Vers van de pers: nieuwe maatregelen voor verbetering rechtsbescherming bij aanbesteden

Een van de belangrijkste maatregelen betreft een klachtenregeling. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen klachten over het ‘ontwerp van de aanbesteding’ (daarmee wordt bedoeld de situatie vóórdat een ondernemer een inschrijving heeft ingediend, deze klachten worden daarom ‘designklachten’ genoemd) en klachten over een selectie- of gunningsbeslissing (de situatie waarbij er een (voorlopig) besluit is genomen door de aanbestedende dienst). De klachtafhandeling heeft in beide gevallen tot doel om klachten zoveel mogelijk in onderling overleg op te lossen, waarmee tevens een gang naar de rechter kan worden voorkomen.

In het huidige stelsel kan een ondernemer met een klacht soms bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst en indien nodig vervolgens bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Niet iedere aanbestedende dienst beschikt echter over een klachtenloket. Een van de maatregelen is daarom  dat alle aanbestedende diensten verplicht worden tot het instellen van een onafhankelijk klachtenloket (al dan niet gezamenlijk of in regionaal verband).

In de nieuwe situatie kan een ondernemer een klacht indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst over het design van de aanbesteding, waarbij een opschortende werking gaat gelden. Indien een ondernemer tijdig een klacht indient bij het klachtenloket, kan de klacht tijdig (voor de uiterlijke inschrijfdatum) door de aanbestedende dienst worden afgehandeld zodat de ondernemer de uitkomst van de klachtafhandeling kan meenemen in zijn inschrijving. Tevens loopt de aanbestedingsprocedure geen vertraging op. Indien een tijdig ingediende klacht niet voor de uiterlijke inschrijfdatum wordt afgehandeld door de aanbestedende dienst, verschuift de aanbestedende dienst het moment van inschrijving, zodat een ondernemer voldoende gelegenheid heeft om de uitkomst van de klachtafhandeling mee te nemen in zijn inschrijving.

Indien een ondernemer niet tevreden is over de wijze van klachtafhandeling door het klachtenloket, of het niet eens is met de uitkomst van de klachtafhandeling, staat een procedure bij de Commissie van Aanbestedingsexperts open. Die heeft opschortende werking; de aanbestedende dienst moet het advies van deze commissie afwachten.

Aanbestedende diensten moeten ook hun selectie- of gunningsbeslissing beter gaan motiveren. Als een inschrijver niettemin een klacht heeft over een selectie- of gunningsbeslissing neemt hij eerst contact op met de contactpersoon van de aanbestedende dienst om te vragen om toelichting. Een ondernemer kan daarna een klacht indienen bij het klachtenloket van de aanbestedende dienst, waarbij wederom een opschortende werking zal gaan gelden.

De maatregelen zijn er voorts op gericht om de toegang voor ondernemers tot de voorzieningenrechter te bevorderen en de mogelijkheden voor ondernemers om in hoger beroep te gaan te verruimen.

Een aanbestedende dienst mag na een voor hem positieve uitspraak in kort geding overgaan tot het sluiten van een contract met de winnaar van de aanbesteding. De rechter heeft in de praktijk nauwelijks ruimte om een gesloten overeenkomst te vernietigen. Het heeft voor een verliezende inschrijver meestal dan ook geen nut om een bodemprocedure aan te spannen of in hoger beroep te gaan, omdat de ondernemer in de meeste gevallen slechts nog kan procederen om een schadevergoeding.

Om hier verandering in te brengen, zal in het wetsvoorstel een uitbreiding van de vernietigingsgronden voor reeds gesloten overeenkomsten worden meegenomen. Aan artikel 4.15 van de Aanbestedingswet 2012 zal een vierde vernietigingsgrond worden toegevoegd die de mogelijkheid biedt om een reeds gesloten overeenkomst ook bij grove schendingen van de regels van de Aanbestedingswet te vernietigen. Dit geeft rechters meer mogelijkheden om overeenkomsten in hoger beroep te vernietigen, mocht dat in een uiterst geval nodig zijn. Door vernietiging alleen mogelijk te maken in geval van grove schendingen, hoeven aanbestedende diensten en winnende ondernemers niet constant te vrezen dat reeds gesloten overeenkomsten later toch nog worden vernietigd.

Wij houden u hier van verdere ontwikkelingen op de hoogte.

Heeft u vragen over de nieuwe maatregelen voor verbetering rechtsbescherming bij aanbesteden, neemt u dan contact op met Per van der Kooi.