Nieuw jaar, nieuwe werknemer: stappenplan concurrentiebeding

Heel kort gezegd: een concurrentiebeding is een bepaling waarin een werkgever een werknemer verbiedt om gedurende een bepaalde tijd (na afloop van het dienstverband) concurrerende activiteiten te verrichten. Een relatiebeding is een bepaling waarin een werkgever een werknemer verbiedt om gedurende een bepaalde tijd (na afloop van het dienstverband) contact te onderhouden met relaties/klanten van de werkgever. Deze bedingen kunnen meer of minder omvattend zijn qua omvang, tijd en geografische beperking, en op verschillende manieren zijn geformuleerd. Doorgaans is een boete van duizenden euro’s verbonden aan overtreding van het beding, die bovendien oploopt met elke dag dat de overtreding voortduurt. Hierna zal steeds worden gesproken over concurrentiebeding, daaronder wordt ook het relatiebeding verstaan.

De eerste stap voor u als nieuwe werkgever en de potentiële werknemer is altijd om na te gaan of het concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen. Met andere woorden: is sprake van een geldig concurrentiebeding waarop de huidige werkgever een beroep kan doen?

Het uitgangspunt is het grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze. Dit grondrecht geldt voor iedere werknemer. Om hiervan af te wijken, moet een wettelijke basis bestaan. De wet biedt de basis om een concurrentiebeding overeen te komen, maar stelt daaraan wel voorwaarden.

Juridisch gezien is een concurrentiebeding “een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn”. Een dergelijk beding is alleen geldig als dit:

1. schriftelijk is overeengekomen;
2. met een meerderjarige werknemer;
3. in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Is aan één van deze voorwaarden niet voldaan, dan is het concurrentiebeding niet geldig en staat niets in de weg aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer.

Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

Is een concurrentiebeding opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan is het alleen geldig “indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.” Staat er geen schriftelijke motivering op papier, dan is het beding dus niet geldig. Ook kan de rechter een dergelijk beding vernietigen indien zij oordeelt dat het beding niet noodzakelijk is (vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen).

Onder omstandigheden kan het zijn dat werkgever en werknemer een geldig concurrentiebeding zijn overeengekomen, maar dat het beding (geheel of gedeeltelijk) is komen te vervallen. Dit kan zich in twee situaties voordoen.

Zwaarder drukken

In rechtspraak is bepaald dat een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk kan komen te vervallen indien het beding na het overeenkomen van het beding ‘aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken’ op de werknemer. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de werknemer na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst met concurrentiebeding één of meerdere functiewijzigingen heeft gehad, zonder dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. De juridische vraag is of sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding die niet voorzienbaar was op het moment dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst werd ondertekend, en waardoor het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Is een werknemer simpelweg van junior naar medior doorgegroeid, dan blijft het concurrentiebeding doorgaans gewoon gelden, die doorgroei is immers voorzienbaar.

Ernstig verwijtbaar handelen

Daarnaast is in de wet bepaald dat een werkgever geen rechten kan ontlenen aan een concurrentiebeding indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever.

Is sprake van een geldig concurrentiebeding, dan is het natuurlijk de vraag of dit beding zal worden overtreden. Soms is het simpelweg verrichten van werkzaamheden voor een concurrerende onderneming voldoende om bepaalde boetes te verbeuren. Maar soms is het een stuk minder duidelijk of het beding zal worden overtreden. Dat kan ook te maken hebben met de tekst van het beding.

Als werkgever kunt u denken aan oplossingen die maken dat geen sprake is van overtreding van het concurrentiebeding. U zou bijvoorbeeld kunnen afspreken dat een werknemer gedurende de duur van het concurrentiebeding voor een bepaalde tak van de onderneming gaat werken die niet concurrerend is met zijn oude werkgever, zodat het concurrentiebeding niet wordt overtreden. En als het beding alleen het in dienst treden verbiedt, is een andere constructie dan een directe arbeidsovereenkomst denkbaar. Bij een relatiebeding is het vaak mogelijk om met de werknemer af te spreken dat hij of zij zich gedurende bepaalde tijd onthoudt van het onderhouden van contact met bepaalde personen. Als het beding niet zal worden overtreden, dan staat niets in de weg aan het sluiten van een arbeidsovereenkomst.

Is sprake van een rechtsgeldig beding en wordt dit beding mogelijk overtreden bij indiensttreding bij de nieuwe werkgever, dan brengt dit risico’s mee. Veelal riskeert een werknemer hoge boetes, een risico dat een werknemer (terecht) niet zal willen nemen. Als nieuwe werkgever zijn er ook (weliswaar beperkte) risico’s wanneer u bewust een werknemer laat handelen in strijd met een geldig concurrentiebeding. De ‘oude’ werkgever zou een schadevergoeding kunnen vorderen tegen de nieuwe werkgever en een verbod om de werknemer het concurrentiebeding te laten overtreden.

