Wil een (onafhankelijke) toezichthouder/commissaris zijn werk goed kunnen doen, dan is het belangrijk dat hij zich breed en door verschillende betrokkenen, dus niet alleen door de bestuurder maar ook door de OR, laat informeren. In de WOR is over het overleg tussen de OR en de toezichthouder niet veel geregeld. Naast de WOR bevat echter ook het Burgerlijk Wetboek een aantal bepalingen die zien op deze belangrijke relatie. Tot slot zijn er nog de verschillende governance codes die regelen dat bij het toezichthoudend orgaan aandacht moet zijn voor de relatie met de medezeggenschap. In dit blog hebben wij een aantal aandachtspunten voor de relatie RvC/OR op een rij gezet

Wat zegt de WOR?

De OR, de bestuurder en de toezichthouder zijn vanwege hun taak nauw met elkaar verbonden. Als de partijen binnen deze zogenaamde ‘gouden driehoek’ elkaar goed weten te vinden en alle betrokkenen zich bewust zijn van ieders rol en verantwoordelijkheid, deze respecteren en benutten komt dit de onderlinge samenwerking en daarmee de besluitvorming ten goede. Dit is in het belang van de continuïteit van de onderneming en de medewerkers.

Over governance en de relatie tussen de OR en de toezichthouder is in de WOR niet veel geregeld. Op grond van artikel 16 lid 1 WOR in samenhang met artikel 24 lid 2 WOR kan de OR een of meer toezichthouders uitnodigen in de OR-vergadering of in een overlegvergadering. De toezichthouders zijn echter niet steeds verplicht om te komen. Dus dat gebeurt ook vaak niet.

Er is wel sprake van een verschijningsverplichting voor (een delegatie vanuit) de toezichthouder als sprake is van:

  • de in het kader van art. 24 lid 1 WOR voorgeschreven overlegvergadering waarbij de ‘algemene gang van zaken’ wordt besproken;
  • de in het kader van een adviestraject voorgeschreven overlegvergadering (art. 25 lid 4 in samenhang met art. 24 lid 2 WOR). Helaas wordt ook aan deze verplichting (te) vaak geen inhoud gegeven.

Daarnaast heeft de OR op grond van art. 30 WOR een adviesrecht ten aanzien van de benoeming of het ontslag van een bestuurder van de onderneming. Dit adviesrecht is in de praktijk een minder sterk recht dan het adviesrecht op grond van art. 25 WOR, omdat hier de opschortingstermijn van één maand van art. 25 lid 6 WOR niet geldt en er ook geen sprake is van een beroepsrecht op grond van art. 26 WOR. Als er een besluit is genomen zonder de OR om advies te vragen of als de procedure niet juist is verlopen, kan de OR wel naleving van de WOR vorderen op grond van art. 36 WOR (de algemene geschillenregeling). Het is echter de vraag of een rechter in een dergelijke procedure een reeds ontslagen bestuurder weer in zijn functie zal herstellen of een reeds benoemde bestuurder zal ontslaan. In feite zou er dan immers toch sprake zijn van een beroepsrecht terwijl het nu juist de bedoeling van de wetgever was dit uit te sluiten.

Zeker bij grotere structuurvennootschappen, waarbij de RvC de bestuurder benoemt, schorst en ontslaat is het noodzakelijk dat RvC en OR in dergelijke gevoelige kwesties goede afspraken maken over de bij deze ondernemingen verzwaarde samenwerking van deze wettelijk geregelde organen.

Denk ook aan boek 2 BW!

In boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is de wat in de literatuur wel de zogenaamde ‘vennootschapsrechtelijke’ medezeggenschap geregeld.

Algemene bevoegdheden

Allereerst staan in boek 2 BW een aantal algemene bepalingen die ook betrekking kunnen hebben op de OR. De bepaling, dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken zich als zodanig jegens elkander dienen te gedragen naar hetgeen door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd (art. 2:8 BW) ziet ook op de OR. Een ook de OR is bevoegd om een beluit van een orgaan of van een rechtspersoon te vernietigen wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen of de redelijkheid en billijkheid. (art. 2:15 BW)

In het kader van dit blog zijn daarnaast de navolgende onderwerpen van belang.

