25 juli 2018 - 4 minuten leestijd
Na ontvangst van het definitieve besluit van de ondernemer kan de OR beroep instellen bij de Ondernemingskamer (OK) als het definitieve besluit afwijkt van zijn advies of als de OR niet om advies is gevraagd, terwijl dat wel had gemoeten. De OK toetst vervolgens of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het betrokken besluit heeft kunnen komen. De OK toetst marginaal. Maar wat houdt dat precies in? De Hoge Raad heeft onlangs in de spraakmakende “Holland Casino-uitspraak” geoordeeld dat de OK in feite oordeelt over de vraag of de ondernemer in voldoende mate heeft aangetoond dat hij bij zijn belangenafweging op een zorgvuldige wijze heeft gereageerd op de door de OR in zijn advies naar voren gebrachte bezwaren. Deze uitspraak onderstreept weer eens het belang van een zorgvuldig geformuleerd advies.
Wat was er aan de hand?
Bij de Eerste Kamer is het wetsvoorstel “Modernisering speelcasinoregime” in behandeling. Kern van het wetsvoorstel is dat voortaan alleen een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap of het equivalent daarvan naar het recht van de EU in aanmerking komt voor een vergunning om kansspelen te organiseren. Dit betekent dat Holland Casino, dat nu nog een stichting is, haar onderneming in de toekomst moet drijven in de vorm van een N.V. of B.V. Hoewel dit wetsvoorstel nog niet is aangenomen, heeft Holland Casino de ondernemingsraad alvast advies gevraagd over een voorgenomen besluit dat uiteen valt in twee delen:
1) Een juridische afsplitsing van het gehele vermogen van Stichting Holland Casino naar de nieuw op te richten naamloze vennootschap Holland Casino NV, waarbij alle aandelen in het kapitaal van Holland Casino NV na de afsplitsing in eerste instantie worden gehouden door Stichting Holland Casino.
2) De ontbinding van Stichting Holland Casino als zodanig.
In de adviesaanvraag staat vermeld dat dit voorgenomen besluit geen personele gevolgen zal hebben omdat de werknemers van de stichting van rechtswege zullen over gaan naar de N.V.
De ondernemingsraad adviseert negatief met als voornaamste reden dat het besluit niet in het belang van Holland Casino en haar organisatie zou zijn. Wanneer de Stichting in afwijking van het advies van de ondernemingsraad zijn oorspronkelijke besluit handhaaft, wendt de OR zich tot de OK.
Wat oordeelt de OK?
De OK stelde echter Holland Casino in het gelijk en oordeelt dat Holland Casino bij afweging van de betrokken belangen – waaronder ook de belangen van de Staat als een van de belangrijke stakeholders – in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en dat de (door de regering beoogde) privatisering van Holland Casino geen deel uitmaakte van dat besluit. Daarbij is ook van belang dat de omvorming geen personele gevolgen heeft. Dat dit mogelijk anders zal worden als de voorgenomen privatisering actueel wordt, zal te zijner tijd aan de orde moeten komen. Voor zover er al voorbereidingen voor de privatisering worden getroffen, heeft Holland Casino er in redelijkheid voor kunnen kiezen deze niet bij de onderhavige besluitvorming te betrekken. Dat de omvorming eventueel een privatisering op zichzelf vergemakkelijkt, dwingt daar niet toe.
De OR is het met dit oordeel van de OK niet eens en wendt zich tot de Hoge Raad (HR). De HR moet vervolgens toetsen of de OK de wettelijke toetsingsnorm van artikel 26 lid 4 WOR wel juist heeft toegepast. Dit wetsartikel ziet op de vraag of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit had kunnen komen. Dit betekent feitelijk dat de HR moet oordelen over de vraag of het oordeel van de OK begrijpelijk en voldoende gemotiveerd is.
Wat oordeelt de HR?
De ondernemer moet bij zijn besluitvormingsproces alle kenbare bij de onderneming betrokken gerechtvaardigde belangen betrekken. De OK toetst vervolgens of de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. Dit is een marginale toets. Uitgangspunt daarbij is dat aan de ondernemer een zekere beleidsvrijheid wordt toegestaan. De OK gaat dan ook niet op de stoel van de ondernemer zitten maar toetst of de ondernemer kan aantonen dat hij op een zorgvuldige wijze en voldoende gemotiveerd is ingegaan op alle in het advies van de OR genoemde bezwaren. De HR oordeelde dat de OK deze toets op de juiste wijze heeft verricht en heeft dit als volgt toegelicht:
- De OK heeft de door Holland Casino aan het besluit tot omvorming ten grondslag gelegde redenen omschreven, de door de ondernemingsraad aangevoerde bezwaren opgesomd en die vervolgens gemotiveerd verworpen.
- Beroep is alleen mogelijk tegen bezwaren die de ondernemingsraad in zijn advies heeft opgenomen. Uitgangspunt is dat de ondernemingsraad zijn bezwaren, eventuele gebreken in de adviesaanvraag en eventuele vragen expliciet in zijn advies moet opnemen. De ondernemer kan bij zijn belangenafweging immers geen rekening houden met bezwaren die hij niet kent. Dit betekent logischerwijs ook dat de OK de bezwaren die niet in zijn advies zijn opgenomen en pas tijdens de beroepsprocedure bij de OK naar voren worden gebracht, buiten beschouwing moet laten.
Conclusie
Met deze uitspraak heeft de Hoge Raad bevestigd dat de ondernemer een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid geniet bij het vormgeven van zijn organisatie. Daarbij dient de medezeggenschap als gelijkwaardige partner te worden betrokken. Komen ondernemer en ondernemingsraad er samen niet uit bij een adviesplichtige kwestie, dan toetst de OK het besluit van de ondernemer marginaal. Daarmee gaat de OK niet op de stoel van de ondernemer zitten. Wel wordt op die manier het belang van een zorgvuldig verloop van het medezeggenschapstraject en rol van de ondernemingsraad als gelijkwaardige gesprekspartner in dat traject geborgd. Op de ondernemingsraad rust dan ook de taak zijn advies zeer zorgvuldig te formuleren en al zijn bezwaren, ook eventueel al eerder aan de orde gekomen bezwaren, expliciet in zijn advies op te nemen.
Met deze uitspraak van de HR is een belangrijke hobbel in de (mogelijk toekomstige) privatisering van de stichting genomen. Het wachten is nu op groen licht van de Eerste Kamer. Staatssecretaris Menno Snel van Financiën berichtte eerder in de Tweede Kamer dat de privatisering van het casinobedrijf medio 2020 zal moeten plaatsvinden.
Barbara van Dam-Keuken paralegal Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen
Ook interessant?
