Het (heimelijk) opnemen van gesprekken door werknemers

In 2014 publiceerden wij al een blog over het (heimelijk) opnemen van gesprekken. In dat blog is het algemene juridische kader over het opnemen van gesprekken uiteengezet en is dieper ingegaan op het openbaar maken van (heimelijk) opgenomen gesprekken.

Door de eenvoudige opnamefunctie op smartphones, worden nu ook werkgevers steeds vaker geconfronteerd met (heimelijk) opgenomen gesprekken. In dit blog wordt onder meer beschreven of het maken van gespreksopnames door werknemers is toegestaan en wat de consequenties zijn van het (heimelijk) opnemen van gesprekken door werknemers.

Niet strafbaar

Op grond van artikel 139a e.v. Sr is het in beginsel toegestaan een gesprek op te nemen, ook al weet de andere deelnemer van het gesprek niet dat het gesprek wordt opgenomen. Voorwaarde is dat de opnemende partij zelf deelnemer is in het gesprek, of dat het gesprek wordt opgenomen in opdracht van één van de deelnemers in het gesprek. Indien een werknemer bijvoorbeeld een beoordelings- of functioneringsgesprek (heimelijk) opneemt, is dit dus niet strafbaar.

Opgenomen gesprekken mogen vervolgens niet zomaar openbaar gemaakt worden en zijn enkel bestemd voor eigen gebruik. Voor meer informatie en jurisprudentie over het publiceren van (heimelijke) opnames, verwijs ik u naar eerder genoemd blog.

Geen inbreuk op privacy

Ook de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) en diens opvolger per 25 mei 2018, de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG), vormen voor een werknemer geen belemmering voor het maken van gespreksopnames voor eigen gebruik.

De werknemer hoeft op basis van de privacywetgeving géén toestemming te hebben van de werkgever voor het opnemen van gesprekken. Het staat de werkgever wel vrij de werknemer voorafgaand aan een gesprek te vragen of het gesprek wordt opgenomen (tip!).

Vraagt de werknemer zelf toestemming voor het opnemen van een gesprek, dan kan de werkgever dit strikt genomen niet weigeren. Wel kan de werkgever met een beroep op de instructiebevoegdheid (artikel 7:660 BW) proberen de opname tegen te houden, indien het opnemen van het gesprek de goede orde in de onderneming niet bevordert. Ook een beroep op het goed werknemerschap (artikel 7:611 BW) kan wellicht uitkomst bieden (zie ook Ktr. Amsterdam 30 augustus 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BP1423). Een werkgever doet er in ieder geval goed aan, aan de werknemer te vragen waarom het gesprek opgenomen wordt en te bespreken of er alternatieven zijn voor de vastlegging van het gesprek. 

Is sprake van een zakelijk gesprek, dan zal bij een (heimelijke) gespreksopname ook niet snel sprake zijn van een inbreuk op de privacy van de werkgever (zie ook Ktr. Hoorn 27 februari 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:8070). Onder omstandigheden kan er sprake zijn van een inbreuk op de privacy van de werkgever als een werknemer een gesprek opneemt waarin privacy gevoelige informatie is besproken.

Onrechtmatig verkregen bewijs

(Heimelijk) opgenomen gesprekken – ook als deze onrechtmatig zijn opgenomen – kunnen in meeste gevallen als bewijs in een civiele rechtszaak gebruikt worden. In het civiele procesrecht geldt immers – anders dan in het strafrecht – de zogenoemde vrije bewijsleer (artikel 152 Rv).

Pas als er sprake is van een zeer grove schending van een norm of recht – zoals een ernstige inbreuk op de privacy van de werkgever – dan dient de rechter de gespreksopname alsnog buiten beschouwing te laten. De lat daarvoor ligt echter hoog, zo blijkt uit de jurisprudentie (zie onder meer HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Het enkel (heimelijk) opnemen van een gesprek door een werknemer is onvoldoende voor de uitsluiting van bewijs. Werkgevers moeten zich daarom steeds bewust zijn van het feit dat gesprekken kunnen worden opgenomen en kunnen worden gebruikt in een civiele procedure.

Vorderen volledige geluidsopname

Indien een werknemer een gesprek heeft opgenomen en vervolgens slechts gedeeltes daarvan gebruikt in een procedure, dan kan de werkgever een kopie vorderen van de volledige geluidsopname. Dit heeft de rechtbank Gelderland onlangs beslist (ECLI:NL:RBGEL:2017:4402).  

In deze zaak hadden twee werknemers een geluidsopname gemaakt van een gesprek met hun leidinggevende. Gedeeltes van deze geluidsopname hadden de werknemers gebruikt in een procedure bij het College van de Rechten van de Mens; de werknemers stelden zich op het standpunt dat de werkgever een verboden onderscheid maakte en intimideerde op grond van leeftijd en (chronische) ziekte. De werkgever vorderde vervolgens in kort geding bij de rechtbank een kopie van de volledige geluidsopname op grond van artikel 843a Rv. De werkgever meende de volledige geluidsopname nodig te hebben ten behoeve van de verdediging bij het College van de Rechten van de Mens. De rechtbank oordeelde dat de werkgever een rechtmatig belang had bij een kopie van de volledige geluidsopname, met uitzondering van de passages waarin specifieke medische en persoonlijke gegevens van de werknemers werden besproken en met uitzondering van het fragment dat is opgenomen terwijl de leidinggevende de ruimte waarin het gesprek werd gevoerd, had verlaten.

Ook werknemers dienen zich er daarom bewust van te zijn dat de volledige gespreksopname gebruikt kan worden in een procedure en niet enkel de voor de werknemer gunstige passages.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Het opnemen van gesprekken met een werkgever kan wél arbeidsrechtelijke consequenties hebben voor een werknemer.

Zo werd de arbeidsovereenkomst van een werknemer ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsrelatie, nadat zij vijftien maanden lang elk gesprek had opgenomen, buiten het medeweten van haar gesprekspartners om. Deze werknemer deed dat met de bedoeling haar standpunten in een eventuele rechtszaak te kunnen onderbouwen. Naar het oordeel van het hof is er in dit geval sprake van een diepgeworteld wantrouwen van de werknemer jegens de werkgever. De verstoring is niet alleen ernstig, maar ook duurzaam, gelet op de lange tijd dat werknemer heimelijke opnames heeft gemaakt van de gesprekken (ECLI:NL:GHSHE:2016:3774).

In een andere zaak die voorlag bij het Hof Den Bosch, had de werknemer heimelijk gespreksopnames gemaakt van twee gesprekken waarbij hij zelf niet aanwezig was (ECLI:NL:GHSHE:2016:3774). Het hof acht dat een ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de deelnemers aan het gesprek. Het hof is verder van oordeel dat dit als verwijtbaar handelen moet worden gekwalificeerd en een grond oplevert om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Van ernstig verwijtbaar handelen was in dit geval geen sprake, omdat het volgens het hof niet onbegrijpelijk was dat de werknemer – gelet op de omstandigheden – de gesprekken heimelijk had opgenomen.

Conclusie

Het opnemen van gesprekken voor eigen gebruik door een werknemer is in beginsel niet strafbaar en niet in strijd met privacywetgeving. Een werknemer is echter niet helemaal vogelvrij, nu het opnemen van gesprekken met de werkgever kan leiden tot een verstoring van de arbeidsrelatie en zelfs tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Een werkgever kan het opnemen van een gesprek niet zonder meer verbieden en dient zich steeds bewust te zijn van de mogelijkheid van een geluidsopname. De gespreksopname kan immers gebruikt worden in civiele procedure.