Spreekrecht

De OR  is bevoegd om voorafgaand aan en tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) zijn standpunt kenbaar ten maken ten aanzien van besluiten die zien op:

  • de goedkeuring door de ava van belangrijke bestuursbesluiten (art. 2:107 a lid 3 BW);
  • de benoeming, de schorsing en het ontslag van bestuurders (art. 2:134 a BW), tenzij sprake is van een structuurvennootschap;
  • de bezoldiging van bestuurders (art. 2:135 lid 2 BW) en de benoeming en het ontslag van commissarissen (art. 2:144a BW en art. 2:158 lid 4 BW).

Versterkt aanbevelingsrecht voor 1/3 van de RvC

Een vennootschap is in beginsel niet verplicht een RvC te hebben. Dat is anders bij een structuurvennootschap. Van een structuurvennootschap (meestal een grote N.V.) is sprake als drie jaar achtereenvolgende jaren is voldaan aan de volgende vereisten:

  • Het geplaatste kapitaal bedraagt ten minste 16 miljoen euro;
  • De vennootschap heeft een ondernemingsraad;
  • Er zijn ten minste 100 werknemers in Nederland in dienst.

Het belangrijkste verschil tussen een gewone N.V. en een structuurvennootschap is de verplichte aanstelling van een RvC. Deze RvC heeft bij een structuurvennootschap meer macht dan bij een gewone vennootschap omdat hij naast een toezichthoudende functie ook de bestuurder benoemt, schorst en ontslaat. Dit dient onder meer te zorgen voor een betere balans tussen de belangen van werknemers ten opzichte van die van de aandeelhouders. Onder omstandigheden kan ook gekozen worden voor een verzwakt structuurregime. Dit zal met name gelden voor bijvoorbeeld internationale concerns waar het merendeel van de werknemers in het buitenland werkt.

De OR heeft een adviesrecht ten aanzien van zowel een voorgenomen besluit dat ziet op het instellen van een RvC op grond van de structuurregeling als een voorgenomen besluit dat ziet op de keuze voor het verzwakt structuurregime.

Om het contact tussen de OR en de RvC laagdrempeliger en gemakkelijker te laten verlopen en de invloed van de OR op de strategie van het bedrijf te vergroten, kan de OR in een aantal gevallen één of meerdere kandidaten voordragen voor de RvC. Zo heeft de OR van een structuurvennootschap een zogenaamd ‘versterkt’ voordrachtsrecht voor de benoeming van één derde van de RvC. (art. 2:268 lid 6 BW)

Daarnaast kan de OR op grond van de statuten de bevoegdheid krijgen om een lid van de RvC te benoemen of kunnen hierover afspraken worden gemaakt in een zogenaamd(e) convenant/ondernemingsovereenkomst in de zin van art. 32 WOR.

Een dergelijke commissaris wordt wel voordrachtscommissaris/werknemerscommissaris genoemd. Deze commissaris zit er niet om specifiek de belangen van de OR te behartigen. Hij/zij is uiteraard, net als zijn collega commissarissen, zonder enige last of ruggespraak collegiaal lid van de RvC. Hij/zij heeft echter meer of laagdrempeliger informeel contact met de OR en heeft veelal HR en medezeggenschap in zijn/haar portefeuille. De verbinding tussen dit RvC-lid end e OR lukt echter alleen als beide partijen hier het belang van inzien en bereid zijn daarin te investeren.

