de advocaat te raadplegen over de te nemen stappen. En hoe vervelend een incident ook is, als advocaat vind ik het een leuke juridische uitdaging de casus tot een goed einde te brengen.

Heeft u vragen over dit artikel, neemt u dan contact op met Henriëtte van Baalen, Partner, Advocaat & mediator, Arbeid, Medezeggenschap & Mediation