Daarom adviseren wij in overleg te treden met de huidige werkgever. Omdat u als nieuwe werkgever geen partij bent bij het concurrentiebeding, is het in beginsel aan de werknemer om het gesprek met de huidige werkgever te voeren. Mogelijk kan de werknemer ook meer voor elkaar krijgen, deze heeft immers een persoonlijke band met de werkgever en goodwill opgebouwd. U kunt als werkgever uw nieuwe werknemer hierin uiteraard wel faciliteren, bijvoorbeeld door een gespecialiseerd advocaat ter beschikking te stellen om de werknemer voor te bereiden op dit gesprek en/of om met de werknemer een schriftelijk verzoek aan de huidige werkgever op te stellen.

De meeste kwesties inzake concurrentiebedingen worden in goed overleg opgelost. Het komt regelmatig voor dat de huidige werkgever een ruim geformuleerd concurrentiebeding heeft opgenomen, maar in de praktijk geen bezwaar heeft tegen een bepaalde gewenste overstap van zijn werknemer, zolang het maar niet naar een bepaalde concurrent is en/of zolang er maar duidelijke afspraken worden gemaakt. Het is raadzaam te kijken of een dergelijke tussenweg kan worden gevonden.

Die tussenweg kan bijvoorbeeld liggen in een beperking van de duur van het concurrentiebeding. Maar ook komt het voor dat een werkgever de werknemer in het geheel vrijstelt uit een concurrentiebeding, zolang de werknemer niet met bepaalde relaties contact zal onderhouden.

Als nieuwe werkgever kunt u met de werknemer bijvoorbeeld afspreken dat een arbeidsovereenkomst wordt gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de werknemer (gedeeltelijk) uit het concurrentiebeding wordt ontheven door zijn huidige werkgever.

Ten slotte is het uiteraard ook mogelijk om de huidige werkgever van de nieuwe werknemer zelf te benaderen en afspraken te maken over (gedeeltelijk) verval of afkoop van het concurrentiebeding.

Als het niet lukt om in overleg met de huidige werkgever tot een oplossing te komen, en het is ook niet mogelijk de werkzaamheden zo in te richten dat van een overtreding geen sprake is (Stap 3), dan is procederen de laatste optie. De rechter kan een concurrentiebeding en/of relatiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen indien “in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.”

De belangen van de werknemer en de huidige werkgever moeten in een dergelijke procedure tegen elkaar worden afgewogen.

De werknemer kan wijzen op een positieverbetering die hij of zij kan maken bij de nieuwe werkgever, die bij de huidige werkgever niet haalbaar was. Dit kan een hoger loon zijn, maar ook gelegen zijn in bijvoorbeeld een promotie, opleidingen of een aanzienlijke vermindering van reistijd. De werknemer kan ook aanvoeren dat eventuele belangen van de werkgever al voldoende worden beschermd door een geheimhoudingsbeding.

De huidige werkgever zal moeten aantonen wat haar belang is bij het handhaven van het concurrentiebeding. Deze belangen kunnen bijvoorbeeld zijn gelegen in kennis van bedrijfsgeheimen en het risico dat klanten de werknemer zullen volgen. Daarbij is niet voldoende dat de werkgever aantoont belang te hebben bij het behouden van de werknemer, want daarvoor is een concurrentiebeding niet bedoeld. De werkgever zal moeten aantonen waarom zij belang heeft dat de werknemer niet naar de nieuwe werkgever vertrekt. En waarom deze belangen niet reeds voldoende worden beschermd door bijvoorbeeld een geheimhoudingsbeding.

Een dergelijke procedure kan als kort geding worden gevoerd, waarbij de werknemer schorsing uit het concurrentiebeding (en/of relatiebeding) vordert. Een dergelijke procedure heeft een redelijk korte doorlooptijd, binnen 8 weken zouden werknemer en u als nieuwe werkgever moeten weten waar u aan toe bent. Een hoger beroep is mogelijk, maar veelal niet aan de orde omdat de doorlooptijd van het hoger beroep langer is dan de looptijd van het gemiddelde concurrentiebeding.

Een dergelijke procedure brengt uiteraard kosten met zich mee, die u als nieuwe werkgever kunt aanbieden te dragen (tenzij de werknemer is verzekerd voor rechtsbijstand uiteraard). Dergelijke kosten kunt u als ondernemer zien als een investering in het menselijke kapitaal van uw onderneming: de beste kandidaat zal deze kosten doorgaans snel genoeg moeten kunnen terugverdienen voor uw onderneming.

Een concurrentiebeding kan als belemmering worden ervaren in de zoektocht naar nieuwe werknemers. Maar het bestaan van een concurrentiebeding zou een werkgever niet moeten afschrikken in haar zoektocht naar de beste werknemers. Veelal bestaat er een goede praktische oplossing. Wordt u geconfronteerd met een kandidaat met een concurrentiebeding en heeft u hier vragen over? Neemt u gerust contact op met Renate Vink-Dijkstra.