Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu
Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

“Mismatch” kwalificeert als h-grond: zieke werkneemster toch ontslagen!

Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Barbara van Dam

10 mei 2017 - 4 minuten leestijd

Sinds de invoering van de WWZ kan de rechter een ontbindingsverzoek alleen toewijzen als sprake is van een “voldragen” ontslaggrond. Dit betekent dat voldaan moet zijn aan alle vereisten die gelden voor de betreffende ontslaggrond. Een van die ontslaggronden is de “h-grond”.  Deze “h-grond”, ook wel “restgrond” genoemd, kan alleen worden gebruikt voor omstandigheden die niet onder de andere ontslaggronden vallen maar wel dusdanig zijn dat van werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De kantonrechter Utrecht heeft onlangs geoordeeld dat een “mismatch” één van die omstandigheden kan zijn die kwalificeert als een h-grond.

Bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter gaat het om een eenzijdige beëindiging door de werkgever wegens redenen die verband houden met de persoon van de werknemer. De wetgever heeft hiervoor een zestal ontslaggronden geformuleerd, kort weergegeven:

c-grond:        veelvuldige arbeidsongeschiktheid;

d-grond:        disfunctioneren;

e-grond:        verwijtbaar gedrag;

f-grond:         werkweigering;

g-grond:        een verstoorde arbeidsverhouding; en

h-grond:        andere omstandigheden.

Onder het oude recht kon de rechter nog relatief eenvoudig tot een ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Er kon altijd wel een verandering van omstandigheden worden gevonden, zodat voldaan was aan het voornaamste vereiste om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Bovendien kon de rechter de kantonrechtersformule als “smeermiddel” gebruiken door met de hoogte van de ontbindingsvergoeding eventuele gebreken zoals een onvoldoende ontslagdossier of verwijtbaar handelen van de werkgever te corrigeren. Tegenwoordig kan de rechter alleen wél of niet ontbinden. De rechter zal alleen ontbinden als sprake is van een voldragen ontslaggrond en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is. Het is niet mogelijk om ontslaggronden te combineren. Rechtsliteratuur en jurisprudentie zijn daar heel duidelijk over. Ook voor de h-grond (restgrond) geldt dat deze voldragen moet zijn. De h-grond is dan ook niet bedoeld voor het repareren van een onvoldoende onderbouwd ontslag op één van de andere gronden. De wetgever heeft met de introductie van de h-grond voorzien in een oplossing voor omstandigheden die niet onder een van de andere ontslaggronden vallen. Het is echter, gezien de open formulering van deze grond, de vraag welke omstandigheden onder deze h-grond kunnen worden gebracht om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te kunnen leiden.

Uit de wetgeschiedenis blijkt dat hier bijvoorbeeld kan worden gedacht aan de volgende situaties:

  • detentie;
  • illegaliteit van de werknemer;
  • het niet kunnen beschikken over een tewerkstellingsvergunning;
  • een voetbaltrainer of manager  waarmee een verschil van inzicht over het te voeren beleid bestaat, maar waarbij van disfunctioneren geen sprake hoeft te zijn.

Deze opsomming is niet limitatief. Het is vervolgens aan de rechters om deze h-grond nader in te vullen. Inmiddels is gebleken dat rechters ook de volgende omstandigheden hebben aangemerkt als h-grond:

  • het niet over de juiste papieren (zoals b.v. een vereiste vergunning of examen of Verklaring Omtrent Gedrag) beschikken;
  • inhoudsloze arbeidsovereenkomst door het ontslag van een directeur als statutair bestuurder;
  • een verstoorde arbeidsverhouding die alleen door werkgever werd ervaren;
  • een reële kans op een aanslag op het leven van een pedagogisch medewerkster;
  • respectloze politieke uitingen van een geschiedenisdocent op het intranet;

