Hoe zit het in Nederland met de herplaatsingsplicht? Voordat een werkgever hier tot ontslag van een werknemer kan overgaan, moet worden onderzocht of er mogelijkheden zijn om een werknemer te herplaatsen in een andere functie, al dan niet met behulp van scholing. Deze verplichting volgt uit artikel 7:669 lid 1 BW en is ruimer dan de verplichting zoals die gold voor invoering van de WWZ. Toen gold de verplichting namelijk alleen in geval van ontslag van een langdurig zieke werknemer of in geval van een bedrijfseconomisch ontslag. De huidige herplaatsingsverplichting geldt echter bij alle ontslaggronden, behalve bij ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer’. In alle andere gevallen (denk bijvoorbeeld aan ‘disfunctioneren’) geldt dus in beginsel een herplaatsingsverplichting. Dit tenzij de werkgever kan aantonen dat herplaatsing ‘niet in de rede ligt’. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij de ontslaggrond ‘verstoorde arbeidsrelatie’.
Voor grote internationale werkgevers vormt de herplaatsingsverplichting vaak een probleem. Een met ontslag bedreigde werknemer die bereid is in het buitenland aan de slag te gaan stelt zich vrij regelmatig op het standpunt dat hij met voorrang dient te worden geplaatst bij een van de buitenlandse vennootschappen die deel uitmaken van het concern. Daarbij beroept de werknemer zich meestal op artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling, waarin de herplaatsingsverplichting nader is uitgewerkt. Hierin staat dat, als de werkgever deel uitmaakt van een groep, bij het herplaatsingsonderzoek ook naar arbeidsplaatsen bij andere ondernemingen die tot dezelfde groep behoren moet worden gekeken. De Ontslagregeling zegt niets over de vraag of ook moet worden gekeken naar arbeidsplaatsen bij buitenlandse ondernemingen die tot dezelfde groep als de werkgever behoren. In de toelichting op de Ontslagregeling wordt wel uitdrukkelijk opgemerkt dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd, voorrang heeft ten opzichte van een externe sollicitant.
Ook een met ontslag bedreigde expat van Shell verwees hiernaar. Hij betoogde dat voor hem naar mogelijkheden bij Shell wereldwijd moest worden gekeken en dat hij in dat verband voorrang moest krijgen boven externe sollicitanten. Het Hof Den Haag (zie ECLI:NL:GHDHA:2017:2654) oordeelde op 19 september 2017 dat inderdaad gekeken moet worden naar passende functies binnen het Shell concern wereldwijd. Met de gestelde voorrang was het Hof het echter oneens. Dit zou volgens het Hof niet in de rede liggen omdat het gaat om vacatures en aanstellingen bij afzonderlijke lokale vennootschappen van het Shell concern en met de voorrang zou worden ingegrepen in de vrijheid van deze vennootschappen om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Bovendien valt volgens het Hof niet in te zien hoe de vennootschap in Nederland juridisch zou kunnen afdwingen dat een werknemer in het buitenland voorrang krijgt, dit mede in het licht van de corporate governance binnen een groot internationaal concern.
De Hoge Raad (zie ECLI:NL:HR:2019:64) oordeelt in cassatie dat de herplaatsingsplicht niet moet worden gezien als een resultaatsverbintenis, maar als een inspanningsverplichting. Gekeken moet worden of het mogelijk is of in de rede ligt om de werknemer te herplaatsen. Bij het bepalen of het in de rede ligt, moet ook gekeken worden naar omstandigheden die herplaatsing niet vanzelfsprekend of redelijk maken. De werkgever heeft daarbij dus een zekere beoordelingsruimte. De herplaatsingsverplichting wordt hiermee in internationale context aanzienlijk genuanceerd.
Vragen?
Heeft u vragen over dit artikel, neemt u dan contact op met ons team Arbeidsrecht, Medezeggenschap & mediation