Equity Partner van Deloitte is ook volgens het gerechtshof geen werknemer!

Van een arbeidsovereenkomst is op grond van artikel 7:610 BW sprake als de ene partij (de werknemer) zich verbindt om arbeid te verrichten in dienst van de andere partij (de werkgever) gedurende een zekere tijd en in ruil voor loon. Met name de volgende elementen zijn daarbij van belang: ‘arbeid’, ‘loon’, ‘gezagsverhouding’ (in dienst van) en ‘gedurende zekere tijd’.

Bij het vaststellen of sprake is van een arbeidsovereenkomst dienen twee fasen te worden onderscheiden: i) de uitlegfase en ii) de kwalificatiefase. In de uitlegfase dienen de rechten en plichten die partijen zijn overeengekomen te worden vastgesteld. In de kwalificatiefase worden deze rechten en plichten getoetst aan artikel 7:610 BW. In deze tweede fase is niet van belang of partijen de bedoeling hadden om al dan niet een arbeidsovereenkomst te sluiten. Dit heeft de Hoge Raad eind 2020 (nogmaals) bevestigd. Overwegingen als ‘Deze overeenkomst heeft niet te gelden als een arbeidsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:610 e.v. BW’ zijn dan ook niet zinvol. De daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst is daarentegen wel van belang.

Verzoeker, een fiscalist, was tot 1 juni 2014 op basis van een arbeidsovereenkomst bij Deloitte werkzaam als Director. Per genoemde datum is hij aangesteld als Equity Partner en is de arbeidsovereenkomst beëindigd.
In het kader van zijn aanstelling als Equity Partner heeft hij met zijn persoonlijke vennootschap een ‘Aansluitingsovereenkomst’ gesloten met Deloitte en Deloitte Belastingadviseurs, op grond waarvan hij door zijn persoonlijke vennootschap ter beschikking werd gesteld aan Deloitte. In ruil daarvoor ontving de persoonlijke vennootschap een vergoeding van Deloitte. Op enig moment heeft Deloitte de Aansluitingsovereenkomst opgezegd.

Volgens de voormalige Equity Partner dient de relatie tussen hem en Deloitte te worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. In eerste aanleg kwam de Rechtbank Rotterdam tot het oordeel dat van een arbeidsovereenkomst geen sprake is. Tegen deze beschikking heeft de voormalige Equity Partner hoger beroep ingesteld. In hoger beroep toetst het Gerechtshof of de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten voldoen aan de elementen ‘arbeid’, ‘loon’ en ‘gezagsverhouding’.

Arbeid

Volgens het hof staat niet ter discussie dat de Equity Partner arbeid verrichte en verplicht was de arbeid persoonlijk te verrichten.

Loon

Over de beloning, die Deloitte aan de persoonlijke vennootschap betaalde, zijn geen loonbelasting en sociale premies afgedragen. Ook werden er – anders dan voor 1 juni 2014 – geen loonstrookjes verstrekt.
Ook de hoogte van de beloning was anders dan voorheen afhankelijk van de prestaties van de Equity Partner en de winst van Deloitte. Dit wijst volgens het hof op een ondernemingsbeloning. Verder zijn deze inkomsten onderworpen aan vennootschaps- en omzetbelasting. De Equity Partner deed ook aangifte voor de omzetbelasting.
Van loon, zoals bedoeld in artikel 7:610 BW, is volgens het hof dan ook geen sprake.

Gezagsverhouding

Kijkend naar de tussen partijen gemaakte afspraken en de uitvoering daarvan is volgens het hof ook geen sprake van een gezagsverhouding. Vanaf het moment dat verzoeker Equity Partner is geworden is ook in de praktijk zijn positie veranderd ten opzichte van de periode waarin hij nog Director was. Daarbij spelen onder meer de volgende omstandigheden een rol:

• De Equity Partner verrichtte via zijn persoonlijke vennootschap werkzaamheden voor Deloitte en is via deze vennootschap ook aandeelhouder geworden met stemrecht.
• De Equity Partner droeg zelf het ondernemingsrisico, hetgeen ook betekende dat als de gegenereerde omzet achterbleef Deloitte de overeenkomst zou kunnen opzeggen.
• De Equity Partners stelden jaarlijks zelf een partnerplan op en de behaalde omzetresultaten werden door de Equity Partners besproken.
• Het stond de Equity Partner vrij om klanten aan te nemen of te weigeren. Dat alleen klanten in de eigen industrie mochten worden bediend, en anders moesten worden doorverwezen naar andere partners, neemt die vrijheid – binnen de eigen industrie – niet weg.
• De Equity Partner neemt deel aan de jaarlijkse Partnermeeting.
• De Director diende, anders dan de Equity Partner, medewerkers te counselen.

Het feit dat de Equity Partner binnen een bepaalde strategie van Deloitte diende te opereren, zich moest houden aan interne en externe standaarden, alsmede een aantal instructies en richtlijnen, betekent volgens het hof niet dat sprake is van een gezagsverhouding. Het hof verwijst in dat verband naar artikel 7:402 BW op grond waarvan bij een overeenkomst van opdracht een opdrachtgever een instructierecht heeft. In dat kader kan een opdrachtgever een opdrachtnemer aanwijzingen geven over de uitvoering van een opdracht.

Volgens het hof kwalificeert de relatie tussen de Equity Partner en Deloitte niet als een arbeidsovereenkomst. Immers, de tussen partijen overeengekomen rechten en plichten voldoen niet aan de definitie van artikel 7:610 BW. In plaats daarvan is sprake van een overeenkomst van opdracht. Het hof voegt er nog aan toe dat de Equity Partner zich hier ook bewust van moet zijn geweest gezien zijn maatschappelijke positie als belastingspecialist.

Meer weten over bovengenoemde uitspraak of de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst? Neem dan gerust contact op met Jaouad Seghrouchni.