Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu
Vastgoed, Overheid & Notariaat

Leidt voorkennis bij aanbestedingen tot uitsluiting?

Frank Eradus

21 juli 2018 - 2 minuten leestijd
Voorkom belangenverstrengeling

Om de integriteit bij aanbestedingen te waarborgen is het essentieel dat de scheiding van belangen voldoende wordt gewaarborgd. Aanbestedende diensten zijn nogal eens terughoudend bij het inschakelen van de markt of het houden van marktconsultaties. Met name aan de voorkant van aanbestedingsprocedures ligt het risico van ontoelaatbare belangenverstrengeling op de loer. De vraag is hoe ontoelaatbare belangenverstrengeling kan worden vermeden en de bij de markt aanwezige, voor het project relevante benodigde kennis, toch kan worden benut zonder dat dit tot uitsluiting van deelname van potentiële gegadigden hoeft te leiden.

Kennis markt

Bij complexe opgaven is er bij aanbestedende diensten nogal eens behoefte om de specifieke kennis of vaardigheden van marktpartijen in te zetten om te komen tot de juiste vraag met bijbehorende vraagspecificaties. Betrokkenheid van marktpartijen bij de voorbereiding kan echter leiden tot ontoelaatbare belangenverstrengeling door voorkennis ten opzichte van de concurrentie. Ook het inzetten van marktpartijen om de inschrijvingen te beoordelen kan leiden tot concurrentievervalsing, waardoor een aanbesteding kan mislukken.

Uitsluiten niet zomaar

Een voorbeeld. Een partij wordt gevraagd om bij het opstellen van een vraagspecificatie de aanbestedende dienst te adviseren. Deze partij heeft als potentiële gegadigde aangegeven ook te willen meedingen naar de opdracht. Mag dat bedrijf nu worden uitgesloten van deelname aan de betreffende aanbestedingsprocedure? Met het Fabricom-arrest heeft het Hof van Justitie EU (C-21/03, 3 maart 2005) bepaald dat het categorisch uitsluiten van dergelijke partijen niet is toegestaan wanneer de deelname geen gevaar voor de mededinging tussen de inschrijvers meebrengt. Men moet steeds in de gelegenheid worden gesteld om aan te tonen dat de opgedane (voor)kennis en ervaring in de concrete situatie niet leidt tot concurrentievervalsing. Slaagt men daar in, dan is uitsluiting niet toegestaan.

Een andere situatie. Een persoon/bedrijf dat belast is geweest met onderzoek, proeven, de studie of de ontwikkeling van werken, leveringen of diensten, mag niet worden uitgesloten van mededinging naar een dergelijke overheidsopdracht, zonder dat hem de mogelijkheid is geboden om aan te tonen dat in de omstandigheden van het concrete geval de door hem opgedane kennis/ervaring de mededinging niet kan vervalsen. Zo heeft het Gerechtshof ‘s-Gravenhage (ECLI:NL:GHSGR:2007:BC0036, 13 december 2007) bepaald dat een aanbestedende dienst de door een bedrijf opgedane voorkennis, die ook voor de andere gegadigden relevant was, aan alle geïnteresseerden kenbaar diende te maken om concurrentievervalsing zoveel mogelijk tegen te gaan.

Neem maatregelen

Het bedrijf kan als gegadigde inschrijven, maar dient wel tijdig de nodige maatregelen te hebben genomen. Zo dienen medewerkers die betrokken zijn geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding te worden afgeschermd door een op de specifieke situatie gericht belangenbeschermingsplan. De kennis van de betreffende medewerkers mag dus niet beschikbaar zijn voor de gegadigde zelf.

Ook het houden van marktconsultaties, waarbij marktpartijen vrijblijvend de mogelijkheid wordt geboden om mee te denken over de mogelijke scope of over ideeën voor oplossingsrichtingen van projecten, hoeft niet te leiden tot ontoelaatbare belangenverstrengeling mits de integriteit door een heldere scheiding van belangen wordt gewaarborgd.

Conclusie: uitsluiting is te voorkomen

Uit het voorgaande blijkt dat het inzetten van marktpartijen bij de voorbereiding van de aanbesteding mogelijk is zonder dat dit tot uitsluiting hoeft te leiden. Voorwaarde is steeds dat ontoelaatbare belangenverstrengeling en voorkennis dienen te worden voorkomen door het vooraf nemen en kenbaar maken van de juiste maatregelen bij de inrichting van de aanbestedingsprocedure.

Frank Eradus, advocaat Vastgoed, Overheid & Notariaat

Blijf op de hoogte

Ontvang de laatste updates en de beste tips in je inbox

Ook interessant?