Zo ook in het geval waarover het Gerechtshof Den Haag moest oordelen. Tijdens de arbeidsongeschiktheid breekt de werknemer tot twee keer toe de mediation af na het intakegesprek. De eerste keer omdat hij niet akkoord wil gaan met de geheimhoudingsverplichting. De tweede keer omdat hij vindt dat de mediator niet onafhankelijk is nu de mediator de advocaat van de werkgever en de advocaat van de werknemer kent. Vervolgens stelt de werknemer voor een derde mediator in te schakelen. De werkgever gaat niet in op dit voorstel en verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De kantonrechter honoreert het verzoek en ontbindt de arbeidsovereenkomst wegens ‘ernstig verwijtbaar gedrag van de werknemer’, zonder opzegtermijn en zonder transitievergoeding.
De werknemer gaat in beroep en krijgt gedeeltelijk gelijk. Zijn weigering om bij de eerste mediator de geheimhoudingsclausule te tekenen blijkt ook in beroep niet terecht te zijn. De geheimhouding bij mediation is gebruikelijk en een essentiële voorwaarde. Deze dient ertoe dat hetgeen tijdens de mediation wordt besproken, vertrouwelijk is en blijft. Daarmee is én het belang van de werkgever en het belang van de werknemer gediend.
Maar de werknemer mocht wel de tweede mediator ‘ontslaan’ omdat de werknemer gemotiveerd heeft waarom de mediator volgens hem niet onafhankelijk zou kunnen mediaten. Voorafgaand aan de keuze voor de mediator (die de werknemer uit drie door de werkgever voorgestelde mediators had gekozen) wist de werknemer niet dat de mediator de beide advocaten kent. De mediator heeft dat in het intakegesprek verteld en heeft dit benoemd als een mogelijk probleem in het kader van de onafhankelijkheidseis bij mediation. Dat is overigens opvallend. Het hoeft mijns inziens geen enkel probleem te zijn. Zeker nu de mediator beide advocaten kent. En de mediator per definitie onafhankelijk is.
De werknemer heeft in ieder geval zijn twijfel over de onafhankelijkheid schriftelijk toegelicht, en heeft een concreet voorbeeld gegeven. De werkgever heeft dit voorbeeld niet weersproken. Het Hof overweegt dat mediation in een veilige en vertrouwde setting moet kunnen plaatsvinden. De werknemer heeft volgens het Hof de mediation bij de tweede mediator mogen afbreken.
Hoewel de werknemer gedeeltelijk gelijk krijgt, blijft de arbeidsovereenkomst ontbonden. De reden voor de ontbinding wijzigt wel, van ontbinding wegens ‘ernstig verwijtbaar gedrag’ in ontbinding wegens een ‘verstoorde arbeidsverhouding’. Voor de werknemer heeft dit als voordeel dat de arbeidsovereenkomst een maand later eindigt, hij wél een transitievergoeding krijgt en aanspraak kan maken op een (ZW- of WW-)uitkering.
Vragen?
Heeft u nog vragen, Neemt u dan contact op met Henriëtte van Baalen, Partner, Advocaat & Mediator, Arbeid, Medezeggenschap & Mediation.