Voor het profiel van een commissaris zijn onder meer de volgende aspecten van belang:

  • Absolute onafhankelijkheid
  • De Nederlandse/Engelse taal spreken en fysiek bereikbaar zijn
  • Oog hebben voor het sociaal-organisatorische aspect
  • Betrokkenheid bij en kennis van thema’s als arbeidsverhoudingen, medezeggenschap, werk, maatschappelijke betrokkenheid
  • Het beschikken over een goed en relevant netwerk
  • Denk ook aan diversiteit binnen de RvC

In aanvulling op de wet zijn er codes ontwikkeld

In de wet is echter noch in de WOR noch in boek 2 BW geregeld hoe de relatie tussen de toezichthouder en de OR in het kader van goed bestuur en toezicht vorm moet worden gegeven. Principes en best practise bepalingen die zich richten op goed bestuur en toezicht en de rol van de medezeggenschap daarbij zijn wel opgenomen in verschillende branchespecifieke governance codes of gedragscodes, zoals de Nederlandse Corporate Governance Code2016 die zich specifiek richt op de governance van beursgenoteerde vennootschappen.

Het gaat daarbij bijvoorbeeld om onderwerpen als:

  • De RvC neemt in het reglement een passage op over zijn omgang met het medezeggenschapsorgaan;
  • De voorzitter van de RvC ziet er in ieder geval op toe dat de contacten van de RvC en het medezeggenschapsorgaan naar behoren verlopen;
  • Alle commissarissen volgen een op de functie toegesneden introductieprogramma, waarbij in ieder geval aandacht wordt besteed de relatie met het medezeggenschapsorgaan en de verantwoordelijkheden van een commissaris;
  • De RvC en iedere commissaris afzonderlijk heeft een eigen verantwoordelijkheid om van het medezeggenschapsorgaan de informatie in te winnen die de RvC nodig heeft om zijn taak als toezichthoudend orgaan goed te kunnen uitoefenen;
  • In het overleg tussen het bestuur, de RvC commissarissen en het medezeggenschapsorgaan wordt ook gesproken over gedrag en cultuur in de vennootschap;

Tips voor de praktijk

U ziet dat er inmiddels op papier veel geregeld is over de (interne) toezichthoudende rol van de medezeggenschap en zijn relatie met de andere toezichthouder, de RvC. In de praktijk komt deze samenwerking niet altijd goed van de grond. Dit belangrijke onderwerp is dan ook niet voor niets een  van de speerpunten van de SER. Zo is de Alliantie Medezeggenschap en Governance (AMG) opgericht met als doel om de samenwerking van bestuur, toezicht en medezeggenschap te versterken. Op deze website vindt u nadere informatie, interessante artikelen, tips en voorbeelden over dit onderwerp.

  • Informele kennismaking OR met RvC
  • Afspraken tussen RvC over het onderling overleg
  • Overleg OR met de RvC, zonder dat de bestuurder daarbij aanwezig is (uiteraard wel in overleg met de bestuurder zodat hij zich niet gepasseerd hoeft te voelen)
  • (delegatie vanuit de) RvC aanwezig bij de overlegvergaderingen
  • Benen op tafel gesprek
  • Een onverplicht aanbevelingsrecht van de OR

De ‘gouden driehoek’ wordt niet voor niets zo genoemd. Als het inhoudelijk overleg tussen de betrokken partners (OR, bestuurder en de RvC) goed functioneert is dat goed voor de organisatie als geheel. In de huidige tijd vinden wij het belangrijk dat toezicht houden ook nadrukkelijk ziet op de waarden, cultuur en gedrag: als onderwerp van het toezicht, maar ook als richtlijn voor het eigen functioneren van de raad. De onafhankelijke positie van het toezichthoudend orgaan wordt versterkt, als deze zich laat informeren uit verschillende hoeken van de organisatie. Aldus komen er betere besluiten tot stand omdat hierin meer informatie vanuit meerdere gezichtspunten wordt meegenomen, wat ook het draagvlak voor de besluiten vergroot. Een open cultuur tussen de Raad van commissarissen en de OR voorkomt tenslotte schandalen veroorzaakt door onjuist gedrag van bestuurders, waarmee wij dit blog begonnen.

Vragen?

Wilt u de relatie tussen de OR en de toezichthouder een impuls geven, dan helpen wij u graag op weg.

Ernst van Win Advocaat/Partner/Mediator Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Barbara van Dam-Keuken Paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen