Wanneer een holding een 403-verklaring wil intrekken, heeft dit gevolgen voor de schuldeisers van de dochtermaatschappij voor wie de verklaring is afgegeven. De mogelijkheid van verhaal van schulden van de schuldeiser op de moeder vermindert namelijk. Kunnen die schuldeisers daar nog wat tegen doen en hoe pakt dat uit?
Voor een goed begrip: wat is die 403-verklaring ook weer? Dat is een verklaring, die een holding voor een dochter afgeeft (in de zin van artikel 403, eerste lid aanhef en sub f en g, Boek 2 BW). Daarin staat dat de holding hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen van de dochtermaatschappij. Voordeel voor de holding en de dochter is dat de dochter mag worden meegenomen in een geconsolideerde jaarrekening van de holding en geen afzonderlijke jaarrekening hoeft te deponeren. De keerzijde van de medaille is dat crediteuren van de dochtermaatschappij zich rechtstreeks op hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen beroepen.
Hoofdelijke aansprakelijkheid: bij hoofdelijke aansprakelijkheid kan de schuldeiser zelf kiezen, bij wie hij zijn vordering int. De hoofdelijk aansprakelijke partijen moeten daarna onderling uitzoeken, wie nog iets kan verhalen op wie.
Als het niet goed gaat met de dochtermaatschappij (als er grote claims dreigen bijvoorbeeld), is het in het belang van de holding (en mogelijk andere groepsvennootschappen) om van die hoofdelijke aansprakelijkheid af te komen. Hoe gaat dat in zijn werk? De holding kan de 403-verklaring ‘intrekken’.
Intrekking van de 403-verklaring: de wetgever heeft het over het ‘mededelen van het voornemen tot beëindiging’.
Daarvoor is benodigd een bestuursbesluit van de holding, neerlegging van dat besluit in het handelsregister en aankondiging van dat besluit en de plaats van deponering ervan in een landelijk dagblad.
Maar voor leveranciers van de dochter betekent dit nogal wat. Misschien heeft die leverancier op de 403-verklaring vertrouwd om geen ‘parent-guarantee’ of andere waarborgen te vragen in de overeenkomst. Ook kan het zijn dat de dochter op het moment van het intrekken van de 403-verklaring niet meer in staat is haar schulden te betalen (maar ook nog niet failliet verklaard). Kan die schuldeiser dan iets doen en móet de schuldeiser nog iets doen om zijn rechten veilig te stellen?
De eerste vraag is wat er met ‘oude vorderingen’ gebeurt. Ontkomt de holding aan hoofdelijke aansprakelijkheid door het intrekken van de 403-verklaring? De leverancier kan de contractuele vorderingen ontstaan voor het moment van intrekken van de 403-verklaring nog steeds verhalen op de holding. Voor andere vorderingen uit rechtshandelingen (dus niet die uit hoofde van een onrechtmatige daad, want daarvoor geldt de 403-verklaring niet!) geldt echter een ander regime: de schuldeiser zal binnen twee maanden in verzet moeten komen, wanneer (1.) de dochtermaatschappij niet meer tot de groep behoort, (2.) de verklaring van de holding tot intrekking van de 403-verklaring bij het handelsregister ter inzage ligt en (3.) is aangekondigd in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de intrekkingsverklaring ter inzage ligt. Alertheid op het intrekken van 403-verklaringen is daarom raadzaam.
Een holding die de 403-verklaring intrekt is verplicht, wanneer de schuldeiser van de dochter daar om vraagt, vervangende zekerheid te stellen voor zover de desbetreffende dochtermaatschappij zelf onvoldoende waarborgen voor betaling van haar schulden biedt (bijvoorbeeld een toereikende solvabiliteit en liquiditeit). Gebeurt dat niet, dan moet de crediteur naar de rechter om zich te verzetten tegen de intrekking.
De crediteur zal dat verzet bij verzoekschrift moeten indienen bij de rechtbank van de hoofdschuldenaar (dat is de dochtermaatschappij). In een recente uitspraak bevestigde de Hoge Raad, dat de rechtbank niet de gegrondheid van de vorderingen beoordeelt. Juist voor betwiste vorderingen is de verzetprocedure ontworpen. Alleen wanneer die vordering onmiskenbaar ongegrond (in normale taal: onzin) is, zal het verzet niet worden gehonoreerd (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2017:546). In alle andere gevallen wijst de rechtbank het verzet toe, maar zal deze ook in ieder geval eerst een termijn gunnen aan de holding om vervangende waarborgen voor nakoming te verstrekken. Kortom: het wettelijk stelsel komt de schuldeisers wel tegemoet, maar ze moeten zelf alert zijn. En de vraag is natuurlijk of de schuldeiser zich op het moment van ‘intrekken’ wel beseft dat deze schuldeiser is, bijvoorbeeld als een garantieclaim nog moet opkomen . Regelmatig checken van het handelsregister voor de grootste debiteuren lijkt echter raadzaam.
En kan de leverancier nieuwe vorderingen op de dochter nog verhalen op de holdingmaatschappij, die de 403-verklaring heeft ingetrokken? Dat is in beginsel niet mogelijk. De leverancier kan dit alleen wanneer het een doorlopend (afroep-/abonnement-/etc.) contract betreft èn de holding heeft meegetekend als hoofdelijk schuldenaar of garant, maar niet op basis van de 403-verklaring.
Vragen?
Heeft u nog vragen, neemt u dan contact op met Natascha van Duuren, Advocaat & partner IT, Privacy & Cybersecurity.