Voor dat standpunt van de gemeente valt op het eerste gezicht iets te zeggen. Immers, de Aanbestedingswet bepaalt in artikel 2.24 sub b dat diensten betreffende de huur van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken niet Europees aanbestedingsplichtig zijn. De gemeente stelde dat een glasvezelnetwerk zo een ‘andere onroerende zaak’ is en dat het een huurovereenkomst betrof. Alles wat in de grond zit is immers een onroerende zaak, toch?
De klagende partij stelde dat het eigenlijk geen onroerende zaak of huurovereenkomst betrof, maar dat het feitelijk ging om de inkoop van connectiviteit en (de mogelijkheid tot) dataverkeer. Wat is juist?
De rechter oordeelt dat niet van belang is of een glasvezelnetwerk, volgens Nederlands recht, wel of geen onroerende zaak is. Relevant is slechts of een glasvezelnetwerk een onroerende zaak is in de zin van de Aanbestedingsrichtlijn (of andere Europese richtlijnen). De rechter overweegt dat het niet gaat om in de grond liggende mantelbuizen, maar om losse glasvezelkabels die in die mantelbuizen liggen. Die kabels kunnen – anders dan de mantelbuizen – wel eenvoudig worden verwijderd en vervangen. Het betreft daarom geen huur van een onroerende zaak, maar een opdracht tot levering. De opdracht is dus aanbestedingsplichtig. De gemeente moest alsnog aanbesteden.
Deze zaak doet denken aan een uitspraak van het Europese Hof uit 2014 waarin is geoordeeld dat de benaming van een overeenkomst niet doorslaggevend is. Het gaat uiteindelijk om het onderwerp van de overeenkomst.
Vragen?
Heeft u vragen over de huur van een glasvezelnetwerk, neemt u dan contact op met Menno de Wijs.