Europese Hof van Justitie: Bij Pre-pack is sprake van overgang van onderneming!

Nadat de rechtbank Amsterdam het faillissement van Estro Groep, een grote kinderopvangorganisatie, heeft uitgesproken, is een pre-pack ondertekend tussen de curator en een derde partij genaamd Smallsteps. Een pre-pack is – kort gezegd – een doorstart van de failliete onderneming, in afgeslankte vorm. De doorstart wordt dan voorbereid met behulp van een door de rechtbank aangewezen beoogd curator en snel uitgevoerd na het faillissement. De in de Tweede Kamer aangenomen Wet Continuïteit Ondernemingen zou hiervoor de wettelijke basis bieden. De Wet ligt nu voor in de Eerste kamer. Het voordeel van de pre-pack was dat de Wet overgang van onderneming (net als bij faillissement) niet van toepassing zou zijn. Hierdoor hoefden niet alle medewerkers overgenomen te worden met behoud van rechten. In het geval van Estro Groep hield dit in een doorstart met 243 van de 380 kinderopvangcentra en met circa 2500 van de circa 3600 werknemers. De vakbonden konden zich niet vinden in deze gang van zaken; Zij stelden dat de Wet overgang van onderneming van toepassing is bij pre-pack, omdat de (beoogd) curator zich bij een pre-pack bezig houdt met voortzetting van de onderneming en niet met de liquidatie daarvan. De FNV heeft namens meerdere werknemers, die in het kader van de pre-pack niet mee zijn overgegaan naar de nieuwe doorgestarte onderneming, een procedure gestart. Primair is daarin verzocht vast te stellen dat de Europese Richtlijn 2001/23 inzake overgang van onderneming van toepassing is op de pre-pack. Hierdoor zouden alle betrokken medewerkers mee overgaan naar de doorgestarte onderneming, op grond van een overgang van onderneming in de zin van de wet. Als sprake is van overgang van onderneming in de zin van de wet, dan gaat al het betrokken personeel in beginsel van rechtswege mee over naar de ‘nieuwe’ (doorgestarte) onderneming. Dit gebeurt met behoud van de op dat moment voor de werknemers geldende arbeidsvoorwaarden. In het geval van Estro Groep is de aan het Hof gesteld van groot belang, temeer nu het om een verschil van ongeveer 1100 medewerkers gaat, die mogelijk alsnog mee overgaan.

De eerste vraag van de rechtbank aan het Hof is of de pre-pack, die onder de Nederlandse faillissementsprocedure valt en expliciet gericht is op het voortbestaan van (delen van) de onderneming, zich verdraagt met overgang van onderneming in de zin van de wet en in hoeverre dit ook van toepassing is. Daarnaast wordt onder meer gevraagd of het daarbij uitmaakt of de pre-pack primair is gericht op de voortzetting van de onderneming òf dat het uitsluitend gericht is op de maximalisatie van de opbrengst van de failliete onderneming. Bij de beantwoording van de vragen merkt het Hof op dat de door de Europese Richtlijn beoogde bescherming van de werknemers ook heeft te gelden ingeval sprake is van een pre-pack nu een pre-pack “uiteindelijk niet de liquidatie van de onderneming beoogt, zodat het economische en sociale doel daarvan noch kan verklaren noch kan rechtvaardigen dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming, haar werknemers worden beroofd van de rechten die richtlijn 2001/23 hun toekent.” Kortom, volgens het Hof (en eerder in soortgelijke zin ook de Advocaat-Generaal) is de Wet overgang van onderneming bij een pre-pack van toepassing, waardoor alle betrokken medewerkers met behoud rechten en plichten van rechtswege mee overgaan naar de ‘nieuwe’ doorstartende onderneming. Daarbij is onder meer van belang dat de pre-pack is gesloten vóór de faillietverklaring van de Estro Groep. Niet van belang is of de pre-pack is gericht op de maximalisatie van de opbrengst van de failliete onderneming.

Op een pre-pack,  die gericht is op voortzetting (en dus niet liquidatie) van de onderneming, is de Wet overgang van onderneming van toepassing. Dit betekent dat de bij deze pre-pack betrokken werknemers mee overgaan naar de ‘nieuwe’ doorgestarte onderneming, met behoud van hun op dat moment bestaande rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst. Op grond hiervan gaat ook de anciënniteit van deze betrokken werknemers ongewijzigd mee over naar de nieuwe werkgever. Dit heeft invloed op (de verschuldigdheid en de hoogte van) de transitievergoeding en op de lengte van de te hanteren opzegtermijn. De vraag is ook wat het effect van dit arrest zal zijn op de Wet Continuïteit Ondernemingen I die nu voorligt bij de Eerste Kamer. Het arrest zal in ieder geval gevolgen hebben voor de bestaande praktijk van de pre-pack, die minder aantrekkelijk zal worden voor kopers nu alle betrokken werknemers van rechtswege mee overgaan bij de doorstart. Ook zal dit arrest gevolgen kunnen hebben voor reeds uitgevoerde pre-packs aangezien werknemers die destijds niet zijn overgenomen door de koper, zich op het standpunt zouden kunnen stellen dat zij in dienst zijn getreden bij de koper. Mocht u nadere vragen hebben over dit arrest of over de Wet Overgang van onderneming en rechten van de werknemers, neem dan contact met ons op.

Heeft u vragen over pre-pack, neemt u dan contact op met Montse Rodriguez Escudero, advocaat arbeidsrecht