Ernstig verwijtbaar handelen en de transitievergoeding

In maart dit jaar liet de eerste rechter al zijn oordeel over deze zaak weten. Nu ook het Gerechtshof in hoger beroep. Deze zaak is in meerdere opzichten interessant:

• Het gaat over een genormaliseerde ambtenaar. Deze heeft (in dit geval ‘ had’) sinds 1 januari 2020 een arbeidsovereenkomst in plaats van een publiekrechtelijke aanstelling. De frauderende hoogleraar was de eerste genormaliseerde ambtenaar voor de kantonrechter.
• Ondanks het ernstig verwijtbaar handelen van de frauderende hoogleraar, kent het Gerechtshof tóch een gedeeltelijke transitievergoeding toe. Interessant!

Wat gebeurde er? De hoogleraar – in de leerstoel Globalisation Studies and Humanitarian Action – zou volgens het onderzoek voor 1,2 miljoen euro hebben gefraudeerd. Zowel de kantonrechter als nu ook het Gerechtshof vinden dat ernstig verwijtbaar handelen. De nieuwe Ambtenarenwet 2017 – die is ingegaan op het moment van de normalisering – regelt dat integriteit nog steeds hoog in het vaandel moet staan bij de ambtenaren die nu een arbeidsovereenkomst hebben. Deze verlangde integriteit wordt logischerwijs geschonden als inderdaad zou komen vast te staan dat een hoogleraar voor 1,2 miljoen euro fraudeert. De rechters zijn hiervan overtuigd geraakt, gebaseerd op het daartoe verricht onderzoek door Ernst & Young Forensic & Integrity Services (EY).

In het arbeidsrecht is ernstig verwijtbaar handelen inmiddels een gevestigde term. Zowel de werkgever als de werknemer kunnen ernstig verwijtbaar handelen. Het is een begrip dat zich niet in één zin laat duiden. In ieder geval geldt dat alle feiten en omstandigheden hierop van invloed zijn. Als wordt vastgesteld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, dan kan de rechter een billijke vergoeding toewijzen als de arbeidsovereenkomst daardoor eindigt. In geval van ernstig verwijtbaar handelen door de werknemer kan het ernstig verwijtbaar handelen gevolgen hebben voor de transitievergoeding, zoals ook in het geval van deze hoogleraar.

In het de kwestie met de hoogleraar aan de RUG heeft de werknemer ernstig verwijtbaar gehandeld. Het uitgangspunt van het Burgerlijk Wetboek is dat de werknemer géén aanspraak maakt op een transitievergoeding, als de arbeidsovereenkomst vanwege het ernstig verwijtbaar handelen eindigt. Maar… Het zou natuurlijk saai zijn als daarmee de kous af is. Daarom heeft de wetgever in het Burgerlijk Wetboek ook uitzondering op die hoofdregel gemaakt. De rechter die de zaak behandelt, kan tóch (een gedeelte van) de transitievergoeding toekennen aan de werknemer. Ondanks het ernstig verwijtbaar handelen van die werknemer. De toets die de rechter daarvoor moet aanleggen is of het niet toekennen van de transitievergoeding “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Een niet-concreet begrip, dat valt of staat met alle feiten en omstandigheden.

In het geval van de frauderende hoogleraar was een viertal omstandigheden in het bijzonder van belang:

1. Langdurig dienstverband, in dit geval 25 jaar.
2. Een goede staat van dienst en grote verdiensten voor het NOHA-programma.
3. Zijn ziekte.
4. De ruchtbaarheid die de RUG aan (de reden voor) zijn ontslag heeft gegeven.
5. Dat de hoogleraar niet is gehoord over de conclusies uit het onderzoek, alvorens de gerechtelijke procedure is gestart.

Het Gerechtshof heeft op grond hiervan geoordeeld dat het onaanvaardbaar zou zijn als de hoogleraar geen transitievergoeding zou krijgen. Het Gerechtshof heeft een deel daarvan toegekend.

Als sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door een werknemer, dan doet die werknemer er verstandig aan een transitievergoeding te vragen en te betogen waarom hij/zij daarop aanspraak zou maken.

De werkgever die zich geconfronteerd ziet met deze werknemer en de arbeidsovereenkomst wil ontbinden of zélfs ontslag op staande voet heeft gegeven, wil natuurlijk geen transitievergoeding betalen. Dat zal voor de werkgever voelen als trap na. De werkgever kan hier het spreekwoordelijke ‘gras voor de voeten’ wegmaaien, door in (de aanloop naar) de procedure oplettend te zijn op die omstandigheden die ertoe kunnen leiden dat toch een (gedeeltelijke) transitievergoeding wordt toegewezen. Als die omstandigheden objectief zijn – zoals de lengte van het dienstverband of ziekte – dan kan de werkgever daar weinig tegenin brengen. Het onberispelijke dienstverband is ook lastig te weerleggen, als dat dienstverband inderdaad zo onberispelijk is.

Voor de werkgever is het belangrijk om te voorkomen dat omstandigheden ontstaan, zoals hier genoemd onder 4. en 5. Het geven van geruchtbaarheid aan het ontslag en het onvoldoende toepassen van zoiets belangrijks als hoor- en wederhoor, zijn omstandigheden waar de werkgever zelf invloed op heeft. Het is eeuwig zonde als de werkgever dit soort omstandigheden laat ontstaan, terwijl het de werknemer is die ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Wat de wetgever hiermee wil zeggen is dat werkgevers en werknemers het spel altijd zo eerlijk mogelijk moeten blijven spelen, óók al handelt de ander ernstig verwijtbaar. Belangrijk dus!

Hieruit blijkt weer hoe nauw de toepassing van de wet luistert. Situatie waarin ernstig verwijtbaar wordt gehandeld kunnen maar één keer worden aangepakt. Belangrijk om dit zorgvuldig te doen!