Advocaten en notariaat in Leiden en Den Haag
Menu
Arbeid, Medezeggenschap & Pensioen

Herplaatsingsverplichting bij expat? Gericht op concern wereldwijd!

Barbara van Dam

16 november 2017 - 4 minuten leestijd

Met de inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht in 2015 maakt de zogenaamde ‘herplaatsingstoets’ zelfstandig onderdeel uit van de beoordeling van een ontslag door de rechter. Dit betekent dat een arbeidsovereenkomst alleen kan worden beëindigd als sprake is van een redelijke grond én herplaatsing binnen een redelijke termijn (al dan niet met behulp van scholing) in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In de jurisprudentie wordt verschillend geoordeeld over de reikwijdte van deze herplaatsingsverplichting. Een belangrijk onderdeel van die discussie ziet op de herplaatsingsmogelijkheden binnen een concern. In hoeverre is de werkgever verplicht om binnen andere ondernemingen die deel uitmaken van een concern te kijken of er voor de werknemer passende functies zijn? En hoe ver reikt de herplaatsingsverplichting bij expats? Het Gerechtshof Den Haag heeft over deze kwestie onlangs een interessante uitspraak gedaan. (Gerechtshof Den Haag, 19 september 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2654)

Wat was er aan de hand?

 

Ontbinding op de h-grond

De werknemer is als expat werkzaam geweest voor verschillende vennootschappen van het Shell concern. Bij uitzending werd de arbeidsovereenkomst van de expat in de Base Country (in dit geval Nederland) beëindigd en trad de expat op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van een Shell vennootschap in de Host Country (het tijdelijke werkland). Die arbeidsovereenkomst eindigde aan het einde van de uitzendtermijn. In dit geval eindigde de arbeidsovereenkomst omdat de werkvergunning en verblijfsvergunning van de expat in juni 2015 zouden aflopen en de werkvergunning waarschijnlijk niet kon worden verlengd. De arbeidsovereenkomst werd door de rechter dan ook ontbonden op de h-grond, de zogenaamde restgrond. In de jurisprudentie is al eerder geoordeeld dat het niet beschikken door de werknemer over de juiste vergunningen of diploma’s kan leiden tot een succesvol ontslag op de h-grond. Hierover bestaat dan ook geen discussie.

Interne sollicitatieprocedure

Ruim voor het eindigen van een arbeidsovereenkomst kon de expat via het systeem van “Managed Open Resourcing” (MOR) solliciteren naar een nieuwe functie. Dit is een geavanceerd systeem dat hoogopgeleide en zelfstandige werknemers, zoals de werknemer, zo goed mogelijk in staat stelt intern functies te vinden. Shell verwacht daarbij van een werknemer in hoge mate een eigen verantwoordelijkheid voor (het verloop van) zijn carrière. Omdat herplaatsing binnen drie maanden na het einde van de uitzending niet lukte, gold voor de werknemer de Overtolligheidsregeling 2012-2016 (de LOR 2012). Overtollige werknemers ontvangen bij de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst een riante schadeloosstelling. Deze schadeloosstelling is echter niet verschuldigd, wanneer een werknemer een passende functie niet aanvaardt. Maar wat is hier een passende functie?

Passende functie

In de LOR 2012 staat dat passend betekent dat “competentie niveau en/of skillpool alsook functieniveau in belangrijke mate overeenkomen met die van de betreffende Medewerker, dan wel dat verschillen binnen afzienbare periode (circa 6 maanden) overbrugbaar zijn”. Dit betekent, aldus het hof, dat competentieniveau, skillpool en functieniveau van de aangeboden functie in belangrijke mate moeten overeenkomen met die van de werknemer. Daarbij gaat het niet om een vergelijking van de laatste functie van de werknemer met de aangeboden functie. Het gaat er om de kwaliteiten van de werknemer te vergelijken met de functiekenmerken van de aangeboden functie.