Onlangs heeft de kantonrechter Utrecht daar in een uitspraak van 15 maart 2017 (5500238 UE VERZ 16-537 JOZ/1378) nog de “evidente mismatch” aan toegevoegd. Het ging in deze zaak om een werkneemster die al bij aanvang van de arbeidsovereenkomst niet in staat bleek te functioneren op het niveau van de afgesproken (functie)eisen. Na nog geen vier maanden te hebben gewerkt viel zij uit vanwege ernstige psychische klachten. Werkgever stelde dat werkneemster, ondanks daartoe gelegenheid te hebben gekregen, niet in staat is geweest aan de verwachtingen te voldoen. Hierdoor zijn diverse conflicten ontstaan die hebben geleid tot een verstoorde arbeidsrelatie (e-grond). Omdat werkneemster niet ontslagen werd vanwege haar arbeidsongeschiktheid zou er volgens werkgever geen sprake zijn van een opzegverbod. Volgens werkneemster was er echter dat sprake van een “valse start”. Zij zou een onrealistisch takenpakket hebben gekregen en werkgever zou niet adequaat hebben gereageerd op haar signalen dat zij het werk niet aankon. Bovendien zou zij onvoldoende gelegenheid hebben gekregen haar functioneren te verbeteren. Wat haar betreft is de arbeidsverhouding niet duurzaam verstoord. Omdat de ziekte te maken heeft met het takenpakket en de gesprekken hierover bestaat er een direct verband tussen het ontbindingsverzoek en haar arbeidsongeschiktheid, zodat er wel degelijk sprake is van een opzegverbod.

Aan de kantonrechter de schone taak te onderzoeken of sprake is van een redelijke ontslaggrond. De rechter gaat daarbij analytisch te werk. Eerst toetst de rechter of er sprake is van disfunctioneren (d-grond). Dit is niet het geval nu het er niet om gaat dat werkneemster haar werk niet goed deed, maar om de vraag wat partijen van elkaar mochten verwachten en of in het licht daarvan de gemaakte verwijten terecht zijn. Een verbetertraject is hier dan ook niet aan de orde. Ook oordeelt de rechter dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (e-grond), nu werkneemster herhaaldelijk heeft aangegeven bereid te zijn om over persoonlijke problemen met elkaar in gesprek te gaan. Toch is er volgens de kantonrechter sprake van omstandigheden die zodanig zijn dat niet langer gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. Werkneemster zal immers niet aan de aan haar gestelde verwachtingen kunnen voldoen, terwijl zij door de aanhoudende arbeidsongeschiktheid en de ontstane spanningen feitelijk ook niet kan terugkeren. Voor wat betreft het opzegverbod oordeelt de kantonrechter dat het in dit geval in het belang van werkneemster is dat de arbeidsovereenkomst eindigt, nu de arbeidsovereenkomst haar herstel juist in de weg lijkt te staan.

Gelet op de korte duur van de arbeidsovereenkomst is werkgeefster geen transitievergoeding verschuldigd. Ook ontvangt werkneemster geen billijke vergoeding nu werkgeefster niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Let op: ook bij de h-grond geldt nog steeds de scholings- en herplaatsingsverplichting! Hoewel herplaatsing bij de h-grond in de praktijk meestal niet in de rede zal liggen, moet een werkgever hier wel rekening mee houden. Het risico bestaat dat een rechter ambtshalve de h-grond gaat toetsen. Om niet voor verrassingen komen te staan adviseren wij bij twijfel over de ontslaggrond, altijd zelf al subsidiair de h-grond aan te voeren.

Het is opvallend dat de rechter in de hiervoor besproken zaak niet heeft gekozen voor ontbinding op basis van een verstoorde arbeidsverhouding, zoals door de werkgever verzocht, maar ambtshalve heeft getoetst of mogelijk sprake was van de h-grond. Is dat erg? Naar mijn mening niet. De rechter heeft hier goed gemotiveerd waarom hij meende dat van disfunctioneren en een verstoorde arbeidsverhouding geen sprake was. Ook zou mediation in dit geval geen soelaas hebben geboden. Met deze uitspraak heeft de rechter juist ook het belang van werkneemster voor ogen gehad. Deze uitspraak illustreert dan ook dat de h-grond de rechter hier voldoende ruimte biedt om te komen tot pragmatische oplossingen.

Barbara van Dam, paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Blijf op de hoogte

Ontvang de laatste updates en de beste tips in je inbox

Ook interessant?