Over de criteria uit voornoemde artikelen is al vaak geprocedeerd. Is bijvoorbeeld sprake van een ‘overheidsopdracht’ als alle partijen die zich aanmelden worden toegelaten tot een raamovereenkomst, tenzij zij niet voldoen aan de voorwaarden? In de zaak Falk Pharma (C-410/14) heeft het Europees Hof geoordeeld dat dan feitelijk geen sprake is van ‘selectie’ van partijen uit de markt op basis van bijvoorbeeld een gunningscriterium, zodat geen sprake kan zijn van een aanbesteding. Zonder gunningscriteria zijn er geen winnaars, hetgeen inherent is aan een aanbesteding.
Maar wat te denken als de aanmelding om toe te kunnen treden tot de raamovereenkomst niet altijd openstaat? Op 1 maart 2018 deed het Hof van Justitie van de Europees Unie uitspraak in de zaak Tirkkonen waarin deze vraag was voorgelegd. Volgens het Europees Hof maakt dat geen verschil met de zaak Falk Pharma. Kern blijft dat er geen selectie plaatsvindt op basis van een gunningscriterium.
In Nederland zien we dit bij gemeenten wanneer zij inkopen in het sociaal domein ter uitvoering van de Jeugdwet, de Participatiewet en de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015. Alle zorgaanbieders die voldoen aan de criteria krijgen het recht om zorg te leveren. Dit is het zogenaamde open house-model. Het Tirkkonen-arrest bevestigt de toelaatbaarheid van die constructie.
Heeft u vragen over deze casus, neemt u dan contact op met Menno de wijs & Per van der Kooi, Advocaat Vastgoed.