Hoewel de aan de werknemer aangeboden functie minder breed en uitdagend was dan de oude functie, onder meer vanwege het ontbreken van o.a. leidinggevende aspecten en budgetverantwoordelijkheid, is daarmee niet gezegd dat de aangeboden functie niet passend is. De functie werd met name passend geacht omdat er sprake was van beloning in dezelfde salaris groep en de aangeboden functie de potentie had om het niveau van de oude functie te bereiken.

Omdat Shell steeds duidelijk met de werknemer heeft gecommuniceerd dat het niet aanvaarden van een passende functie tot verval van de rechten op grond van de LOR 2012 zou leiden en hem bovendien tweemaal in de gelegenheid heeft gesteld de functie te aanvaarden, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat de werknemer vervolgens geen aanspraak kon maken op de schadeloosstelling in de LOR 2012. Het lange dienstverband van de werknemer (ruim 40 jaar) en zijn leeftijd (61 jaar) maken dit niet onaanvaardbaar.

Reikwijdte herplaatsingsverplichting: concerns wereldwijd

Voor de vraag of Shell wel aan zijn herplaatsingsverplichting heeft voldaan is met name van belang of het onderzoek van Shell zich moest richten op de herplaatsingsmogelijkheden ten aanzien van alle bestaande en op korte termijn te verwachten vacatures binnen het Shell concern wereldwijd. In lijn met de Ontslagregeling oordeelt het hof dat dit inderdaad het geval is, waarbij het hof waarde lijkt te hechten aan het feit dat de werknemer vanaf 1993 als expat wereldwijd werkzaam geweest in het Shell concern.

Tijdelijke functies en voorrang boven externe kandidaten

Vervolgens oordeelt het hof echter dat werknemer in het kader van zijn herplaatsingsmogelijkheden geen voorrang geniet en hij bij vacatures dus niet boven externe kandidaten hoeft te worden geplaatst. Ook hoefde Shell bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden niet de passende functies waar personen op tijdelijke basis zijn aangesteld te betrekken en mochten tijdelijke aanstellingen worden verlengd. Dit wringt en is niet in lijn met wat op grond van artikel 9 van de Ontslagregeling onder herplaatsing wordt verstaan. Het hof signaleert dit ook maar wijst erop dat het bij internationale concerns steeds gaat om vacatures en aanstellingen bij afzonderlijke lokale vennootschappen van het Shell concern en dat met de voorrang zou worden ingegrepen in de vrijheid van deze vennootschappen om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Gezien de eisen van corporate governance die in een grote internationaal opererende en beursgenoteerde onderneming als het Shell concern gelden, zal Shell dan ook niet juridisch kunnen afdwingen dat een bepaalde werknemer voorrang krijgt.

Conclusie

In deze uitspraak wordt allereerst bevestigd dat de herplaatsingsverplichting ruim wordt geïnterpreteerd, zodat deze ziet op herplaatsingsmogelijkheden binnen het concern wereldwijd. Vervolgens blijkt dat herplaatsing binnen het concern wereldwijd in de praktijk lastig te realiseren is. De wetgever is dan ook aan zet om de Ontslagregeling op dit punt nader uit te werken. Ook wordt bevestigd dat naast de herplaatsingsplicht van de werkgever, ook van de werknemer (vooral een hoogopgeleide werknemer), een vergaande inspanning tot het zoeken naar een andere passende functie wordt verlangd. Het begrip ‘passende functie’ wordt ruim geïnterpreteerd en het niet aanvaarden van een passende functie binnen het concern van de werkgever wereldwijd kan zeker voor expats grote financiële gevolgen hebben.

Caroline Mehlem, Arbeid Medezeggenschap & Pensioen Barbara van Dam-Keuken, paralegal Arbeid & Medezeggenschap

Blijf op de hoogte

Ontvang de laatste updates en de beste tips in je inbox

Ook interessant?